臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2308號上 訴 人即 被 告 張基宏上列上訴人即被告因偽造文書等案件，不服臺灣士林地方法院107年度審訴字第305號，中華民國107年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第4103號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、張基宏自民國99年2月間起，加入「陳柏佑」及真實姓名年籍均不詳成年人所組詐欺集團，由其負責持偽造公文書交付受詐騙人，及向受詐騙人拿取款項。該詐欺集團共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財、僭行公務員職權及行使偽造公文書之犯意聯絡、行為分擔，由該詐欺集團某成年成員於99年2月4日上午，先假冒醫院醫護人員去電王于今，佯稱王于今之全民健康保險卡（健保卡）、國民身分證（起訴書漏載身分證）遭歹徒冒用，旋該詐欺集團成年成員並假冒警員、檢察官去電王于今，佯稱王于今涉嫌洗錢案件、需交付現金保管云云，致王于今陷於錯誤，即於同日依指示提領現金新臺幣（下同）90萬元，並於同日12時30分許，攜現金至臺北市○○區○○路○○○號（舊內湖花市）前。另張基宏為求取信於王于今，在假冒司法人員行使職權向王于今收取上開詐騙款項時，並將前開詐欺集團成年成員於不詳時、地所偽造「臺灣台北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」（其上蓋有偽造「台北地方法院檢查署」公印文1枚）等公文書各1紙及「個人資料外洩授權止付申請書」文書1紙交予王于今而行使之，使王于今陷於錯誤，將90萬元交付張基宏，足以生損害於王于今、臺灣臺北地方檢察署對外行使公文書之正確性及司法之公信力。張基宏取得上開款項後，即交予「陳柏佑」，並取得款項之2%（即1萬8,000元）作為報酬。嗣因王于今察覺有異報警處理，經員警在前開「法務部行政執行假扣押處份命令」公文書上採集指紋送鑑，經比對後與張基宏之右食指、右拇指指紋相符，方悉上情。
二、案經王于今訴由臺北市政府警察局內湖分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、上訴人即被告張基宏於本院準備程序、審理時對於該證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第98至99、131至132頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該證據具有證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告於本院準備程序、審理時對於該等證據均稱沒有意見而未爭執證據能力（見本院卷第98至99、132至133頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。
二、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵卷第4至7、85至86頁、原審卷第43至46、49至52頁、本院卷第99、134至135頁），核與證人即告訴人王于今於警詢之證述情節相符（見偵卷第8至11頁），並有告訴人所提「臺灣台北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」、「個人資料外洩授權止付申請書」等在卷可按（見偵卷第18至20頁），且有卷附內政部警政署刑事警察局106年11月28日刑紋字第1068017359號鑑定書、刑事案件證物採驗紀錄表等（見偵卷第13至17頁）可稽，是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、法律適用
(一)新舊法比較按被告行為後，刑法第339條於103年6月18日修正公布，並自103年6月20日起生效施行，修正前刑法第339條第1項規定為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，並增訂刑法第339條之4第1項、第2項「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、三人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之」、「前項之未遂犯罰之」規定，已針對詐欺取財罪之部分犯罪類型，包括冒用政府機關或公務員名義、三人以上共犯或以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯詐欺罪之刑度加重處罰。經比較新舊法及基於罪刑法定原則，修正後刑法第339條第1項、第339條之4等規定並未有利於被告，依刑法第2條第1項前段，應適用被告行為時之法律即修正前刑法第339條第1項規定。
(二)按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言，否則即為普通印章；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第693號判例意旨參照）。又按公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。而不符印信條例規定或不足以表示公署或公務員之資格之印文，如機關長官之簽名章僅屬於代替簽名用之普通印章，即不得謂之公印（最高法院86年度台上字第4631號判決意旨參照）。又按刑法第218條第1項所謂偽造公印，係屬偽造表示公署或公務員資格之印信而言，其形式如何，則非所問（最高法院84年度台上字第5509號判決意旨參照），是以，該條規範目的既在保護公務機關之信用性，凡客觀上足以使社會上一般人誤信為公務機關之印信者，不論公務機關之全銜是否正確而無缺漏，應認仍屬刑法第218條第1項所規範之偽造公印文，始符立法目的。前開「法務部行政執行假扣押處份命令」上「台北地方法院檢查署」印文，雖與我國公務機關全銜未盡相符，但其字體排列採用由上而下、由右而左之形式、印文則為方正加框之格式，客觀上仍足使一般人誤認為公務機關之印信，且與機關大印之樣式相仿，而足使社會上一般人誤認為公家機關印信之危險，即應認屬偽造公印文。