臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第367號上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 羅皓博選任辯護人 陳尹章律師
鍾慶禹律師上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第474號、易字第666號，中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第13493號、偵字第13682號、偵字第18660號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、羅皓博明知亞甲基雙氧甲基安非他命（即MDMA，俗稱搖頭丸，下稱MDMA）係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，且與其友人林如宣（經原審判處罪刑確定在案）均知悉MDMA亦為行政院依據懲治走私條例第2條第3項公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點第3款所管制進出口物品，不得非法運輸、持有及私運進口，詎羅皓博為求順利運輸MDMA來臺，乃於民國105年11月間某日，以新臺幣（下同）7,500元之報酬，商請林如宣代為收受自國外運輸來臺之MDMA包裹，並約定待林如宣收取包裹並將之交付羅皓博後，再由羅皓博給付前開報酬，而林如宣知悉羅皓博委託收取之包裹係管制進出口物品，仍同意代收。羅皓博乃與國外姓名、年籍資料不詳之成年人共同基於運輸第二級毒品之犯意聯絡，另均與林如宣共同基於私運管制物品進口之犯意聯絡，由羅皓博以其門號0000000000號、廠牌Apple牌行動電話（IMEI：000000000000000號），以通訊軟體「Instagram」之帳號「luo_reed」與林如宣之門號0000000000號、廠牌Apple牌行動電話（IMEI：000000000000000號）以通訊軟體「Instagram」聯絡代收包裹事宜。由羅皓博於106年3月9日上午11時51分許，提議將報酬改為5,000元，林如宣則提供其位在新北市○○區○○街○○巷○○號7樓住所為收件地址，並提供其姓名之羅馬拼音為「lin ju Shiuan」為收件人等資料，再由羅皓博於106年3月9日至16日間某時，在其位在臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號4樓之住處內，使用MAC筆記型電腦透過網路於不明國外網站下單，以價值1萬元比特幣之價格，購買並委由上開姓名、年籍資料不詳之國外成年人，自荷蘭於106年3月16日至同年月27日間之某時，以包裝盒及偽裝物寄送夾藏第二級毒品及管制進口物品MDMA2包（淨重共102.62公克，驗餘淨重共102.53公克，純度87.73%，純質淨重共90.03公克）之郵包紙盒1個而進入臺灣地區。嗣於106年3月27日上午9時許，經財政部關務署臺北關執行郵件檢查，查獲並扣得上開郵包內夾藏第二級毒品及管制進口物品MDMA（淨重共102.62公克，驗餘淨重共102.53公克，純度87.73%，純質淨重共90.03公克）。嗣法務部調查局航業調查處基隆調查站人員於106年4月26日在林如宣位在新北市蘆洲區之住處執行搜索，扣得林如宣所有供其聯繫收受包裹事宜之IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號含SIM卡1張）；另於同日晚間7時55分許，在臺北市○○路○○號拘提羅皓博時，對其執行附帶搜索，並扣得羅皓博所有供其聯繫收受包裹事宜之IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號含SIM卡1張）及供其上網訂購上開第二級毒品MDMA之MAC筆記型電腦1臺。
二、羅皓博又明知MDMA、麥角二乙胺（即LSD ，下稱LSD ）均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品MDMA、LSD 之犯意，於105 年10月間某日，在臺北市某夜店內，向姓名、年籍資料不詳之成年人，以2,000元之對價，購買第二級毒品MDMA藥錠1顆（淨重0.25公克）、含第二級毒品LSD之紙片4片（淨重共0.03公克）而持有之。嗣因上開涉犯運輸毒品等案件，經法務部調查局航業調查處基隆調查站人員於106年4月27日上午10時30分許，在其上開位在臺北市士林區之住處內執行附帶搜索，當場查獲並扣得上開第二級毒品MDMA藥錠1顆（淨重0.25公克）、含第二級毒品LSD紙片4片（淨重共0.03公克）。
三、案經檢察官指揮法務部調查局航業調查處基隆調查站報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，法務部調查局航業調查處移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官追加起訴及移送併案審理。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4之 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第
1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第135 頁至第138 頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、上開犯罪事實，業經被告羅皓博迭於警詢（臺灣新北地方法院檢察署106 年偵字第13493 號卷第7 頁至第17頁）、偵訊（同前署偵字第13682 號卷第9 頁至第14頁、偵字第00000號卷第61頁至第71頁）、原審（原審卷第64、65頁、第164頁）及本院（本院卷第139 、140 頁）審理時均坦承不諱；核與林如宣於警詢（同前署106 年度他字第2484號卷第17頁至第23頁）、偵訊（同上卷第61頁至第73頁、同前署偵字第0000 0號卷第9 頁至第14頁）、原審（原審卷第64、65頁、第164 頁）之陳述相符，並有財政部關務署臺北關106 年3月27日北機核移字第1060100601號函暨所附扣押貨物運輸工具收據及搜索筆錄、郵件外包裝影本各1 份、法務部調查局
