臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2195號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 葉茂良選任辯護人 江皇樺律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第746號，中華民國107年5月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第14357、20065號、106年度毒偵字第3729號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1所示葉茂良販賣第二級毒品予蔡文見部分暨定執行刑均撤銷。
葉茂良被訴如附表編號1所示販賣第二級毒品予蔡文見部分，無罪。
其餘上訴駁回。
葉茂良就如附表編號2、4、5所示上訴駁回部分，應執行有期徒刑玖年。未扣案之犯罪所得新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、葉茂良明知第二級毒品甲基安非他命為列管之毒品，非經許可，不得非法販賣、持有及施用，竟仍分別為下列行為：
㈠、分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表編號2、4、
5 所示時、地，以各該編號所載之價額，販賣如各該編號所示重量之第二級毒品甲基安非他命予各該編號所示之對象。
㈡、分別基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，以門號0000000000 號行動電話作為聯絡工具，於附表編號3⑴、⑵所示之時間，與杜敏馨聯繫見面，由葉茂良先向姓名年籍不詳之人購入甲基安非他命後，在各該編號所示之地點，將如各該編號所示重量之甲基安非他命交予杜敏馨，其等並一同在上開「地點」之房間內一同施用，嗣杜敏馨再將各該編號「價額」欄所示之款項，交付予葉茂良，作為葉茂良購買甲基安非他命之補貼，葉茂良即以此方式幫助杜敏馨施用第二級毒品甲基安非他命共2次。
㈢、後經警方實施通訊監察，循線查獲葉茂良，並於杜敏馨處扣得如附表編號3⑵ 所示、向葉茂良取得後施用所餘之甲基安非他命3小包（驗餘毛重共4.6953公克），而悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、審理範圍：被告葉茂良就其施用第二級毒品部分，業已具狀撤回上訴，有撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第114 頁），而檢察官就此部分並未上訴，此部分業已確定。故本案審理範圍限於被告葉茂良販賣第二級毒品罪及幫助施用第二級毒品罪部分（即原審判決附表編號1至5），先予說明。
乙、有罪部分：
壹、證據能力：
一、被告葉茂良固爭執證人蔡文見、杜敏馨、郭承羲偵查筆錄之證據能力，然按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第 159條之1第2項定有明文；考其立法意旨，係因刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上均得為證據。經查，本案證人蔡文見、杜敏馨、郭承羲於檢察官偵訊時經具結後所為之證述，自筆錄製作之客觀形式觀察，並無顯不可信之情況；而被告亦未具體釋明上開證人之證述有何顯不可信之情形；再參酌上開證人業於原審到庭作證，使被告有行使對質、詰問之機會，故上述證據自有證據能力。
二、本判決以下援引之其餘審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第106至111、148至153頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。至被告雖認證人蔡文見、杜敏馨、郭承羲之警詢筆錄，應無證據能力，然本院並未援用上開證據作為認定犯罪事實之依據，附此說明。
貳、認定事實之依據及理由
一、販賣第二級毒品部分（即附表編號2、4至5 ）：訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：附表編號2 是蔡文見在報恩宮還我錢，他有錢就會還我，106年4月20日晚上10時9 分的電話是蔡文見通知我要還我錢，所以我就去報恩宮拿，拿了2、3千元，並非起訴書所寫的1 千元。郭承羲部分，四通監聽譯文我只有去兩通，附表編號4 的通訊監察譯文不是講毒品，是郭承羲說他在公司酒醉醒了（他是酒店經理），問我要不要去載他，可是警察卻說這就是毒品買賣，我當時有一支用3、4 個月的IPHONE6PLUS手機放在他那邊，他想要買，所以有聯繫，但這天我沒有與他碰面；附表編號 5的通訊監察譯文是郭承羲說他睡醒了，我本來是要去載他，但他說不用，他說他要拿音響給我修，他自己拿著音響走路回去就好；106年4月15、16 日我們都沒有見面，一直到106年4月16日凌晨2時49分那通電話通話後，我去他家拿音響，才有見面云云。經查：
