臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3463號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 許文華選任辯護人 黃鼎鈞律師
李國盛律師上列上訴人等因被告違反麻醉藥品管理條例案件，不服臺灣臺北地方法院107年度訴緝字第23號，中華民國107年10月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署85年度偵字第9445、1000
2、11450號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、許文華明知安非他命係化學合成麻醉藥品，非經許可，不得販賣。竟與呂金龍、蔡成雄基於意圖營利而販賣安非他命之犯意聯絡（呂金龍、蔡成雄均經判決有罪確定），於民國85年4月23日14時許，與蔡成雄、呂金龍一同前往臺北市○○街○○○○○號1樓蔣書智住處。其3人並議定以3公斤安非他命新臺幣（下同）100萬元之代價，賣予蔣書智3公斤安非他命。經蔣書智應允後，約定蔣書智於收受安非他命時先付款45萬元，餘款後付之買賣條件，並由許文華駕車偕同蔡成雄、呂金龍，將蔣書智載至新北巿林口區長庚醫院停車場。於該處，呂金龍取出安非他命3公斤交付予蔣書智，蔣書智即當場給付45萬元予呂金龍轉交許文華。嗣蔣書智返回臺北巿後迅將上開安非他命置於其住處藏放，隨於當日21時許，為警循線查獲，始悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。
㈡本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序時，經提示下述
審判外陳述之內容並告以要旨，均表示對證據能力無意見（本院卷第125-126頁）；審理程序中，亦未爭執證據能力（本院卷第195-196頁）。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、非供述證據部分：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，即具證據能力。
貳、有罪部分得心證之理由（被告上訴駁回部分）
一、不爭執事實及本件爭點㈠不爭執事實
被告許文華對曾於85年4月23日載送蔡成雄、呂金龍至蔣書智家，3個人並搭乘其車到長庚醫院停車場一情，已予承認（本院卷第172頁）。其所自承之事實並與蔡成雄、呂金龍、蔣書智所述相符，並有內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書（偵字第9445號卷第129頁）及扣案安非他命等在卷可稽，此情已足認定。
㈡本件爭點
從而，本件所應審酌者，即被告有無參與呂金龍、蔡成雄於85年4月23日販賣安非他命予蔣書智之犯行。茲說明如下。
二、本院認定：【被告確有參與呂金龍、蔡成雄於85年4月23日販賣安非他命予蔣書智之犯行】㈠蔣書智之供述部分⒈警詢時供述：
85年4月23日14時許，該日「蔡董」、「阿城」及「阿華」（指被告）3人至我臺北市○○街○○○○○號1樓住處，談好交易數量及價錢，然後我們再坐「阿華」駕駛之吉普車至林口長庚醫院停車場1輛紅色福斯轎車內拿取安非他命。這次我向他們購買3公斤...我先給他們45萬元，尚欠他們55萬元。
經我指認，警方口卡片上之蔡成雄、呂金龍、被告分係所稱綽號「蔡董」、「阿城」、「阿華」之人（85年度偵字第9445號卷【下稱偵一卷】）第13-16頁；85年度偵字第10002號卷【下稱偵二卷】第12-13頁）。
⒉偵查中供述：
我曾經向蔡成雄等人買過2次毒品，分別是85年3月初（此部分被告經本院為不另為無罪之諭知，詳後述）及前天（即85年4月23日）。前天那次是在林口買的，在被告所開的車內，呂金龍、蔡成雄及我均在車內。我直接把45萬元放在駕駛座旁的靠手墊子上，呂金龍拿了錢後放在車子的抽屜裡面，這次3公斤的安非他命是被告叫呂金龍把貨交給我的。向呂金龍拿安非他命時，被告與蔡成雄均在車上；我與被告並無仇隙（偵一卷第67-68、177頁背面）。
⒊於呂金龍、蔡成雄等人案件審判中供述：
安非他命是我向被告買的，當時呂金龍、蔡成雄也坐在車上，被告給我3公斤安非他命，我拿45萬元給他，這是第2次，該次我只付45萬元，其他沒付清就被查獲了。這次他們來我家找我，載我到林口去，45萬元是在車上交付的，下車時呂金龍把安非他命交給我（原審85年度訴字卷第2145號第178-179、193-194頁；本院86年度上訴字第7250號卷第37-38頁；原審訴緝卷第117頁）。
