臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第2365號上 訴 人即 被 告 吳籽逸選任辯護人 李宜光律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第877 號，中華民國107 年5 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第10731 號、第26424 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
吳籽逸未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣捌拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍壹支（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）沒收。
事 實
一、吳籽逸前於民國104 年間，因公共危險案件，經臺灣桃園地方法院以104 年度桃交簡字第2188號判決處有期徒刑2 月，併科罰金新臺幣10,000元確定，並於105 年4 月26日易科罰金執行完畢。詎其猶不知惕勵，於101 年間某日，在其擔任負責人之籽逸工程開發有限公司（下稱籽逸公司）當時位於新北市○○區○○路之辦公處所，明知真實姓名、年籍均不詳，綽號「大胖俊雄」成年男子（下稱「大胖俊雄」）所持有可發射子彈具有殺傷力之由土耳其ATAKarms廠ZORAKI 914型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號，下稱上開改造手槍）及具有殺傷力之口徑9mm 制式子彈495 顆（下稱上開制式子彈）、具殺傷力之由口徑9mm 制式空包彈加裝直徑8.9 ±
0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈177 顆（下稱上開非制式子彈），均屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝及具殺傷力子彈之犯意，收受由「大胖俊雄」所交付之上開改造手槍、上開制式子彈、上開非制式子彈，而同時未經許可受託寄藏，並自斯時起，未經許可寄藏之，復將上開改造手槍、上開制式子彈、上開非制式子彈，及「大胖俊雄」同時所交付之加長式金屬彈匣1 個（非屬槍砲主要組成零件，詳後不另為無罪諭知部分所述）、不具殺傷力之口徑9mm 制式子彈5 顆、不具殺傷力之非制式子彈2 顆藏放在其位於新北市○○區○○路之辦公處所，後於105 年間，因籽逸公司遷移，遂將上開槍、彈改藏放在其位於新北市○○區○○街○○巷○ 號之辦公處所內。嗣於106年1 月23日上午8 時10分許，經法務部調查局新北市調查處調查官及新北市政府警察局三峽分局警員持原審法院所核發之搜索票前往新北市○○區○○街○○巷○ 號執行搜索，而扣得上開改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm 制式子彈500 顆（其中495 顆具殺傷力）、非制式子彈179 顆（其中177 顆具殺傷力）、加長式金屬彈匣1 個，而查知上情。
二、案經法務部調查局新北市調查處、新北市政府警察局三峽分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之認定部分：按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，本件以下所引用之供述或非供述證據，因檢察官、被告吳籽逸及被告之選任辯護人均已於本院準備程序就證據能力均表示沒意見（見本院卷第76至77頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審、本院審理時均坦白承認（見原審卷第97頁；本院卷第150 至151 頁），復有原審法院106年度聲搜字第311 號搜索票、法務部調查局新北市調查處搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表各1 份在卷可稽（見106 年度偵字第10731 號卷第11至14頁），及上開改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號）、口徑9mm 制式子彈500 顆、非制式子彈179 顆等物扣案為證，而扣案之槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，鑑定結果：㈠送鑑手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號），認係改造手槍，由土耳其ATAKarms廠ZORA
KI 914型金屬模型槍，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑之子彈50
0 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，採樣50顆試射：48顆，均可擊發，認具殺傷力；2 顆，無法擊發，認不具殺傷力；㈢送鑑之子彈100 顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈加裝直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣33顆試射：