㈠、被告於附表一編號2、4、5所示時間，以其所持用門號0000000000號行動電話與證人蔡文見（持用門號0000000000 號行動電話）、郭承羲（持用門號0000000000號行動電話）聯繫之事實，業據被告供承在卷（他字第6040 號卷第115頁，偵字第14357 號卷第36頁、第38頁、第40頁反面）；核與證人蔡文見、郭承羲證述之情節相符（他字第6040 號卷第221頁、第246至247頁，原審卷第71至72頁）；此外，並有被告（門號0000000000號行動電話）與蔡文見（門號0000000000號行動電話）、郭承羲（門號0000000000號行動電話）之通聯譯文、臺灣桃園地方法院106年聲監字第000275 號通訊監察書暨電話附表等附卷可憑（他字第6040號卷第225反面至226頁，偵字第20065 號卷第67至74頁、第145至146頁），此部分事實自堪認定無誤。
㈡、認定附表編號2被告販賣甲基安非他命予蔡文見之理由：
１、證人蔡文見於檢察官偵訊時具結證述明確，且與卷附通訊監察譯文內容吻合：
①、證人蔡文見於106年6月14日檢察官偵訊時具結證稱：手機門
號0000000000電話是我本人在使用，我有跟被告買安非他命，交易模式是我會用上開電話打給被告0968開頭的電話，我都叫被告「阿良」，我會跟他說你有沒有欠現金，如果有欠的話就過來收現金，他就知道了。如果我沒有欠他購毒價金，這樣講就是要跟他購買毒品，我都叫他送到我做志工的報恩宮，我每次是以1千元向他購買1小包安非他命，被告都親自交付。我沒有欠被告錢，也沒有跟他借錢，我只有偶爾會賒欠被告買毒品的價金，但我都會還，我們之前沒有結怨結仇，我們交情一般。... 我都是向被告購買安非他命，沒有向其他人購買等語明確（他6040卷第219至221頁）。
②、證人蔡文見於檢察官同日偵訊時具結證稱：（通話時間2017
/4/20/15：04-22：09之通訊監察譯文7則），這是我打被告0968那支電話要跟他買安非他命，我叫被告順便去載我朋友「阿郎」，因為「阿郎」要來廟裡拜拜，我有拜託他們去買雞排，通話中我向被告說「你不是今天應該要來找我」，是因為我們之前已經約好當天要跟葉茂良買安非他命、「我現在有『腳』要那個啦」，是我騙被告說我朋友也要買安非他命，叫被告趕快來、「我們在買雞排了喔」，因為我有叫葉茂良幫我買雞排（雞排就在廟附近而已）。我們是在106年4月20日晚上10時9分（即D3-12譯文）那通電話過10分鐘左右，被告與「阿郎」就到了報恩宮，我以1000元代價，向被告購買安非他命一包，錢我是直接拿給被告，「阿郎」不知道毒品交易的事，交易時只有我與被告在房間裡；買的毒品我回去施用後可以解癮，確實是安非他命等語（他6040卷第219至221頁）；且有通話時間為2017年4月20日15：04-22：09之通訊監察譯文7則在卷可佐（他6040卷第225頁反面-226頁），足認被告確有如附表編號2 所示之販賣甲基安非他命犯行。
２、證人蔡文見於原審翻異之詞，與常理及卷內證據不符，不足採信：
①、證人蔡文見於原審審理時翻異前詞，改稱：附表編號2 的譯
文通話內容是我要叫被告來收錢，我還他1 千元，他拿一些出來大家用，他免費請大家吃安非他命；譯文中我說「等一下要多久？我現在有腳，要那個啦」，是我要找被告打麻將，「有腳」就是有找到打牌的人云云（原審卷第69頁）；然證人前開偵訊證詞，係於案發後2個月內所為，其於107 年1月4 日至原審作證時，距案發時間已隔半年以上，則依常理，證人蔡文見於偵訊時所言，記憶應較清楚正確。而其於原審作證時，就其所證為何與偵查中迥異，先稱：警詢時我剛中風出院、混混沌沌，「講得比較不算」云云；經檢察官質以為何於偵訊時未表示上述中風情事？即改稱：因為我把錢給被告，被告拿毒品出來讓大家吃，我誤解他，以為這些毒品是我跟他買的云云（原審卷第68至71頁），是其於原審所述一再翻異，已不足採。再徵諸證人蔡文見前開106年6月14日之偵訊內容，回答均甚具體明確，經檢察官告知將轉為證人身分證述，並詢問其目前身心狀況如何時？其稱：正常，沒有在提藥。又經檢察官詢問其為何能記得2 個月前的事？其稱：因為我5月中風，4月跟被告買那幾次我印象比較深刻；再經檢察官詢以：你知道什麼是購買？什麼是合資？什麼是無償提供嗎？其更明確證稱：知道，購買就是我跟對方買，合資就是兩個人一起出錢去買，無償提供就是對方請我等語（他6040卷第220-221 頁），益見證人蔡文見為上開偵訊時，記憶、思路清晰明確，其於原審翻異之詞，顯係迴護被告之詞，不足採信。
②、再觀諸該次偵訊筆錄，證人蔡文見就卷內之多次通訊監察譯
文，亦有明確表示未交易成功者（他6040 卷第220頁反面），顯見證人蔡文見並無為配合檢警辦案，胡亂誣指被告之情。又參諸證人蔡文見與被告於106年4月20日下午至晚間之前揭通話內容（他6040卷第225頁反面-226 頁），蔡文見於該日下午3 時許向被告表示「你不是今天應該要來找我」，之後雙方並未討論或確認碰面之目的，被告即應允「等一下過去」，蔡文見旋回稱「等一下，要多久，我現在有『腳』要那個啦」，其後並一再撥打數通電話催促被告前往，是證人蔡文見當日若僅欲還錢給被告，並未事涉不法，其大可在電話裡直接表明，亦無庸一再催促被告前往；又其等對話中提及之「腳」若係指打麻將之友伴，亦可直接言名係要相約打麻將，催促被告儘速前往，何需模糊其詞僅稱「要那個」等語，由此益徵證人蔡文見於原審翻異之詞並不足採。
③、被告於106年6月14日警詢及檢察官偵訊時均稱：與證人蔡文
見於106年4月20日之通訊監察對話內容，是要去報恩宮找蔡文見聊天喝藥酒，不知道蔡文見在譯文中說「我現在有【腳】」要那個，是什麼意思等語（他6040卷第116頁、第234頁反面）；所述顯與證人蔡文見於原審所證不同。嗣被告於原審準備程序時雖改稱：106年4月20晚上的電話是蔡文見通知我要還錢，所以我就去報恩宮拿了2、3千元等語（原審卷第
20 頁），然所述亦與證人蔡文見於原審證稱係還1千元之金額不同。綜上各節，足證證人蔡文見於原審翻異前詞，係迴護被告之詞，顯不足採。