⒋由上開蔣書智供述可知，其一致供述85年4月23日所為交易
，購入對象為被告、蔡成雄、呂金龍；交易當時被告與其餘2證人均在場，購入數量為3公斤，價金共100萬元，先付款45萬元等關於交易安非他命之時間、地點、金額、過程之重要情節均能清楚、詳盡且前後一致之證述。特別是在85年4月25日偵訊時間僅在該次交易後2天，其記憶當十分明確，無誤認可能。參諸蔣書智於警、偵調查時，同時證述：除該次交易外，其於前此之同年3月間，另有向蔡成雄、呂金龍買入安非他命2公斤、價款70萬元；而員警於85年4月23日，在蔣書智之住處確查獲其持有、施用所剩之甲基安非他命共10包，總計毛重為4650公克、總淨重4357.67公克等情，有卷附內政部警政署刑事警察局於85年5月4日出具之鑑驗通知書1紙可稽（偵一卷第129頁）。該數量與蔣書智於警、偵所證前於85年3月間（第1次）向蔡成雄、呂金龍購入2公斤；及於同年4月23日（第2次）向被告、蔡成雄、呂金龍3人購入3公斤且經施用之數量相當。顯見蔣書智證述有於事實欄所示時、地向蔡成雄、呂金龍及被告購入3公斤之安非他命等情，應屬可信。
㈡呂金龍供述部分⒈警詢中供述：
85年4月23日下午2時許，有與被告、蔡成雄等3人到蔣書智延吉街住處找他，說有現貨安非他命3公斤、100萬元，問他要不要，並偕同他到林口交流道長庚醫院停車場旁取貨，當時是由我轉交安非他命並取款。我除了幫被告、蔡成雄販賣安非他命給蔣書智外，其他買主並不認識。我是聽蔡成雄指示處理，我知道有賣給蔣書智3公斤安非他命，因那天我與蔡成雄、被告一起到蔣書智位於臺北市○○街○○○○○號1樓的住處，我有看到蔡成雄與被告在談數量價格，然後到林口交流道長庚醫院停車場前廣場，所以我知道（偵二卷第9-11頁）⒉偵審中供述：
於警詢所言實在，我知道錯了；長庚醫院紅色車內之3公斤安非他命，是被告賣給蔣書智（偵一卷第104、164頁；原審85年度訴字卷第2145號第59、179頁）。
⒊由上開呂金龍供述，可證被告確有於85年4月23日販賣安非
他命予蔣書智。至呂金龍於前案審理時雖翻異前詞，稱於警詢及偵訊所為之自白不實；並另於原審審理中改稱不知「阿華」是否被告，「阿華」是另外一個跟呂金龍在一起的人，並非被告，我忘記有無在85年4月23日轉賣3公斤安非他命給蔣書智，我沒有委託被告轉賣安非他命給蔣書智（原審卷第167頁、第169頁）。惟呂金龍於警借提訊問解還檢察署，經檢察官確認警詢所述實在否時，供稱：警詢所言實在，我知錯了，我願全力配合抓到那些人；歷次偵訊及警詢所言實在，我認錯了（偵一卷第104、164；偵二卷第18頁背面）。顯見呂金龍經警借提訊問時，所述內容係出於任意性自白，非警方非法取供。審酌呂金龍於警詢時所為陳述均合於法定程序，且係距案發未久之85年4月30日至同年5月間所為之陳述，當時印象較嗣後審判期日為深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，且較少權衡利害得失或受他人干預。足認其後於審理中翻異前詞，並不足採，無從以之為有利於被告之認定。
㈢蔡成雄供述部分⒈警詢中供述：
我賣給證人蔣書智的安非他命是「莊董」委託我所轉賣的，其經過情形為去（84）年舊曆年11月即85年元月30日左右，「莊董」打電話告訴我說他委託一位綽號「二齒」之朋友轉交一批安非他命給我，我照「莊董」指示前往，「二齒」就將安非他命交給我，我接貨後即帶回大園沙崙村56舊家，叫呂金龍把剩餘的安非他命藏起來。在85年3月初及85年4月23日，我先後賣2次給蔣書智，第2次是賣3公斤、算100萬元，當時蔣書智身上不夠錢，僅交付45萬元，尚欠55萬元。蔣書智先將45萬元交給呂金龍，呂金龍再將錢拿到被告駕駛的吉普車上，並把錢放在駕駛座旁的置物箱內，讓被告把錢帶到大陸交給「莊董」，45萬元貨款就由被告帶走（偵一卷第140-141頁）。
⒉偵查中供述：
「莊董」是和我合夥交給我、被告、呂金龍3人賣，我跟「莊董」是在廈門認識的，曾經賣給蔣書智2次共5公斤（偵一卷第118頁）。
⒊由上開蔡成雄所述，足認被告確有與蔡成雄、呂金龍於85年