32顆，均可擊發，認具殺傷力；1 顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；㈣送鑑之子彈79顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm 制式空包彈加裝直徑8.9 ±0.5mm 金屬彈頭而成，採樣26顆試射：25顆，均可擊發，認具殺傷力；1顆，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106 年2 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份附卷足考（見106 年度偵字第10731 號卷第10頁）。而上開扣案未經試射子彈，再經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定是否具有殺傷力，鑑定結果：㈠450 顆（前揭鑑定結果㈡），均經試射；447 顆，均可擊發，認具殺傷力；3 顆，均無法擊發，認不具殺傷力。㈡67顆（前揭鑑定結果㈢），均經試射，均可擊發，認具殺傷力。㈢53顆（前揭鑑定結果㈣），均經試射，均可擊發，認具殺傷力等情，亦有內政部警政署刑事警察局107 年10月12日刑鑑字第1070094149號函1 份附卷可憑（見本院卷第88頁）。綜此，足認被告上開任意性自白核與事實相符，堪以採取。本件事證明確，被告上揭犯行足可認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照），故被告持有上開改造手槍、上開制式子彈、上開非制式子彈之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。查被告未經主管機關許可無故寄藏前揭具殺傷力之改造手槍、制式子彈、非制式子彈，核其所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4 項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪。
二、再按未經許可寄藏、持有槍枝、子彈，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝、子彈，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝、子彈行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（參照最高法院88年度台上字第7012、4608、761 號判決意旨），是被告於101 年間某日起，寄藏上開改造手槍、上開制式子彈、上開非制式子彈後，其寄藏行為應繼續至106 年1 月23日被查獲時為止，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應論以單純一罪。
三、被告同時收受而寄藏上開具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、非制式子彈，係以一寄藏行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以較重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。被告雖同時寄藏制式子彈495 顆、非制式子彈177 顆，惟所侵害者為單一之社會法益，自不生想像競合犯之問題。
四、又據前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及函文，足認本件被告受「大胖俊雄」之託寄藏上開制式子彈之數量應為495顆，而起訴書記載為498 顆，尚有未合，應予更正。
五、查被告有如事實欄一所示之論罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於前案有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
六、辯護意旨固辯以：被告並非幫派份子，而係從事正當工程業務，並受幫派份子「大胖俊雄」等人勒索保護費之被害人。本案被告因畏懼幫派惡勢力及擔心惹上刑責，不敢拒絕為「大胖俊雄」暫時保管當時置放於旅行袋內之上開改造手槍及子彈，亦未於101 年間「大胖俊雄」死亡後，向警方自首交出手槍及子彈，是被告係受到「大胖俊雄」等幫派份子脅迫，而代為保管上開改造手槍及子彈致無辜誤觸重罪的二次被害人。復請法院考量被告公司有10多個員工，及家庭生計有賴被告營運維持，而被告自己為單親家庭，下有兒子就讀高中，上有老父重病待服侍等情，認本件確有刑法第59條規定之適用等語，並提出傳票、帳冊節本、公司勞保資料、學生證及診斷證明等件為佐（即上證一至上證五）。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態度、犯罪行為人之生活狀況、品行、智識程度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由。而參以槍枝、子彈性質上屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得持有、寄藏，以維社會大眾安全，被告無故寄藏具殺傷力之改造手槍、子彈，對社會之秩序及安寧，勢將會產生極大之不安，且被告於10
6 年1 月23日調詢時供稱：上開查扣之槍枝彈藥是101 年間，伊的朋友（綽號：「大胖俊雄」）拿到當時籽逸公司原地址新北市○○區○○路，暫時交給伊保管，伊就把上開查扣物品放在伊辦公室抽屜內，沒想到過了幾天，「大胖俊雄」因喝酒與人吵架，遭人開槍打死，因此沒有將這些槍枝及彈藥取回，後來籽逸公司搬到新北市○○區○○街○○巷○ 號，伊的辦公桌也搬過來新址，因此這些物品就一直放在伊的辦公室抽屜內，由伊保管迄今。因為「大胖俊雄」與伊是好朋友，他說要借放幾天，伊也不好意思拒絕等語甚詳在卷（見
106 年度偵字第26424 號卷第8 至9 頁），是辯護意旨上開所辯被告係受到「大胖俊雄」等幫派份子脅迫，而代為保管上開改造手槍及子彈一節，難認得以逕採。至被告所稱交付「大胖俊雄」保護費之傳票、帳冊節本（見上證一、二），亦無足佐證辯護意旨所辯上情。況邇來社會上槍枝、子彈氾濫，對社會治安已造成嚴重之不良影響，可認被告未經主管機關許可無故寄藏前揭具殺傷力之改造手槍、子彈之行為，於客觀上實不足以引起一般同情，其情無何可憫恕之處，自不得邀刑法第59條規定減輕其刑。至於被告犯罪動機、所生損害、犯後態度之因素等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為刑法第59條酌量減輕之理由。是以辯護意旨此部分所請，尚非足取。
肆、撤銷改判之理由：