㈢、認定附表編號4、5被告販賣甲基安非他命予郭承羲之理由：
１、證人郭承羲於106年6月15日檢察官偵訊時具結證稱：0000000000號電話是我在使用的，我與被告交情一般、沒有恩怨糾紛，我也沒有跟他借錢，我會用我的電話打給葉茂良0968開頭的行動電話，我每次找他就是要跟他購買毒品，不會因為其他的事情打電話給他，這是我與葉茂良的默契，我們在電話中不會講得那麼明顯，只會說我過去找你或你過來找我，或是人在哪裡之類的話，就知道是要交易毒品了，通常都是葉茂良一個人開一台黑色的車輛到我家，親自交付安非他命給我，我都是跟葉茂良買1000 元，重量都是葉茂良口頭稱1點多公克，我沒有詳細秤，然後通常我們都是相約見面後我才跟他說要買1000元的安非他命，但我記得有兩次左右我直接在電話中跟他說我要借1000元，暗指要跟他購買1000元的安非他命，然後葉茂良就會懂我的意思等語（他6040卷第245頁）。
２、證人郭承羲於同日偵訊時證稱：106年4月15日22：29-106年4月15日22：43之通訊監察譯文2 則（即附表編號4，見偵字第14357號卷第36頁），這是我以1000 元向被告購買安非他命，被告說賣給我的安非他命重量是1克，我們是在106年4月15日22時43分通話，結束約1、2小時後，被告開車到我桃園市住處交付安非他命給我、我把錢交給被告，我們還在我家裡待了一陣子，之後我還搭他的車回公司上班，我要回公司休息，因為我有時候會回公司睡覺，通話中我向被告說「在內壢，想找你了說」，是我想跟被告買安非他命，這天公司幫我辦生日派對，所以我印象深刻，我買的當下就有施用，有解癮效果，是安非他命。
３、證人郭承羲於同日偵訊時證稱：106年4月16日13：37-106年4月16日14：39通訊監察譯文3則（即附表編號5，見偵字第00000號卷第37頁），也是我以1000元向被告購買安非他命，交易時間我記得是通話當天（即106年4月16日）下午，因為我是在公司睡到下午才醒來，我走路回家，我記得是我到家後過2個小時，所以應該是當天下午4、5 點的時候，葉茂良一個人開著他的車來我永安路的家，我把錢交給葉茂良，是由葉茂良親自交付安非他命給我，通話中我向被告說「等一下，你會來我們家嗎」、被告說「我剛到姊姊這邊而已，還要一下下」、「再10分鐘到」、我說「好，我已經到我家了」是我想跟被告約定毒品交易，我每次等他都要等很久，我有時候會被他放鴿子，所以我這次一直問他有沒有確定要來，他說他要來之後，我在電話中也跟他確認他什麼時候要出發，因為我不想等太久，我當時手上有拿著一個音響，因為葉茂良很會修音響，我手上的公司音響剛好有點故障，我想請他修，最後一通電話葉茂良跟我說還有10分鐘就到了，但事實上我還等了一下子，購買的安非他命我有施用，有解癮效果，因為這次是我生日派對隔天的事，所以我還清楚記得，我會隔天再度購買是因為生日派對當天買的毒品已經用完了等語（他字第6040號卷第246頁反面至247頁）。
４、證人郭承羲上述證詞，具體明確，且與前揭通訊監察譯文內容相符，且該2次交易時間，距離證人郭承羲作證時，僅隔2個月，交易時間又為證人郭承羲生日當天及翌日，故證人自當記憶清晰，所證可採。
５、證人郭承羲雖於原審審理中翻異前詞，改稱：附表編號4 的通話只是單純講我生日的事，我不知道為何會有過去跟出門的事情，我當時就睡著了，就沒有再聯絡了；附表編號5 是當時我要用8千元向被告購買IPHONE6PLUS，並在106年4月16日下午4、5時給被告部分價金即5千元，後面3千元之後再給他云云（原審卷第71至72頁），然其所述前後不一，且與前揭譯文內容顯然不符，已難遽採。證人郭承羲於原審雖稱：檢察官從頭到尾就是很大聲，臉很臭，我就想說配合他，檢察官當時有給我簽證人結文，檢察官有說偽證罪的處罰是七年，偽證罪就是沒有把這件事情說實話....我沒有跟檢察官說IPHONE的事情，因為檢察官很兇云云（原審卷第71至73頁）；然證人郭承羲接受偵訊時已年約22歲，工作係在酒店上班，有其年籍資料等在卷可參（他字第6040號卷第244、246頁），其又表明檢察官有告知偽證罪責，則依其智慮與生活經歷，應無其所述易受驚嚇甚至因此胡亂誣指被告之可能。
６、被告於警詢時，經警提示其與證人郭承羲於106 年4月15-同年月16日之通訊監察譯文，其檢視後陳稱：沒有毒品交易，只是郭承羲欠我1千元或2千元而已，跟郭承羲僅是單純金錢借貸關係云云（偵字第14357 號卷第32頁反面-33頁、36-38頁），全未提及買賣手機之事，而與證人郭承羲嗣後於原審所證，迥然不同。嗣被告於106年7月11日檢察官偵訊時，經檢察官再提示上開譯文，僅稱：當天郭承羲生日喝醉酒，他在公司睡醒，我問他要不要開車載他回家，他手上還有拿音響要給我維修等語（偵字第14357 號卷第40頁反面）；再被告於106年8月21日檢察官偵訊時，猶稱：郭承羲的部分，當天是他生日，沒有賣他毒品，跟他只有借貸關係等語（偵字第14357號卷第61 頁反面），均未提及買賣手機之事。後於原審準備程序改稱：只有去郭承羲家2 次，一次去弄音響，一次去收賣他手機的錢5 千元，106年4月15日沒有碰面，最後一通是我去載音響等語（原審卷第40頁）；然於本院又更異其詞，改稱：我去跟郭承羲收IPHONE PLUS 的錢，但到現場郭承羲錢不夠，只好把手機還給我，兩通（譯文）都沒有收錢，跟錢沒有關係等語（本院卷第105、157頁）。是被告就附表編號4、5此部分之說詞，一再更異，本堪質疑；再觀其歷次說詞，亦與證人郭承羲於原審翻異之詞，即106年4月16日下午4、5時給被告買手機之部分價金5 千元，之後再給尾款3 千元乙節不符，益見證人郭承羲於原審翻異之詞，不足採信。應以其於偵查中具體明確、且與通訊監察譯文相符之證詞為可採。