4月23日販賣安非他命予蔣書智。至蔡成雄雖於前案審理時翻異前詞，稱前於警詢及偵訊所為之自白不實。惟蔡成雄於警借提訊問解還檢察署，經檢察官確認警詢所述實在否時，一再陳稱：為警借提時所言實在，有看過筆錄，第1次不敢說實話，因被告也跑了，我知道錯了（偵一卷第148、164、118頁；偵二卷第18頁背面）；且於前案審理時亦已供明沒有被刑求（原審85年度訴字第2145號卷第59頁背面）。足認蔡成雄於借提訊問時所述犯罪事實，係出於任意性自白。是蔡成雄於原審審理中翻異前詞，並不可信，無從以之為有利於被告之認定。
㈣營利意圖部分
被告行為時，販賣安非他命法定最輕本刑為5年以上有期徒刑之重罪，乃政府嚴加取締之違法行為。安非他命物稀價昂、無公定價格，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式進行，可依雙方關係深淺、需求量、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述來源對象之可能性等風險評估，而異其定價標準，非可一概而論，雖販賣之人從價差或量差中牟利方式有異，然意圖營利而非法販賣行為則一。以本件而論，被告、蔡成雄、呂金龍販賣予蔣書智之行為，係採當面確認買賣價格、數量並當場交付安非他命之直接、隱蔽方式進行交易，且販售之毒品高達3公斤，價值非輕，若非有厚利可圖，豈敢甘冒重刑而為販賣行為之理。足見被告當時確係基於營利意圖而販賣，且所販入之價格必較售出之價格低廉，而得以從中賺取差價牟利，至屬明確。
三、綜上，被告確有前述販賣安非他命行為，此情已足認定，所辯並不足採。
四、駁回證據調查部分當事人聲請調查之證據，若屬同一證據再行聲請者，得認為不必要之聲請證據調查而不予調查，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第4款定有明文。被告雖請求傳喚蔡成雄作證，然蔡成雄於原審中已經以證人身分出庭作證，並經辯護人行使交互詰問（原審卷第162-171頁）。是該部分屬同一證據再行調查，依前所述，認無調查必要而應予駁回。
五、論罪、科刑及上訴駁回之理由㈠論罪：
⒈所成立之罪之新舊法比較部分:
①安非他命屬中樞神經興奮劑，具有輕微之成癮性，服用後會
產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、精神障礙、類似精神分裂症之錯覺、幻覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，劑量增大時，甚或會導致死亡；慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為等傾向，情況極為嚴重；尤以戒解不易，其毒害不在煙毒之下，行政院衛生署遂於79年10月9日以衛署藥字第000000號公告列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成麻醉藥品」管理，同年月11日生效，禁止非法輸入、運輸、販賣。另毒品危害防制條例於87年5月20日經總統公布施行，同年月22日生效，安非他命並為該條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，該條例於第4條第2項對販賣安非他命之行為，亦訂有罰則。
②被告行為時係在毒品危害防制條例公布生效前，經比較其行
為時之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款與毒品危害防制條例第4條第2項後，以被告行為時之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款規定，對被告較為有利，應依該規定論罪。
⒉刑法之新舊法比較部分
被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已自95年7月1日起生效施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，而應依「從舊、從輕」之原則比較新、舊法律之適用；且比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。經查：①修正前刑法第28條規定：「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定：「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。