臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2361號上 訴 人即 被 告 吳太維選任辯護人 徐嘉明律師(法扶律師)上列上訴人即被告因家暴公共危險等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第252號，中華民國107年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第1596號)，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○犯違反保護令罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○前因家庭暴力事件，經胞姊吳○○向臺灣宜蘭地方法院聲請核發105 年度家護字第35號民事通常保護令，命甲○○不得對吳○○及其家庭成員為騷擾之聯絡行為，且應於民國105年5月29日前，遷出宜蘭縣○○鄉○○路○○○巷○弄○○號其與母親乙○○、胞姐吳○○同住之住所，並應自遷出之日起，遠離前述住所至少100公尺，保護令之有效期間為2年。
詎甲○○於該有效期間內之107 年1月3日凌晨2時9分許，竟基於違反前述保護令之同一犯意，騎乘機車至前述住所巷弄外，見母親乙○○所有，由吳○○使用之車牌0000-00 號自用小客車停放該址巷底，先以自備榔頭敲壞上開小客車左後車燈，又以紅漆噴字在車身上，再以去漬油潑於該小客車之四個車輪胎上，後以打火機點燃報紙引燃去漬油，致該小客車後二個車輪靠近地面有熔化痕跡（毀損部分未經告訴，另本院認不構成刑法第175條之罪，詳後述)，接續以上開方式違反保護令所定不得為騷擾之行為及遠離上開住所至少100公尺之規定。
二、案經宜蘭縣政府警察局羅東分局報告臺灣宜蘭地方檢察署偵查起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，迭據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警詢、偵查及原審、本院審理時供認不諱（見警卷第1至4頁、偵卷第10頁，原審卷第23頁反面、25頁，本院卷第67、94頁），核與證人即被告母親乙○○證述發現上開小客車被破壞後，後二車輪靠近地面有熔化痕跡等情相符（見本院卷第89至91頁），另經證人即承辦丙○○○○於本院結證稱：刑案現場照片為其受理報案後赴現場拍攝，我所見輪胎沒有硬化，像是熔化過了，胎紋還在但靠地上胎紋變薄等情（見本院卷第85至88頁），並有現場錄影光碟、車損照片可佐，復經原審勘驗現場光碟結果為兩個後輪火光（勢）分別持續18分、21分等情，有原審勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第24頁反面），並有臺灣宜蘭地方法院105年度家護字第35號民事通常保護令在卷可稽（見偵卷第6至7頁），是被告有上開違反保護令之行為，已堪認定，自應依法論罪科刑。
二、被告違反臺灣宜蘭地方法院依家庭暴力防治法第14條第1 項第2款、第4款所定民事通常保護令之情事，核其所為，係犯家庭暴力防治法第61條第2款、第4款之違反保護令罪。被告上開行為，雖同時違反保護令所定禁止為騷擾行為及遠離上開住所至少100 公尺之內容，惟其係基於同一違反保護令之犯意而為，且所違反者係同一保護令上所禁止之數款行為，是被告以一行為同時違反數款保護令禁止行為，仍屬單純一罪，僅論以一違反保護令罪。被告基於同一違反保護令之犯意，於密切接近之時間為騷擾吳○○之行為，並接近吳○○上開住所100 公尺以內，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。檢察官起訴漏未論及放火之騷擾行為，惟如前述乃接續犯之一行為，法院自得併予審理，併此敘明。
三、原審認被告除違反上開保護令，犯家庭暴力防治法第61條第2款、第4款之罪，並認被告同一行為復觸犯刑法第175條第1項之放火燒燬他人汽車之輪胎，致生公共危險之罪，然就上開公共危險罪，原審事實欄誤認被告放火致「該車二後車輪輪胎硬化之毀損」（見原判決書事實欄所載），並認被告上開放火行為已達燒燬（詳後不另為無罪諭知所述），原判決就公共危險罪部分既有後述認事用法之違誤，本院即無從維持，應予以撤銷改判。爰審酌被告與吳○○為姊弟關係，明知其前因對吳○○有家庭暴力行為，經原審核發民事通常保護令，命其不得對吳○○為騷擾之行為，且應遠離吳○○住所至少100 公尺，卻漠視該保護令，仍於該保護令有效之期間內，先至吳○○住所巷弄外（距上開住所100公尺以內)，接續以榔頭敲壞後車燈、在車身噴漆及放火燒小客車後二個車輪（僅後二車輪之輪胎靠近地面有稍微燒熔，未達燒燬）之騷擾行為，已違反保護令所禁止之行為，所為自屬非是，其犯後自警、偵及原審、本院審理時均坦承犯行之犯罪後態度，兼衡其前有酒後駕車之公共危險、曾有未依保護令應搬離上開住所之行為，均經判處拘役之刑等素行，有本院被告前案紀錄表在卷可查，高職畢業之智識程度，因車禍後謀職不易失業中，復因失業罹患憂鬱症而領有身心障礙證明，離婚、育一子就讀國小由前妻扶養之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示拘役之刑，及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
