臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3503號上 訴 人 張文裕即 被 告選任辯護人 林秉彝 律師（法律扶助）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院107年度訴字第187號，中華民國107年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107年度偵字第2535號）提起上訴，判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理結果，認第一審以被告張文裕犯共同販賣第二級毒品罪，累犯，判處有期徒刑4年，行動電話1支（含0000000000門號SIM卡1張）及犯罪所得新臺幣（下同）4千元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收，追徵其價額。認事用法均無不當，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、上訴意旨略以：證人廖宜秋雖於偵查中陳稱向被告購買毒品，但於原審則證稱僅是要求被告介紹能夠提供毒品之人。證人廖宜秋偵查中為求減刑而供出熟識的被告頂替，捏造購毒情節。通訊監察內容被告是稱「幫」證人廖宜秋，並非廖宜秋要求被告交出毒品，並且廖宜秋並未負擔全數款項，可證廖宜秋並非向被告購毒。廖宜秋在原審的證述才是事實。
三、本院之判斷：
（一）被告及辯護人於原審對於證據能力均不爭執，於本院則爭執證人廖宜秋警詢筆錄無證據能力；惟查，證人廖宜秋之警詢筆錄，原審及本院均未採為認定被告犯行之證據，此部分證據能力之爭執無須審酌。
（二）被告於偵查中辯稱與證人廖宜秋「合資」向「小豬」購買甲基安非他命，每人出資4千元，由被告向「小豬」拿取毒品交給證人廖宜秋（偵卷136至137頁）於原審改稱是「介紹」販毒者「小豬」給證人廖宜秋，由廖宜秋自行交易，被告沒有到現場（原審卷第60、95頁）辯解前後不一，已難採信。證人廖宜秋雖於原審證稱：請被告幫我拿毒品，被告請我在全家超商等，一個女子就來交付我甲基安非他命給我並收取4千元（原審卷第96至104頁）不僅與證人廖宜秋於偵查中證述向被告購買毒品、沒看過被告向他人拿毒品、不知被告向他人購買毒品之價格之證言完全不相符（見偵卷第130至131頁）更與被告辯稱與廖宜秋合資購買毒品、是被告拿8千元給「小豬」等情節矛盾。證人廖宜秋於原審之證述，顯然是附和被告辯解而迴護之詞，無從為被告有利認定。
（三）被告與證人廖宜秋之106年8月6日通訊監察內容，被告以隱語向廖宜秋表示有帶「那個」出來，兩人並討論有無臨檢，被告主動詢問廖宜秋要給付多少金額，並稱該數額不夠。顯然是被告與廖宜秋討論毒品交易金額及方式，而無任何被告與廖宜秋「合資」或「介紹」購毒之對話。核與證人廖宜秋於偵查中之證述相符，足以佐證廖宜秋偵查中之指證屬實具有憑信性（最高法院104年度台上字第3290號判決參照）被告販毒犯行，可以認定。
（四）證人廖宜秋於原審改稱只是央請被告介紹販毒者，顯欲誤導法院認定被告並未販毒。證人廖宜秋於偵查及原審均經具結（偵卷第132頁、原審卷第115頁）對於案情有重要關係事項，積極虛構證言，是否涉犯偽證罪嫌，請檢察官另為適法處理。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第二庭審判長法 官 周盈文
法 官 錢建榮法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高楚安中 華 民 國 108 年 4 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件:
臺灣士林地方法院刑事判決 107年度訴字第187號公 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官被 告 張文裕 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○○路○○巷○號（另案於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行中）選任辯護人 蘇思鴻律師（法律扶助）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107 年度偵字第2535號），本院判決如下：
主 文張文裕共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年。行動電話壹支（含行動電話門號0000000000號SIM 卡壹張）及犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張文裕（綽號「阿醜」）於民國105 年間因施用毒品案件，經依臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以105 年度審訴字第278 號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年11月25日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟與真實姓名、年籍不詳之成年女子共同基於販賣第二級毒品之犯意，於106 年8 月6 日1時36分許，持用行動電話號碼0000000000號與廖宜秋所持用行動電話號碼0000000000號議定買賣甲基安非他命之數量及價格後，由上開成年女子前往新北市○○區○○○路○ 段○○號全家便利商店附近，以新臺幣（下同）4,000 元之代價販賣甲基安非他命1 包（約8 公克）予廖宜秋。