其中「實施」一語，涵蓋陰謀、預備、著手及實行之概念在內，其範圍較廣；而「實行」則著重於直接從事構成犯罪事實之行為，其範圍較狹，是修正後刑法共同正犯之範圍已有限縮。共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正（最高法院96年度台上字第934號判決意旨參照），本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。②關於罰金之最低額，修正後刑法第33條第5款規定「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，與修正前刑法第33條第5款規定「罰金：1（銀）元以上」相較，因修正前最低罰金刑係銀元1元即新臺幣3元，於修正後則係新臺幣1,000元，經比較修正前後之規定，修正後之規定並未更有利於行為人。綜上整體比較結果，本件關於刑法條文之修正，以修正前之規定有利於被告，應整體適用舊法之規定。
⒊所成立之罪
核被告所為，係犯（行為時）麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款之非法販賣化學合成麻醉藥品罪。被告販賣前後持有安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒋共同正犯
被告與蔡成雄、呂金龍間，有犯意連絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡科刑及上訴駁回之理由⒈本件原審於綜合證據資料後，認定被告犯罪，並以行為人之
責任為基礎，審酌被告不思以正當途徑取得金錢，明知化學合成麻醉藥品安非他命具有成癮性，戕害身心健康甚鉅，於人體危害匪淺，向為政府嚴令禁絕流通，竟為牟暴利而販賣之，法敵對意識顯著，所參與販賣之安非他命數量甚鉅，嚴重戕害國人身心健康及社會治安，惡性非輕，所為殊值非難等，量處被告有期徒刑6年，並為相關沒收之諭知。經核原審認事用法均屬正確，量刑亦屬妥適，應予維持。
⒉被告上訴否認犯行，辯稱並不知道蔡成雄、呂金龍係與蔣書
智從事安非他命買賣交易等，如前所述，並不足採，其上訴應予駁回。
參、不另為無罪諭知部分（檢察官上訴駁回部分）
一、檢察官起訴意旨另以：被告與蔡成雄、呂金龍共同基於非法販賣安非他命圖利之概括犯意，推由被告與蔡成雄出資200萬元，向「莊董」購買安非他命11公斤，旋自85年1月間起至同年4月止先後以每公斤35萬元之價格，非法販賣安非他命予姚家淦2公斤，林光明3公斤。被告另於85年3月間，販賣2公斤安非命予蔣書智。因認被告涉犯84年1月13日總統公布修正施行之麻醉藥品管理條例第13條之1第2項第1款非法販賣化學合成麻醉藥品罪。
二、被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項前段分別定有明文。
三、檢察官認被告涉犯上揭行為，主要是以蔡成雄、呂金龍、蔣書智之供述，為主要論據。訊據被告否認有何此部分行為，辯稱並沒有跟蔡成雄共同出資200萬元買安非他命，我跟蔣書智只有在85年4月23日那次見過1次面。
四、經查：㈠就被告與蔡成雄出資200萬元，向「莊董」購買安非他命出售圖利等情部分：
⒈蔡成雄於警詢固曾供述經「阿球」提議出資購買安非他命販
售，而與綽號「阿球」、「阿益」及被告共同出資200萬元，透過綽號「阿球」者向「莊董」購買安非他命之情。然其亦供稱：①「阿球」拿到上開200萬元後即行方不明，經向「莊董」查詢，始知該批安非他命已遭「阿球」吞騙。②200萬元是我與被告各出資100萬元錢借給陳坤球，他叫我們錢先借他買魚貨，結果錢拿去幾天都沒消息，後來「莊董」跟我們說錢已被陳坤球拿去買安非他命，才知他騙我們錢還他自己去買安非他命的債。③沒有出資200萬元這回事。
（以上供述內容見偵二卷第3頁背面；本院86年上訴字第3256號卷第22頁；本院88年上更一字第854號卷第17、122頁；原審訴緝卷第166頁）。
⒉互核蔡成雄上揭原始陳述及此後歷次所陳，均無如起訴意旨
所指稱被告有與蔡成雄共同出資200萬元，向「莊董」購買安非他命出售牟利等情。從而，本院無從認定被告有與蔡成雄共同出資向「莊董」購買安非他命之情，此部分應為被告有利之認定。
㈡就被告與蔡成雄、呂金龍共同販賣安非他命予姚家淦、林光明部分：
⒈此部分未見起訴書中說明被告於何時、何地，以何方式，如