７、況證人郭承羲於警詢時先稱其施用毒品之來源為「小承」，於警方質以為何其手機存有「葉小良、0000000000、生日1979年2月5日」等資訊時，則謊稱：當初是我自己輸入該門號，後來網路就跳出來葉小良，應該是小承的朋友，我不知道「葉小良」是否為「葉茂良」，我也不認識被告云云，直至警方提示譯文質問後，方才稱沒有「小承」這個人，是因害怕指證被告會遭被告報復，才否認認識被告等語（偵字第00000號卷第52-56頁，此部分警詢僅作為彈劾證人郭承羲原審證詞不可採之證據），是被告與證人郭承羲若僅有單純之金錢借貸、買賣手機或維修音響關係，而無買賣毒品事宜，證人郭承羲何需先謊稱不認識被告，綜上均足認證人郭承羲於原審翻異之詞，不可採信。
二、被告幫助杜敏馨施用毒品部分（即附表編號3）：
㈠、被告對此部分幫助施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（他字第6040號卷第235頁反面，原審卷第20至21頁、第108頁反面，本院卷第145頁、第155頁），核與證人杜敏馨於偵查及原審審理時之證述情節相符（偵字第14257號卷第20頁，原審卷第99至100頁、第101至102頁）；此外，並有被告與證人杜敏馨之通訊監察譯文在卷可參（他字第6040號卷第130至131頁）；以及在證人杜敏馨處扣得之第二級毒品甲基安非他命3 小包（驗餘毛重共4.6953公克）扣案可憑（他字第6040號卷第170至172頁，偵字第14357 號卷第48頁），足認被告此部分任意性自白確與事實相符，堪以採信。
㈡、起訴意旨雖認被告就附表編號3⑴ 部分係販賣第二級毒品甲基安非他命予證人杜敏馨。惟行為人若無營利之意圖，無償受他人委託，出面代購毒品或共同合資購買，並分攤價金及分受毒品，以便利、助益委託人施用者，應係幫助施用毒品；而認定行為人是否有營利之意圖，可審酌供需者間接洽之情形、該交易如何起始、商議、達成合意，並考量勞費及風險之承擔等客觀情狀，予以判斷。查：
１、證人杜敏馨於原審審理時證稱：他字6040卷第131頁反面至132頁反面譯文（即106年4月13日）內容，不是毒品交易，這次是我找被告在當天晚上去新北市○○區○○○路附近之「新加坡汽車旅館」，我問他有沒有空，叫他過來，我們兩個在哈啦、講一些曖昧的東西，後來我們有過去汽車旅館，我們兩個沒有做任何交易，我們兩個是一起施用毒品安非他命，但沒有金錢交易，毒品是被告拿來的，我問被告有沒有毒品，監聽譯文中第132頁反面最後那句「B：我什麼都有，就是沒... 」就是在表示要他帶安非他命過來的意思，被告在電話裡也聽得懂。我是跟他一起合資買的，因為有時候被告錢不夠，我會貼一些，所以我們兩個有時會一起去向藥頭買毒品，這就是我說的合資。當天在汽車旅館，被告帶來的毒品，我們也是一起施用，因為被告每次都讓我施用，我沒有付錢，每次開車來回我補貼他油錢，就付了三千元給他。我會在第一次偵訊時說是購買，是因為那時我有婚姻，我擔心我丈夫會因此知道我與被告的關係，所以我不敢說實話，後面在開庭時我覺得不能害被告、良心不安，只好講實話等語（原審卷第98 至102頁）；依證人杜敏馨上開證述，可知其因與被告相約在汽車旅館見面，並欲施用毒品，乃告知被告此事，並由被告負責取得毒品，並非被告主動兜售毒品予證人杜敏馨。再觀諸其等該次通訊監察譯文內容（他字6040卷第131頁反面至132頁反面譯文），前半段眾多篇幅係在討論是否要在前揭汽車旅館見面，決定要碰面後，證人杜敏馨始表示欲施用甲基安非他命，在此之前，其等對話內容均無提及要購買毒品、數量多少、價金為何、如何分配等節，亦非被告主動提起要購買毒品，綜上自難認定被告有何營利意圖，而有代購毒品以獲利之情形。
２、雖證人杜敏馨於106年6月14日偵訊時證稱：我與被告交情不錯，沒有宿怨糾紛，我向被告購買毒品時會用LINE或電話聯絡，因為他的時間不好喬，所以我會約在汽車旅館云云（他字6040卷第230 頁）；然相約在汽車旅館僅係徒增勞費，證人杜敏馨此種說詞顯然不合情理，已難盡信。再證人杜敏馨於106年7月3 日偵訊即具結證稱：前次偵訊不敢說實話，其實106年4月13日是跟被告一起施用毒品，其用欠的，沒給錢，月底再給，給多少錢也是其自己看數量決定，被告也沒意見，其就是貼補一些錢給被告，讓被告去還給上游等語（偵字第14357號卷第19 頁）；嗣於原審審理時復證稱其與被告為男女朋友關係，附表編號3⑴⑵ 兩次取得毒品係與被告合資購買，第一次偵訊時會說是購買，是因為其當時有婚姻，擔心丈夫會知道其與被告的關係，所以不敢說實話等語（原審卷第98至102頁）。經核證人杜敏馨於106年7月3日偵訊及原審審理時之證詞，與被告供述、通訊監察譯文內容（詳後述）及事理較為相符，自應以其此部分證詞為可採。
３、被告於警詢時供稱：通訊監察音檔（通話時間為2017 年4月13日13:45:24至2017年4月13日14:32:12共5則），不是毒品交易，我是帶情趣用品去找杜敏馨，杜敏馨說要先進去新加坡汽車旅館，我要過去找她。特別的東西是指情趣用品等語（他字第6040號卷第110至112頁）；於偵查時供稱：杜敏馨可以說是我的女友，我後來才知道杜敏馨有老公。我沒有販賣安非他命給杜敏馨，我與杜敏馨去新加坡汽車旅館這一次有施用毒品，我們是一起施用毒品，毒品是我帶的。天堂鳥汽車旅館我與杜敏馨有一起施用毒品，毒品是我帶過去的，上開兩次杜敏馨知道我有在吸毒，開銷很大，杜敏馨就拿錢給我當我的生活費，我拿錢去買安非他命且都有請杜敏馨等語（他字第6040號卷第234至235頁）；與證人杜敏馨於原審所證吻合，益見被告與證人杜敏馨係男女朋友關係，於附表編號3⑴⑵ 所示時間，相約在汽車旅館一起施用甲基安非他命，嗣後再由證人杜敏馨為部分出資，作為購毒之補貼，被告自非基於營利意圖販賣毒品予證人杜敏馨。