106 年4 月12日調科壹字第10623203550 號鑑定書1 紙、林如宣手機內與被告羅皓博之訊息擷圖12張、被告手機翻拍照片4 張、法務部調查局航業調查處基隆調查站搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表2 份、被告所提美國網路論壇Reddit網頁、有關暗網之連結討論、被告搜尋並進入暗網賣場Alphabay途徑、暗網賣場Alphabay販售MDMA例示擷圖、無毒世界基金會網頁有關吸食毒品原因之說明各1份、法務部調查局106年5月5日調科壹字第10623204550號鑑定書1份、法務部調查局106年5月8日調資伍字第10614000490號書函暨106084案件鑑識報告各1份、法務部調查局106年5月25日調科壹字第00000000000號鑑定書1份、扣案物照片1張在卷（前揭他字第2484號卷第7頁至第9頁、第11頁、第35頁至第57頁、前揭偵字第00000號卷第27頁至第33頁、第35頁至第54頁、第95頁至第125頁、同前署106年度偵字第18660號卷第87頁至第93頁、第
95、96頁、原審卷第101頁）可稽，並有第二級毒品MDMA 2包、第二級毒品MDMA 1顆、第二級毒品LSD 4片、MAC銀色筆記型電腦1臺、IPHONE行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、IPHONE行動電話（IME
I：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）扣案可憑。足見被告確係本於運輸之意思而為第二級毒品即管制物品之運輸，其主觀上確與國外姓名、年籍資料不詳之成年人具運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，而林如宣係本於私運管制物品進口之意思，其主觀上與被告具私運管制物品進口之犯意聯絡，綜上，堪認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按MDMA係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二
級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第2 條第3 項所公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1 點第3 款的管制進口物品，依法不得非法運輸及私運進口。又按懲治走私條例第
2 條第1 項所謂私運管制物品進口，係指由國外或自大陸地區私運管制物品，進入臺灣地區而言；輸入之既遂與未遂，又以是否已進入國界為標準；而毒品危害防制條例所謂之「運輸」，係指轉運輸送而言，亦即由一地轉運輸送至另一地，運輸之方法為海運、空運、陸運均非所問（最高法院82年度第3 次刑事庭會議決議、司法院院解字第3541號及第3853號解釋意旨參照）。
㈡核被告就事實欄一所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2
項之運輸第二級毒品罪及懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口罪。被告與國外姓名、年籍資料不詳之成年人就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與林如宣及上開不詳成年人間就本案私運管制物品進口之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告與林如宣及上開不詳成年人間就本案私運管制物品進口之犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告如事實欄一所示以一運送行為，觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應從一重之運輸第二級毒品罪處斷。次按MDMA、LSD 均屬毒品危害防制條例第2 條第
2 項第2 款所定之第二級毒品，不得非法持有，是核被告就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。被告所犯上開二罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢另按毒品危害防制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。被告於本案偵查及審理時均自白運輸第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，就其所犯運輸第二級毒品之罪減輕其刑。再按，刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第
899 號判例意旨參照）。又同為運輸毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，就本案所犯之運輸第二級毒品罪而言，係法定刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」之重罪，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定著量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告僅因一時好奇，始透過網路訂購如事實欄一所示之第二級毒品MDMA，而依卷內證據並無顯示被告係為販賣而自外國訂購上開毒品，與自始即意在運輸毒品來臺以便販賣牟不法利益此類大量運輸、販賣毒品之毒梟首惡之行為仍有所區隔，又其運輸之毒品於甫入境之際即遭查獲，尚未對國人身心健康造成實害，其犯罪情狀不無可憫恕之處，認為依社會一般觀念及法律情感，被告所犯運輸第二級毒品罪，即使依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後之法定最低度刑仍嫌過重，堪認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減之。