四、不另為無罪諭知：
(一)公訴意旨認被告上開事實欄所載之放火燒上開小客車之車輪行為，另犯刑法第175條第1項之放火燒燬他人汽車之輪胎，致生公共危險之罪云云。
(二)惟按刑法第175條第1項明定「放火燒燬前二條以外之他人所有物，致生公共危險者」始構成該罪。而「放火行為，以有燒燬之結果為既遂，必也所放之火，其獨力燃燒力足以變更物體或喪失其效用者，始得謂之」，最高法院93年度台上字第1069號判決意旨可參。是本條項所定「燒燬」，指火離開媒介物後，標的物能獨立地繼續保持燃燒，且火力作用致標的物效用喪失或失去形體效用（參照最高法院79年度台上字第2747號、99年台上字第1236號判決意旨），若未達上開燒燬程度，僅屬於未遂階段，而本條項之放火罪，並未處罰未遂。
(三)本件放火標的物為上開小客車4 個輪胎，此為被告於警詢時承認以去漬油潑該車4個車輪（見警卷第3頁），核證人即承辦警員證稱只有燒到輪胎，車體沒有等情相符（見本院卷第87頁），並且刑案現場放火照片僅拍攝車輪可佐（見警卷第11頁)，足見被告供稱放火標的物為上開小客車4個車輪堪以認定。
(四)依原審勘驗現場監視器光碟之結果左後輪、右後輪起火後火勢分別持續18分鐘、21分鐘，此有原審勘驗筆錄可參（見原審卷24頁反面），與證人乙○○於本院審理時證稱：「（審判長問：車子輪胎經過燃燒後情形？）只有二後輪靠地面部分有一點點的燒痕。(審判長問：妳在警詢說是胎紋熔化？)因為輪胎是剛換新沒有多久，所以沒有那麼快熔化，是警察陪我去看監視器才知道有火花。事後看輪胎靠地面部分胎紋有一點點的熔化。…其他二個輪胎沒有燒過的痕跡」（見本院卷第90頁）；而證人鄭主龍亦證稱「（審判長問：提示警卷第11頁，刑案現場照片是否由你拍攝？）是。（審判長問：警卷第11頁輪胎照片，拍攝當時輪胎情形如何？）像是熔化過了，胎紋還在但靠地上部分胎紋較薄。（審判長問：輪胎有無硬化？）應該是沒有。（審判長問：輪胎是否堪用？）堪用，但安全性可能有影響」等情（見本院卷第86頁），至證人鄭主龍證稱：4 個輪胎都有熔化痕跡，只是程度不一樣等情（見本院卷第86頁），顯與證人乙○○上開證詞及原審勘驗筆錄、刑事現場照片僅拍攝2個車輪毀損情形之照片相違，是證人鄭主龍此部分證詞，應係記憶有誤，尚難採信。綜核上情，足見上開小客車左右後車輪，因被告潑去漬油後，以報紙引燃後，媒介物（報紙）藉著去漬油，雖分別獨立燃燒18分鐘、21分鐘之久，惟標的物即小客車左右後車輪並未獨立燃燒，故僅靠地面處有一點點熔化痕跡，且車輪亦未喪失效用，應認未達燒燬之程度，僅止於未遂階段，而刑法第175條第1項並未處罰未遂犯，自難以刑法第175條第1項之放火罪相繩。另毀損罪部分，被害人乙○○亦未提出告訴，附此敘明。
(五)綜上所述，檢察官所指之證據方法及法院調查所得證據，尚無法使本院確信被告有刑法第175條第1項之放火罪，此外復查無其他積極證據，得以認定本項放火罪已達燒燬程度，而與上開條項之放火罪構成要件不侔，是被告此部分犯罪無法證明，原應為被告此部分無罪之判決。檢察官雖認本條項之放火罪，與違反家庭暴力防治法之違反保護令罪，應數罪併罰，然本院認此部分犯罪若成立，與前開論罪科刑之違反保護令罪，具有一行為觸犯數罪名之想像競合裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，家庭暴力防治法第61條第2款、第4款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 11 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 周政達
法 官 曾德水法 官 黃惠敏以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官 吳錫欽中 華 民 國 107 年 11 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文家庭暴力防治法第61條違反法院依第 14 條第 1 項、第 16 條第 3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。