４、參諸附表編號3⑴部分之通訊監察譯文（他字第6040號卷第103-131 頁），被告與證人杜敏馨於當日中午12時許即有5通通聯，對話內容為相約見面，嗣於當日中午12時55分許，證人杜敏馨傳送簡訊予被告，內容為「我說下班5 點後我會去之前去的新加坡汽車旅館你自己要囉！不要去」；後於當日下午6時許至晚間9時許，其等又持續通話，內容多為聊天、打情罵俏、證人杜敏馨責怪被告為何沒回簡訊等情，最後則敲定在汽車旅館碰面；上情並經證人杜敏馨於106年6月14日偵訊時證稱：上開（106年4月13日中午12時55分許）簡訊的意思是說我會去，看被告要不要來，我是故意這樣講的，我是希望他能過來。當天我下午6 點多才下班，我看手機發現我傳簡訊給被告之後他都沒有回，所以我打電話給葉茂良問他有沒有看到我的簡訊，我們就閒聊，並改約當天晚上大約
9、10時許，在新加坡汽車旅館205號房，通話中我向他說「沒看我簡訊，你這傢伙沒禮貌」... 被告在通話中說「在新加坡汽車旅館見面，我要帶什麼東西嗎？」、我說「你要帶就帶啊，機私我有阿」，是指我那邊已經有吸食器了，就是沒有安非他命，我說「你有特別的東西要帶哦」是我提醒被告要帶安非他命過來等語明確（他字第6040 號卷第230頁）。故上開通訊監察譯文內容並未提及任何毒品數量、價額之代號，再依該等對話內容、方式、時間長短，亦徵其等係男女朋友相約見面並共同施用毒品，被告購毒之資金係與證人杜敏馨合資取得，並非被告為圖營利而販賣毒品予證人杜敏馨，應堪認定。
三、綜上所述，被告所辯並不足採，本件事證明確，被告葉茂良此部分犯行堪以認定。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2項第2款所定之第二級毒品，是核被告於事實欄一㈠（即附表編號2、4至5部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪；於事實欄二㈡（即附表編號3⑴⑵ 部分）所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。公訴意旨雖認被告就附表編號3⑴ 部分係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，然此部分無法證明被告有營利販售之情，應論以幫助施用毒品罪，業如前述，惟其基本社會事實同一，且原審及本院均已諭知各該法條，由當事人就此部分事實及法律適用，為實質上之攻擊防禦，爰依刑事訴訟法第300 條之規定，變更起訴法條。被告於前揭各次販賣或幫助施用第二級毒品前，持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，各為其後販賣或幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；其販賣第二級毒品3次及幫助施用第二級毒品2次之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告就事實欄一㈡（即附表編號3⑴⑵ 部分）所示犯行，係基於幫助他人犯罪之意思所為，屬幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定按正犯之刑減輕之。
三、被告①因施用毒品案件，先後經臺灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1069號、第1760號判決判處有期徒刑4月、5月確定，並經裁定應執行有期徒刑8 月確定；②又因施用毒品案件，再經同前法院以99 年度審易字第1955號、100年度審易字第335號判決判處有期徒刑6 月、6月確定，經裁定應執行有期徒刑11 月確定；前揭①②部分接續執行，於101年5月1日縮短刑期執畢出監等情，有本院被告前案紀錄表在卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案附表編號2、3⑴、4至5 等有期徒刑以上之各罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。被告所犯附表編號3⑴部分則依法先加後減之。
肆、維持原判決之理由（即附表編號2至5部分）：
一、原審認被告此部分犯行罪證明確，依毒品危害防制條例第4條第2 項、第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項、第8項、第38條之1第1項前段、第3項規定，審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，具有成癮性，且對人之身體健康有莫大戕害，其前已因施用毒品案件經戒癮處分及法院判處罪刑確定，竟仍販賣及幫助他人施用毒品，所為應予非難，兼衡被告素行、犯罪之動機、目的、販賣或幫助施用毒品之數量及價額，暨被告之生活狀況、智識程度及犯後對幫助施用第二級毒品部分坦承不諱，惟自始否認販賣第二級毒品犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表編號2至5所示之刑，並就幫助施用毒品部分（即附表編號3⑴⑵ 部分）諭知易科罰金之折算標準，並與其施用毒品部份（撤回上訴，已確定）定其應執行刑為有期徒刑11月。