何參與或從事分擔蔡成雄、呂金龍販賣安非他命予姚家淦、林光明之情節，本即難僅憑起訴書所指，即為不利於被告之認定。況且，蔡成雄於原審審理時，亦具結證稱林光明那次是我自己拿去交給林光明的；姚家淦則是呂金龍交付的，被告均不知情（原審訴緝卷第164-165、168頁）。⒉從而，依卷內證據，並無從使本院形成被告有參與此部分犯行之確信心證，此部分同應為有利於被告之認定。
㈢就被告於85年3月間，共同販賣安非他命2公斤予蔣書智部分：
⒈蔣書智於前案審理中，固答以向蔡成雄、呂金龍、許文華買
安非他命時（指85年3月該次），當時被告、蔡成雄、呂金龍均在場，每公斤35萬，70萬現金交給阿成（本院86年上訴字第3256號卷第38頁）。然該次以證人身分到庭之蔣書智並未具結，是依刑事訴訟法第158條之3之規定，並不得為證據，自無從以之為被告不利之認定。
⒉蔣書智於85年4月24日，經員警詢問其購買安非他命情節時
，即已證述：我向蔡成雄等人購買安非他命第1次是85年3月初，呂金龍約我至桃園縣大園鄉沙崙56號門口交給我的，那次我買了2公斤，交易時有呂金龍及蔡成雄在場。被告是在第2次交易時（指前揭經本院認定有罪之85年4月23日），才認識的。另於85年4月30日警詢時亦稱：我一共向蔡成雄等人購買2次安非他命，第1次是85年3月初，介紹人綽號「阿明」之人告訴我，蔡成雄、呂金龍的聯絡處所為桃園縣○○鄉○○村00號，我就由臺北市00000000000000鄉○○村00號前，蔡成雄、呂金龍及一不知姓名人士已在該處巷口等我，我即下車和他們交易。呂金龍將2大包安非他命交給我，我即拿出現款70萬元交給呂金龍；成交後，證人蔡成雄、呂金龍要我入屋內泡茶，我沒進去泡茶即搭乘原計程車回臺北（偵字第11450號卷【下稱偵三卷】第5-8頁；偵二卷第12-13頁）。蔣書智於案發後不久所為之供述，均一致稱85年3月間購買2公斤之安他命時，與其進行交易者，僅蔡成雄、呂金龍2人，顯見依蔣書智較為清晰之記憶，並無從認定被告有參與於85年3月間共同販賣安非他命2公斤予蔣書智之行為。故此部分同應為被告有利之認定。
五、綜上：㈠卷內證據並無從使本院形成被告與蔡成雄、呂金龍有出資20
0萬元，向「莊董」購買安非他命11公斤，並自85年1月間起至同年4月止，先後以每公斤35萬元之價格，販賣安非他命予姚家淦2公斤，林光明3公斤，另於85年3月間，販賣2公斤予蔣書智之確信心證。又此部分被告倘成立犯罪，與本院前述認定被告有罪部分，當有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡原審同此，以不能認定被告犯罪為由，為不另為無罪之諭知
，其認事用法均屬正確，應予維持。檢察官上訴認依卷內證據應足為被告有利之認定等，如前所述，並無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經臺灣臺北地方檢察署檢察官劉承武提起公訴，檢察官朱家蓉上訴；臺灣高等檢察署檢察官林黛利到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 12 日
刑事第七庭審判長法 官 孫惠琳
法 官 劉為丕法 官 吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李格瑤中 華 民 國 108 年 2 月 12 日麻醉藥品管理條例(舊 88.06.02 以前)第13條之1違反前條之規定，其屬於第 2 條第 1 款至第 3 款之麻醉藥品者，應分別依法處罰。
違反前條之規定，其屬於第 2 條第 4 款之麻醉藥品者，依左列規定處罰：
一、非法輸入、製造、運輸、販賣者，處 5 年以上有期徒刑，得併科 5 萬元以下罰金。
二、意圖販賣而非法持有者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科 3 萬元以下罰金。
三、意圖營利而非法為人施打者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 2 萬元以下罰金。
四、非法施打吸用者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 萬元以下罰金。
五、非法持有者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或 5 千元以下罰金。
前項第 1 款之未遂犯罰之。
犯第 2 項第 4 款之罪有癮者，應由審判機關先行指定相當處所勒戒。經勒戒斷癮後再犯者，加重本刑至三分之二。