經警持法院核發之通訊監察書對廖宜秋所使用之前揭電話實施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報請臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本判決認定犯罪事實所引用被告張文裕以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官、被告及辯護人於本院審理時均同意該等證據均有證據能力（見本院卷第105 至107 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有與證人廖宜秋談定於上開時、地交付第二級毒品甲基安非他命1 包之事實，然矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊只是跟廖宜秋一起合資購買甲基安非他命，1 人出4 千元，廖宜秋也知道伊是以何價格向「小豬」購買，伊並未販賣甲基安非他命予廖宜秋云云（見偵卷第136 頁）。經查：
㈠證人廖宜秋前於偵查中證稱：106 年8 月6 日1 時36分許，
伊與被告之對話，是伊要跟被告以4 千元買8 公克之甲基安非他命，後來是被告之女友拿到淡水中正東路的全家超商給伊；伊沒有跟被告合資買毒品，伊是向被告買毒品，伊不知道被告的毒品來源及進價（見偵卷第130 至131 頁）、當天交易時伊是開車過去，被告的女友從超商方向走過來，將8公克的甲基安非他命交給伊，伊則交付4 千元，被告工作地點就在超商附近，但伊不確定被告有無到場，是被告女友跟伊交易，事後被告也有跟伊確認有無拿到甲基安非他命（見偵卷第143 至144 頁）等語明確；另細繹其與被告於106 年
8 月6 日之通訊監察譯文：「（A ：廖宜秋，B ：被告）B：啊我有幫你…那種的耶。A ：嘿啊，你有帶出來嗎？B ：
嘿啊。…B ：不然你現在好不好啦？A ：你現在不是在忙？
B ：那你去全家。A ：全家喔，好啊，你人有辦法過來嗎？全家我開不進去啊，封路了啊。B ：嘸啦，啊全家那邊封路，你不會停在旁邊就好喔。A ：我要停在哪？剛那裡有臨檢那個。B ：那沒有啦，那是義交啦。…B ：那你要拿多少給我？A ：我先拿4 千給你好不好？因為我要修理車啦。…B：那怎麼夠啦，你原本…還沒領錢喔？A ：還沒啊。B ：那你什麼時候領？我跟你說我真的沒辦法了。A ：星期一。B：星期一，你現在4 千給我那你再拿去…A ：對啊，我不知道你那個啊。B ：嗯，那我想一下，耶差百八，那你還差我
4 千喔。A ：我現在4 千給你還差你4 千就對了。B ：對啊，你原本差我5 千嘛。A ：嗯。…B ：剩下的星期一要給我喔。…好啦好啦，你去那邊找我女朋友就好，我再打電話給她。A ：她在全家那邊嗎？B ：她在我這，在附近而已，我打電話叫她去全家嘛。A ：好啊好啊。」等語（見偵卷第5頁），被告先以隱晦語氣向證人廖宜秋表示其有帶「那個」出來，2 人並討論有無臨檢，嗣被告主動詢問證人廖宜秋要給付多少金額，並表示該金額不夠等，顯係被告與證人廖宜秋討論毒品交易之金額及方式，而無任何被告與證人廖宜秋合資購買毒品之對話，是證人廖宜秋前開所述，當較被告所供更為可信。
㈡第查，被告前於警詢中先供稱：上開監聽譯文之對話內容，
是廖宜秋要拿4 千元跟伊買甲基安非他命，可是伊沒有賣他，那時候伊是叫廖宜秋去跟伊女朋友拿FM2 云云（見偵卷第
6 頁），嗣於偵查中供稱：上開對話內容是伊跟廖宜秋合資去買甲基安非他命，1 人出4 千元，向伊朋友「小豬」買8千元的甲基安非他命，伊約「小豬」到全家，當時廖宜秋在外面車上等，伊到全家超商內拿8 千元給「小豬」，小豬拿
2 包給伊，伊再拿1 包給廖宜秋；廖宜秋沒有「小豬」的聯絡方式云云（見偵卷第136 至137 頁）、於本院審理中則辯稱：當時廖宜秋打電話給伊，想跟伊拿甲基安非他命，因為伊在工作，所以就介紹「小豬」跟廖宜秋認識，叫廖宜秋去全家超商等，伊再聯絡「小豬」，讓他們見面自己去講；伊沒有去現場，也沒有拿到錢云云（見本院卷第60、95頁），是被告就證人廖宜秋係與其合資購買毒品或欲向其購買毒品、何人交付毒品予證人廖宜秋、被告是否親至前開全家超商、如何與「小豬」聯絡、如何交易毒品等節，所供均有齟齬，自非可採。
㈢再查，證人廖宜秋雖於本院審理時陳稱：當天伊毒癮發作，
故打電話給被告，請被告幫伊拿毒品，被告請伊在全家超商等，1 個伊之前看過她跟被告交易過的女子，就來交付伊甲基安非他命給伊並收取4 千元，伊認為該女子是被告之女友；之前施用之毒品都是被告提供，並無對價，這次因為伊不好意思，伊有同事也要跟伊拿，所以才問被告有無認識的人云云（見本院卷第96至104 頁），然此不惟與其於偵查中之證述：伊是跟被告買毒品、伊沒有看過被告向他人拿毒品、亦不知被告向他人購買毒品之價格等情，全然不符（見偵卷第130 至131 頁），更與被告前開所稱：伊與廖宜秋是合資購買毒品、是伊拿8 千元給「小豬」等節，均相矛盾；而證人廖宜秋既自承其前多次無償自被告處取得甲基安非他命，何以此次突請被告代為購買？且其前既曾見被告與該女子交易毒品，何以竟會認為該女係被告之女友？凡此均與常情有悖，堪認證人廖宜秋於本院審理中之證述，均係事後迴護被告之詞，應為虛妄，自無從作為有利於被告之認定。
㈣另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係