另就沒收部分說明：㈠於證人杜敏馨處扣得之甲基安非他命3 小包（驗餘毛重共4.6953 公克）（他字第6040號卷第170至172頁、偵字第00000號卷第48 頁），係被告於附表編號3⑵所示犯行中交付與證人杜敏馨施用所剩之毒品，業據證人杜敏馨證述在卷（他字第6040號卷第129頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，連同無法徹底析離之包裝袋，併宣告沒收銷燬。㈡被告於本案販賣毒品之所得既已收取，如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「過苛之虞」，自均應依刑法第38條之1 第1項、第3項規定，宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。㈢被告供各次犯行所用之0000000000 門號SIM卡及配用之手機並未扣案，諒其已因避免遭偵查機關追查而丟棄，衡及被告所犯之販賣毒品罪責內涵，沒收該等物品顯然欠缺刑法上之重要性，若遽令沒收勢必增加執行之困難，故依刑法第38條之2第2項不宣告沒收。至於其餘扣案之海洛因、吸食器、電子磅秤、手機等物，並無證據顯示與本案犯罪事實有關聯性，爰不於本案判決中併予宣告沒收。經核原審此部分之認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
二、被告及檢察官此部分上訴意旨並無理由：
㈠、被告上訴意旨，猶執前詞否認此部分之販賣第二級毒品犯行，辯稱：原審僅以證人蔡文見及郭承羲於警詢證述，及其後對於監察譯文之說文解字，在別無其他有力之補強證據，且監聽譯文並無實際販售之時間及毒品數量等情況下，認定被告犯行，嚴重違反嚴格證明法則云云。
㈡、檢察官上訴意旨則以：附表編號3⑴部分，證人杜敏馨於106年6月14日偵訊時業證稱：106 年4月13日12：07：09至同日下午12：55：08共5 則通訊監察譯文，是其與被告毒品交易之對話，其亦證稱其能清楚分辨「購買」或「合資」，如證人杜敏馨確係請求被告幫其攜帶毒品並供其施用，大可於警詢、偵訊時直言上開譯文係合資購毒，一起施用，而無於警詢、偵訊中證稱係向被告購買毒品之理；且由卷附被告與證人杜敏馨於106年4月13日之通訊監察譯文內容觀之，並無證人杜敏馨商請被告向上游藥頭購買毒品之對話；又證人杜敏馨於警詢、第一次偵訊時，均堅稱：「特別的東西」是指安非他命，於第二次偵訊時（斯時證人杜敏馨已翻供），才迎合被告之辯詞改稱「特別的東西」是指情趣用品，足見證人杜敏馨於第二次偵訊時證述當天僅有與被告一起施用安非他命等語，不足採信。況證人杜敏馨於審理時證述會在第一次偵訊時說是購買毒品，係因當時有婚姻關係，擔心丈夫知悉其與被告的關係，所以不敢說實話，然證人杜敏馨於警、偵訊時，既已全盤托出其與被告前去汽車旅館乙事，諒其當時已得預見上開情事有可能被其丈夫知悉，惟仍選擇據實陳述並證述購買毒品乙事，而非單純將合資購毒後施用毒品之事隱瞞，足認證人杜敏馨於警詢時及第一次偵訊時之證述較為可採等語。
㈢、被告上開販賣毒品犯行有何事證可佐，及其辯解何以不可採信，業經本院一一說明認定如前；且販賣毒品為重罪，販毒者為規避通訊監察或查緝，於電話討論毒品交易之際，以隱諱方式為之，例如以約定成習之代號、代稱，傳達毒品之種類、數量、價格內容，甚或依先前交易默契，於購毒者電話中表明需求時，相約見面後，即依前例而為交易，實屬常見；苟經購毒者證述該通話內容係為雙方交易毒品之通訊經過，且與事實相符，則轉譯之通訊監察譯文自非不可作為被告販賣毒品之補強證據（最高法院107年度台上字第3076 號判決參照）。本院依被告之部分供述，證人蔡文見、郭承羲於偵查中經具結所為之證述，佐以通訊監察譯文等證據資料，認定被告犯行，並非僅憑證人之單一證言，即為不利被告之認定。再就證人杜敏馨於偵查及原審所為證詞，經與被告供述與卷內通訊監察譯文相互勾稽，再衡以人情事理之常，何以認定證人杜敏馨於原審所證可採，亦經本院一一認定說明如前；是被告及檢察官此部分之上訴，均無理由，應予駁回。
伍、至被告被訴於如附表編號1 所示時、地販賣第二級毒品予證人蔡文見部分，應予撤銷（詳後述丙），故原審就附表編號1至2、4至5之罪定應執行刑部分，即失所附麗；爰就被告所犯如附表編號2、4、5 所示上訴駁回部分，考量被告所犯數罪之罪質、侵害法益之種類、程度，並權衡其行為責任與整體刑法目的，定其應執行刑如主文第4 項所示；且併為沒收之諭知。
丙、無罪部分（即附表編號1部分）：
一、公訴意旨另以被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以門號0000000000號行動電話作為聯絡工具，於附表編號1 所示之時間、地點，販賣如該附表編號所示重量、價格之甲基安非他命予蔡文見，因認被告此部分亦犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年度台上字第4986 號判例意旨參照）。再者，依毒品危害防制條例第17 條第1項規定，施用毒品者供出毒品來源因而破獲者，復得減輕其刑；故施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，尚待其他必要證據加以補強。