再公文書係指公務員職務上製作之文書，刑法第10條第3項定有明文；而刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）。是無論該文書上有無使用「公印」，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險時，仍難謂非公文書。查前開偽造之「臺灣台北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」等文書，從形式上觀之，均已表明係「臺灣台北地方法院檢察署政務科」、「法務部」等政府機關所出具，其上分別記載案號、承辦檢察官姓名，內容又攸關於刑事案件偵辦或財產扣押等事項，顯有表彰該等公署公務員本於職務而製作之意，縱前揭文書實際上並無該等單位處理相關事宜，衡之一般人苟非熟知機關組織內部運作情形，不足以分辨是否為該機關之業務範圍、內部單位之配置，已足使人誤信為真，仍有誤信該等文書為該機關所屬公務員職務上所製作真正文書之危險，均足以生損害於公務機關之公信力及受騙之告訴人，依上說明，該等文書確屬偽造公文書無訛。至前開「個人資料外洩授權止付申請書」，係由被告交予告訴人，擬由告訴人以自己名義作成之文書，既非表彰由公務機關所製作，而內容復表示係由受騙者名義所提出，尚難認已合於偽造公文書或偽造私文書之要件，自非屬偽造文書。
(三)按冒充公務員而行使其職權者，為刑法第158條第1項所定之僭行公務員職權罪。該條之保護法益，在於社會公共秩序之維護及信賴之風險，是該條第2項亦併同規定「冒充外國公務員而行使其職權者，亦同」，同此意旨。是刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，其所冒充之公務員，並不以有所冒充之官職為要件，祇須客觀上足使普通人民信其所冒充者為公務員，有此官職，其罪即可成立；又所謂行使其職權者，係指行為人執行所冒充之公務員職務上之權力。故本罪行為人所冒充之公務員及所行使之職權是否確屬法制上規定之公務員法定職權，因本罪重在行為人冒充公務員身分並以該冒充身分行使公權力外觀之行為，是僅須行為人符合冒充公務員並據此行使公權力外觀之行為，即構成本罪。準此，行為人以一定行為對外表示為公務員行使職權者，已足紊亂社會公共安全秩序及信賴風險者，即足當之。縱所行使之文件或一定行為非法律上固有權限，仍有該條之適用。查被告與其所屬詐欺集團成年成員本於犯意聯絡，由詐欺集團成年成員向告訴人佯稱係醫院醫護人員，其後復冒以警員、檢察官之公務員名義，誆以告訴人涉嫌洗錢案件，需將金融帳戶內存款交付保管云云，再由被告於前開時、地行使上開偽造公文書，冒以公務機關所屬人員名義，向告訴人交付前揭偽造公文書，於外觀上皆有冒充公務員身分並據此執行犯罪偵查、管制私人財產等公權力行為，業已表示為公務員名義而行使所屬職權之用意明確，該行為整體評價，亦造成上開法律規定保護法益之危險，是被告行為亦構成刑法第158條第1項僭行公務員職權罪，自無疑義。
(四)核被告所為，係犯刑法第158條第1項僭行公務員職權罪、第216條、第211條行使偽造公文書罪、修正前刑法第339條第1項詐欺取財罪。詐欺集團某成年成員偽造「台北地方法院檢查署」公印文於偽造「法務部行政執行假扣押處份命令」公文書上之行為，為偽造公文書之階段行為；又偽造「臺灣台北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」等公文書後復持以行使，偽造公文書之低度行為復為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。
(五)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例意旨參照）；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）；意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院73年台上字第2364號判例意旨參照）；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例意旨參照）；共同正犯間非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責（最高法院32年上字第1905號判例意旨參照）。
查被告所分擔工作雖非詐欺取財行為之全程，其與詐欺集團其他成年成員間，亦未必均有直接之犯意聯絡，然其等所參與其間之部分行為，仍均為詐欺集團取得告訴人財物之全部犯罪計畫之一部分行為，而共同達成不法所有之犯罪目的，未逾越合同意思之範圍。是被告與「陳柏佑」及真實姓名年籍均不詳詐欺集團成年成員間就本案犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應同負全責，均為共同正犯。
(六)被告所為本案犯行，係以僭行公務員職權、行使偽造公文書之方式，遂行向告訴人詐欺取財之目的，其行為雖非屬完全一致，然就其犯行過程以觀，時空相近，部分行為重疊合致，且就社會通念而言，實應論以1行為之想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之行使偽造公文書罪處斷。
(七)至被告行為後，組織犯罪防制條例第2條固分別於106年4月19日、107年1月3日修正，並已公布施行，然依刑法第1條罪刑法定原則規定，於本案中並無適用餘地，一併說明。