一、原審以被告罪證明確，並予以論罪科刑，固非無見。惟查，原判決認定被告受「大胖俊雄」之託寄藏上開制式子彈之數量為498 顆，而與本院上開認定不同，尚有未洽。
二、被告提起上訴不服原審判決固指稱：原審未斟酌適用刑法第59條規定酌減其刑，而有未當云云。惟本件被告並無刑法第59條之適用，詳如前述，是被告執以前揭情詞提起上訴，指摘原判決不當，並無理由。而被告上訴意旨復指稱：原審量刑時未審酌前揭被告之公司、家庭生活及經濟狀況，量刑實屬過重，有違反罪刑相當原則及比例原則云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103 年度台上字第36號判決意旨參照）。原審判決既於量刑時，已依上揭規定說明係審酌被告曾有前述犯罪前科紀錄，及其犯罪動機、手段、目的、持有改造手槍、子彈行為對社會治安之危害，持有改造手槍、子彈之期間、數量及其犯罪後態度等項情狀，而量處原判決主文所示刑度，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，原判決之量刑並無何不當而構成應撤銷之事由可言。職是，被告上訴意旨所指各節，均難認足取。
三、據上，被告上訴意旨所指各節，雖均無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，明知具有殺傷力之改造手槍及子彈屬高度危險之物品，對社會治安潛藏危害甚鉅，非經主管機關許可不得擅自持有、寄藏，而被告漠視法令，非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之子彈，對人民生命財產安全及國家社會治安造成潛在性危險，所為非是，及其犯罪之動機、目的、手段、寄藏槍枝及子彈之數量，兼衡被告於犯後坦承犯行，且未進一步使用槍彈作不法犯罪使用，暨衡酌被告高中畢業之智識程度（見106 年度偵字第10731 號卷第
4 頁被告調查筆錄）、有一子在高中就學中、其父親現因病需照護、其目前為籽逸公司負責人等家庭、經濟狀況（見本院卷第75頁、第153 至154 頁）及其素行等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
伍、沒收部分：
一、扣案之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定具有殺傷力，詳如前述，屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1 項之規定，宣告沒收。
二、又原扣案具有殺傷力之制式子彈495 顆、非制式子彈177 顆，雖本屬違禁物，惟均業於送鑑定時經試射，已喪失子彈功能，而不具殺傷力，自無庸再為沒收之諭知。
三、至前揭扣案制式子彈5 顆、非制式子彈2 顆，據前所述，因動能不足或無法擊發而不具殺傷力，均非屬違禁物，而上開扣案之加長式金屬彈匣1 個，亦非屬違禁物，爰均不予宣告沒收。
陸、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告於101 年間某日，在其當時位於新北市○○區○○路之辦公處所，受「大胖俊雄」之託，未經許可而代為保管上揭改造手槍（含彈匣）、子彈外，亦同時代為保管金屬彈匣1 個，嗣於106 年1 月23日上午8 時10分許為警查獲，因認被告亦涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可寄藏槍枝主要組成零件罪嫌云云。
二、訊據被告固坦認於前揭時、地，受「大胖俊雄」之託寄藏扣案金屬彈匣1 個之事實，惟查，扣案之金屬彈匣1 個，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑加長式彈匣，係金屬彈匣，固有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可佐（見106 年度偵字第10731 號卷第10頁），然上開扣案之金屬彈匣是否自始即供製造管制槍枝使用，或另有其他用途，依卷內事證，並無證據可資證明，且經原審向內政部函詢扣案之金屬彈匣1 個是否屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第2項所稱之「槍砲主要組成零件」一節，而由內政部函覆略以：參據本部警政署刑事警察局106 年2 月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書鑑驗結果二所載：「送鑑加長式彈匣1 個，認係金屬彈匣。」前揭物品，認非屬本部86年11月24日台（86）內警字第0000000 號公告之槍砲主要組成零件等語，亦有內政部107 年3 月2 日內授警字第1070014663號函1 份在卷足憑（見原審卷第75頁），稽此，尚無從遽認被告另有寄藏槍枝主要組成零件之犯行，就此部分本應為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前揭論罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第42條第
3 項前段、第38條第1 項，判決如主文。本案經檢察官劉文瀚提起公訴，檢察官陳正芬到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 8 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 楊秀枝法 官 王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔中 華 民 國 108 年 1 月 8 日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8 條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新臺幣500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣300 萬元以下罰金。
第1 項至第3 項之未遂犯罰之。