三、公訴意旨認被告涉犯前揭販賣第二級毒品罪嫌，係以證人蔡文見於警詢及偵查中之證述、被告持用門號0000000000號行動電話與證人蔡文見持用門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文等，為其論據。訊據被告固承認有與證人蔡文見以前揭電話聯繫，而有如他字第6040號卷第224頁反面至225頁之通訊對話內容，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：附表編號1是蔡文見挪用報恩宮的公款5、6千元，所以跟我借錢去補，106年4月6日當天是蔡文見打電話要還我錢，叫我帶酒，我有帶一小包安非他命去請他吃而已。附表編號1引為證據之監聽譯文，為編號D2-3至5等三則，然該等譯文之日期、內容，並無被告於106年4月1日至4月6 日間出售毒品之事，故此部分起訴事實，僅有證人蔡文見之單方證述可憑。經查：
㈠、證人蔡文見固於偵訊時證稱：編號D2-3至5之通訊監察譯文3則，即106年4月6日至同年月7日之對話內容，是我在106年4月初有向被告以1千元買1小包安非他命，重量我不記得了，詳細時間也不記得，這次我是用欠的，所以我打這幾通電話是要他來收錢，...4月初那次被告給我的數量不夠，所以我叫被告要補一些數量給我等語（他字第6040 號卷第220頁反面）。然其於原審審理時已否認上情，改稱其因挪用公款，向被告借錢來補，106年4月1日至同年月6日間之譯文內容，是先還被告1 千元等語（原審卷第68頁反面）。是證人蔡文見於原審翻異之詞，雖未必屬實，然其於偵查中所證，既非自始一致不移，且與被告供述亦不吻合（他字第6040號卷第113-115 頁），即需調查其他事證，確認能否補強證人蔡文見前開偵訊時之單一指證。
㈡、此部分檢察官起訴認定之犯罪時間，為106 年4月6日前某時（起訴書誤載為105 年），此犯罪時間並非具體明確，難以特定區隔；再參諸卷內編號D2-3至5之通訊監察譯文3則，通話時間為106年4月6日至同年月7日，均非檢察官所指之犯罪時間。又觀諸編號D2-3至5 之對話內容，均未提及與毒品交易有關之金額、代號或數字，有該等通訊監察譯文附卷為憑（他字第6040號卷第113頁反面至114頁），故此部分譯文內容，實不足以作為被告販賣毒品之佐證。再證人蔡文見前開偵查中證詞，表示其於106年4月初向被告買1 千元毒品，然詳細時間與數量均不記得，則證人蔡文見既無法具體指明被告販賣毒品之確切時間、數量，則其有無與其他次購毒之時間、對象混淆之情，亦堪質疑。又參酌編號D2-3之通訊監察譯文內容，係證人蔡文見先問被告「有欠現金要周轉嗎？」，被告回覆「缺現金是啥意思？」，嗣經證人蔡文見再為言語（然譯文中未見載明言語內容為何，僅以... 表示）後，被告始稱：「現金當然有欠啊... 」等語，惟後續談話亦未論及金額或任何數量之代號；而證人蔡文見前開偵查中之證詞如果屬實，其係於106年4月初向被告購買毒品並賒欠金額1千元，於同年4月6 日電話中向被告表示欲返還價款，依此，被告於接獲證人蔡文見來電時，理應旋即回應以便取得證人蔡文見之前賒欠之價款，然被告卻於證人蔡文見來電詢問是否缺現金時，直覺反問「缺現金是啥意思？」，此情亦與證人蔡文見前開偵查中之證詞相違。而檢察官復未舉出 106年4月6日前之相關通訊監察譯文或其他證據以供佐憑，則僅依證人蔡文見前揭就交易時間、數量並非具體明確之偵訊證詞，在無補強證據佐證之情況下，自無法認定被告確有於10
6 年4月6日前某日販賣第二級毒品甲基安非他命予證人蔡文見之事實。
㈢、綜上所述，此部分檢察官所為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，本院無從形成被告確有起訴書附表編號1 所示販賣第二級毒品犯行之確信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有起訴意旨所指之上揭犯行，揆諸前揭法條、判例要旨之說明，既不能證明被告犯罪，自應就被告此部分為無罪之諭知。
四、原審疏未詳酌上情，遽認被告就起訴書附表編號1 部分所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，容有未當。被告提起上訴否認此部分犯罪，為有理由，自應由本院將原判決此部分予以撤銷，改諭知被告無罪之判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，刑法第51條第5款、第38條之1第1 項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官賴謝銓提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 22 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
被告就附表編號1、3部份不得上訴；檢察官就附表編號3⑵ 部份不得上訴。
其餘部份如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳佳微中 華 民 國 107 年 11 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表┌─────┬──────┬─────┬─────┬───────┬────┬──────┬────────────┐│編號 │對象/ 與葉茂│ 時間 │ 地點 │毒品重量 │價額（新│通訊監察譯文│主文 ││ │良聯繫之電話│ │ │ │台幣） │卷頁出處（譯│ ││ │ │ │ │ │ │文編號） │ │├─────┼──────┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│ 1 │蔡文見 │106 年4 月│桃園市龍潭│1 小包（重量不│1000元（│他6040第122 │原判決撤銷。 ││ │/0000000000 │6日前某時 │區大平里7 │詳）然交付之毒│暫行賒欠│頁（D-2-3 至│葉茂良被訴如附表編號1所 ││ │ │ │號之報恩宮│品少於約定之重│）。後蔡│5 等3 則） │示販賣第二級毒品予蔡文見││ │ │ │ │量。後葉茂良於│文見於10│ │部分，無罪。 ││ │ │ │ │106 年4 月7 日│6 年4月 │ │ ││ │ │ │ │8 時7 分許方在│7 日8時 │ │ ││ │ │ │ │報恩宮補足蔡文│7 分許方│ │ ││ │ │ │ │見上揭未足重量│在報恩宮│ │ ││ │ │ │ │之毒品。 │交付上揭│ │ ││ │ │ │ │ │賒欠之10│ │ ││ │ │ │ │ │00元予葉│ │ ││ │ │ │ │ │茂良。 │ │ │├─────┤ ├─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│ 2 │ │106年4月20│桃園市龍潭│1 小包（重量不│1000元 │他6040頁第 │葉茂良販賣第二級毒品，累││ │ │日22時許 │區大平里7 │詳） │ │123 頁反面至│犯，處有期徒刑柒年伍月，││ │ │ │號之報恩宮│ │ │124 頁（D3-6│未扣案之犯罪所得新臺幣10││ │ │ │ │ │ │至12等7則 ）│00元沒收，如全部或一部不││ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額。 │├─┬───┼──────┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│3 │（1 ）│杜敏馨 │106年4月13│新北市五股│2 至3 公克 │3000元（│他6040卷第 │葉茂良幫助施用第二級毒品││ │ │/0000000000 │日22○○ ○區○○○路│ │暫行賒欠│130 至131 頁│，累犯，處有期徒刑肆月，││ │ │ │ │附近之「新│ │）。後杜│（C1-1 至5及│，如易科罰金，以新臺幣壹││ │ │ │ │加坡汽車旅│ │敏馨於10│C2- 6 至9 等│仟元折算壹日，未扣案之犯││ │ │ │ │館」205號 │ │6 年4月 │9 則） │罪所得新臺幣3000元沒收，││ │ │ │ │房 │ │底某時方│ │如全部或一部不能沒收時，││ │ │ │ │ │ │在桃園市│ │追徵其價額。 ││ │ │ │ │ │ │南崁區某│ │ ││ │ │ │ │ │ │便利商店│ │ ││ │ │ │ │ │ │交付上揭│ │ ││ │ │ │ │ │ │賒欠之30│ │ ││ │ │ │ │ │ │00元予葉│ │ ││ │ │ │ │ │ │茂良。 │ │ ││ ├───┤ ├─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│ │（2） │ │106 年6 月│桃園市桃園│1 小包（後經杜│5000元 │X │葉茂良幫助施用第二級毒品││ │ │ │5 日、○ ○○區○○○路│敏馨自行分裝為│ │ │，處有期徒刑肆月，如易科││ │ │ │晚間 │二段69巷12│3 小包，驗餘毛│ │ │罰金，以新臺幣壹仟元折算││ │ │ │ │號天堂鳥汽│重共4.6953公克│ │ │壹日，扣案甲基安非他命3 ││ │ │ │ │車旅館 │） │ │ │小包（含包裝袋3 個，驗餘││ │ │ │ │ │ │ │ │毛重共4.6953 公克）沒收 ││ │ │ │ │ │ │ │ │銷燬，未扣案之犯罪所得新││ │ │ │ │ │ │ │ │臺幣5000元沒收，如全部或││ │ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收時，追徵其價││ │ │ │ │ │ │ │ │額。 │├─┴───┼──────┼─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│4 │郭承羲 │106年4月15│桃園市桃園│1公克 │1000元 │偵20065 卷第│葉茂良販賣第二級毒品，累││ │/0000000000 │日22時4○○○區○○路30│ │ │56 頁 （A3-4│犯，處有期徒刑柒年伍月，││ │ │許 │3巷7之1號 │ │ │至5 等2 則）│未扣案之犯罪所得新臺幣10││ │ │ │ │ │ │ │00元沒收，如全部或一部不││ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額。 │├─────┤ ├─────┼─────┼───────┼────┼──────┼────────────┤│5 │ │106年4月16│桃園市桃園│1至2公克左右 │1000元 │偵20065 卷第│葉茂良販賣第二級毒品，累││ │ │日16時至○○○區○○路30│ │ │56 頁 （A4-6│犯，處有期徒刑柒年伍月，││ │ │時許 │3巷7之1號 │ │ │至8 等3 則）│未扣案之犯罪所得新臺幣10││ │ │ │ │ │ │ │00元沒收，如全部或一部不││ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追徵其價額。 │└─────┴──────┴─────┴─────┴───────┴────┴──────┴────────────┘附註：本附表編號3（1）即起訴書犯罪事實欄二（一）（亦同起訴書附表編號3），本附表編號3（2）者即起訴書犯罪事實欄二
（二）。