四、駁回上訴之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第2條第1項前段、第2項、第28條、第158條第1項、第216條、第211條、第55條、第219條，修正前刑法第339條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告年輕力壯，竟不思以正當途徑賺取財物，猶為賺取錢財而加入詐欺集團，利用一般民眾對刑事案件檢警偵辦流程未盡熟稔，又欠缺法律專業知識，竟冒用公務員名義持偽造公文書向告訴人詐欺取財得逞，致告訴人受有相當之財產損失，並嚴重詆毀司法、檢警機關公文書之公信力，影響民眾對於社會及他人之信賴，所為固屬可議，惟念及其犯後已能坦承犯行，於原審與告訴人以30萬元達成和解，欲分期賠償告訴人所受損害，此有原審法院107年度審附民字第203號和解筆錄在卷可參（見原審卷第55至56頁），然參酌被告曾有多次相同類型之犯罪前科，再考量被告在本案犯罪中並非直接撥打電話向告訴人訛詐之人，僅擔任車手之工作，非該犯罪集團主謀、核心份子或主要獲利者，暨其為專科肄業之智識程度、未婚、現於餐廳工作之生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年，並說明：(1)被告請求給予得易科罰金之刑度云云，然被告所涉刑法第216條、第211條行使偽造公文書罪，其法定刑為1年以上、7年以下有期徒刑，與刑法第41條第1項所規定得易科罰金之罪名需為最重本刑5年以下有期徒刑之要件不符而不得易科罰金，且已就本案之犯罪動機、目的、手段、犯後態度等為上開量刑之審酌，認量處上開刑度為適當，其上開主張並無可採，併予指明；(2)按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；刑法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行，105年7月1日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定之規定不再適用，刑法第2條第2項、第11條、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第10條之3分別定有明文。刑法第219條關於印章、印文之沒收乃屬總則沒收之特別規定，依刑法第11條但書所示，於修法後，應仍適用之。又刑法第219條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明業已滅失，均應依法宣告沒收（最高法院96年度台上字第1310號判決意旨參照）。查本案犯罪所得為90萬元，然被告本案犯行僅取得2%（即1萬8,000元）報酬，業據被告於原審供陳在卷，然被告已與告訴人成立和解，欲分期賠償30萬元等情，已如上述，則和解金額顯已逾被告本案犯罪所得可分得之不法利得，如再將被告此部分犯罪所得諭知沒收，容有過苛之虞，故不再沒收或追徵其犯罪所得；(3)至偽造「臺灣台北地方法院檢察署政務科偵查卷宗」、「法務部行政執行假扣押處份命令」之公文書，均由被告提出交予告訴人而行使之，已非被告與「陳柏佑」及其他真實姓名年籍均不詳之詐欺集團成年成員之共同正犯所有，又非屬違禁物，爰均不予宣告沒收；惟該「法務部行政執行假扣押處份命令」公文書上偽造之「台北地方法院檢查署」之公印文1枚，則不問屬於犯人與否，應依刑法第219條規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，所為沒收諭知於法有據，原判決應予維持。
(二)被告上訴無理由
1.被告上訴意旨略以：原審量刑時，疏未就其犯罪之一切情狀予以全盤考量，審酌其有特殊可憫恕之事由。蓋其於原審審理期間與告訴人達成和解，雖犯罪所得為90萬元，然其僅取得2%報酬，且已答應以分期方式賠償30萬元予告訴人。其父於103年5月間發現溺斃，家中尚有高齡90歲之祖父待其扶養，若其入監執行非但無法盡快賺錢賠償告訴人，家中祖父亦將陷入生活困境，故原審判決違反比例原則。況其已知悔改，自白犯行，並未掩飾罪責，且其有彌補告訴人損失之誠意，本案犯罪行為獲利甚低，卻仍願意賠償告訴人所受損失3分之1，可見其已盡力彌補，請審酌上開情狀，撤銷原判決刑度，量處更低刑度，使其得易科罰金云云。
2.經查：
(1)按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。被告雖始終坦承犯行，且與告訴人以30萬元達成和解，然迄本案辯論終結時止，被告並未依和解筆錄內容履行（按和解筆錄係載被告應於107年8月6日先給付10萬元，餘款20萬元自107年9月起，按月於15日前給付告訴人5,000元，直至清償完畢為止），而僅於107年9月17日支付告訴人1萬元，此據被告坦認在卷（見本院卷第136頁），並有被告所提郵政入戶匯款申請書附卷可查（見本院卷第120頁），則被告是否有依前開和解內容給付之誠意，非無可疑。再被告所為本案行使偽造公文書犯行，法定本刑為「1年以上7年以下有期徒刑」，亦無情輕法重之憾，衡酌被告為一己之利，參與詐欺集團，進行利用司法機關公務員名義詐騙他人財物獲取不法所得犯行，所為非僅造成告訴人財物損失，且嚴重影響司法機關之公信力，所為非是，惡性非輕，犯罪情節重大，客觀上殊難認有何特殊原因或堅強事由，足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，自無刑法第59條規定之適用，被告以其有特殊可憫恕之事由，請求減輕其刑云云為由提起上訴，自屬無據。
(2)再量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過重，尚屬妥適，業如前述，且被告亦無刑法第59條規定之適用，亦據本院說明如上。是被告以前開家庭狀況，入監後無法賺錢賠償告訴人等節請求從輕量刑云云，亦無可採。
3.綜上，被告執前詞所提上訴，均無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官朱學瑛提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 31 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 107 年 10 月 31 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第158條冒充公務員而行使其職權者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
冒充外國公務員而行使其職權者，亦同。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。