重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查被告與向其買受毒品安非他命之證人廖宜秋僅係同工程公司之同事關係，前有工程糾紛（見偵卷第136 頁），證人廖宜秋甚至不知被告之真實姓名（見偵卷第129 頁），當無何交情可言，則被告若於販賣毒品之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，實無必要花費勞力、時間等成本，並甘冒觸犯刑罰之高度風險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，堪信被告為上開販賣甲基安非他命之行為時，確有從中賺取價差，有牟利之意圖甚明。
㈤綜上，被告所辯，無非事後圖卸之詞，要難採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第
二級毒品罪。又被告持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與該真實姓名、年籍不詳之成年女子間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈡被告前於105 年間因施用毒品案件，經依新北地院以105 年
度審訴字第278 號判決判處有期徒刑6 月確定，於105 年11月25日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告於受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告意圖營利販賣毒品甲基安非他命，增加毒品在社會流通之危險性，對國民健康及社會秩序已生危害，固應受非難，惟其販賣甲基安非他命之販賣對象僅證人廖宜秋1 人，販賣所得僅為4千元，足見其販賣數量及所得，較諸大量散播毒品謀取暴利之大盤、中盤毒販之販毒情節顯然有別，惡性亦有所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，就其全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然有別，縱科以毒品危害防制條例第4 條第2 項之法定最低刑度仍嫌過重，難謂符合罪刑相當及比例原則，容有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加後減之。
㈣爰審酌被告前有觀察勒戒、毒品等前科紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表1 份在卷可參，素行非佳，竟仍不知改過遷善、戒慎其行，且其既有違反毒品危害防制條例而受觀察勒戒處分之前科，更應知悉毒品戕害身心，對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響頗為深遠，故均為法所禁止持有之毒品，如任其氾濫、擴散，對於國民身心健康、他人家庭及社會秩序之危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，卻仍蔑視政府查緝毒品之決心，非法販賣毒品予他人，所為實有不該，惟念其販賣毒品之數量不多、所得利益有限，犯行顯較一般獲取暴利之上游毒販情節輕微，併考量被告飾詞否認之犯後態度，兼衡被告國中畢業之智識程度，未婚無子女，與母同住，從事起重工程業，月入約5 至6 萬元等家庭及經濟狀況（見本院卷第111 頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
三、沒收部分：㈠按犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第
2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。查被告所持用之手機1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖未扣案，惟係供其犯本件販賣第二級毒品罪所用之物，有上開通訊監察譯文在卷可參，復無證據證明該手機及其內含之SIM 卡業已滅失，應優先依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，宣告沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡次按共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之
數額分別為之；先前對共同正犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考（最高法院104 年第13次刑事庭會議決議意旨參照），此為終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3937號判決意旨參照）。查被告與前開成年女子共同販賣甲基安非他命所得之4 千元，本院依據目前卷證資料，實無法區分其等內部間對於前開犯罪所得之利得業已分配明確，故認其等係享有共同處分權限而應負共同沒收之責，並依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官蔡少勳提起公訴，檢察官李清友到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 18 日
刑事第五庭審判長法 官 雷雯華
法 官 李冠宜法 官 陳俞婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡嘉晏中 華 民 國 107 年 10 月 18 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。