三、原審以被告罪證明確，依毒品危害防制條例第4 條第2 項、第11條第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第41條第1項前段，審酌被告正值青壯，被告竟因好奇即透過網路訂購第二級毒品MDMA，另持有第二級毒品MDMA、LSD，被告所為應予非難，並兼衡被告就本案運輸、私運第二級毒品MDMA之犯行，主觀上知悉其自國外訂購為第二級毒品之情事，且經進口來臺之第二級毒品MDMA業已為偵查機關查獲，尚未流入市面造成實害，被告如事實欄二所持有之第二級毒品數量尚少，復參酌被告犯後均坦承犯行不諱之態度，及被告為大學畢業之智識程度與生活狀況（見偵一卷第17頁、偵三卷第7頁、第133頁至第157頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、情節、所生危害、運輸之第二級毒品MDMA數量、被告持有第二級毒品之數量等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，並就被告所犯持有第二級毒品之犯行量處拘役50日，並諭知易科罰金之折算標準。至沒收部分說明如下：
1.扣案如附表編號一至二所示之第二級毒品MDMA 2包（驗前淨重共102.62公克，驗餘淨重共102.53公克，純度87.73%，純質淨重共90.03 公克）、第二級毒品LSD 1 片，分別為被告本案所運輸進口及持有之第二級毒品，業經鑑驗無誤，此有前揭法務部調查局鑑定書在卷可稽，是不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防治條例第18條第1 項前段規定，宣告沒收銷毀之，另包裝上開MDMA之包裝袋2 個，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬。至因鑑驗用罄部分（含第二級毒品MDMA1 顆、LSD 紙片3 片），既已滅失，自無庸俾予宣告沒收。
2.扣案如附表編號三、四所示之MAC 銀色筆記型電腦1 臺及IPHONE行動電話1 支（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000號SIM 卡1 張），均為被告所有，供其犯本案如事實欄一犯行所用之物；扣案如附表編號五所示之IPHONE行動電話1支（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張），為林如宣所有，亦係供其犯本案如事實欄一犯行所用之物，此據被告等於原審審理時供明（原審卷第166頁）在卷，爰均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收。
3.至扣案第三級毒品芬納西泮7 顆（驗前淨重1.60公克，驗餘淨重共1.4 公克）、夾鏈袋10個、綠色粉末1 包、電子秤1臺及分裝工具1 組（含鑷子2 支、刷子1 支、刮勺3 支）部分，均為被告所有，惟與被告本案運輸及持有第二級毒品犯行無關，公訴人亦未提出證據證明與本案犯行有關，爰不於本案為沒收或沒收銷燬之宣告，併此敘明。
四、經核原審認事用法，核無不合。按刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。觀被告上訴意旨，雖提出被告之工作情狀與工作成果（詳如被告提出之上證1號至上證15號、被告所提之自述狀，本院卷第68頁至第97頁、第158頁至第208頁），惟就上證1、2、3、7、9號所提出之證明，業已經原審一併審酌，並詳述認定之理由；而觀其他被告所提之證明，被告雖有公司監督及主管親寫或具名之信件為其品格及努力之情形為擔保等情狀，然此類情事仍屬工作情狀與工作成果之一部。另查，被告亦主動於原審判決後補償林如宣新臺幣25萬元並積極參與社會志工服務，主責照顧3名腦性麻痺之院生，以彌補自身之過錯，應可認有悔悟之心，惟本院審酌毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品為法定刑7年以上之重罪，認原審援引刑法第59條所量處之刑度於法並無不合，亦無過重、過輕之情形，難謂有違比例原則，是被告執此為上訴意旨，請求撤銷原判決並准予緩刑云云，仍難謂有據，尚不足取；而檢察官上訴意旨略以：被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪，為法定刑7年以上有期徒刑之重罪，被告自始至終均知悉所要運輸之物品為毒品，仍自不明國外網站購入，並由林如宣提供住址，收受包裹，並透過IG對話內容教導林如宣刪除記錄，隱匿資訊等情，為運輸毒品之核心人物，就MDMA運輸之數量，淨重亦高達102.62公克，參酌被告於警詢中之陳述，可能並非僅為自用，若流入市面，將戕害國民健康，產生社會問題，其利用林如宣家境不佳之情形，使林如宣亦陷於罪，更應加以譴責。刑法第59條應係犯罪另有特殊原因與環境始可適用，被告有家庭支持、良好工作、交友廣泛仍為本件犯行，並無具體情堪憐憫之處，與社會底層人物因生活環境刻苦而不得不為之犯罪行為大相逕庭，原審援引刑法第59條酌減其刑，有適用法令錯誤及理由不備之違誤云云。查原審量刑時，已依上揭規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，被告犯罪之動機、方法、目的及犯罪後之態度、被告智識程度、素行、生活狀況等一切情狀，原審已詳為審酌，於法並無不合，無過輕之情形，亦與比例原則、平等原則無違，依上開說明，原審量刑應屬妥適。要之，檢察官上訴意旨，尚非有據，亦非可取。綜上，被告及檢察官上訴均為無理由，皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 27 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
持有第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 107 年 3 月 27 日附表┌──┬──────────────────────┬──┐│編號│物品名稱 │數量│├──┼──────────────────────┼──┤│一 │第二級毒品MDMA │2 包││ │（含包裝袋2 個，驗餘淨重共102.53公克，純度87│ ││ │ .73%，純質淨重共90.03公克） │ │├──┼──────────────────────┼──┤│二 │第二級毒品LSD紙片 │1 片│├──┼──────────────────────┼──┤│三 │MAC 銀色筆記型電腦 │1 臺│├──┼──────────────────────┼──┤│四 │IPHONE 手機 │1 支││ │（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000│ ││ │號SIM 卡1 張） │ │├──┼──────────────────────┼──┤│ │IPHONE手機 │1 支││五 │（IMEI：000000000000000 號，含門號0000000000│ ││ │號SIM 卡1 張） │ │└──┴──────────────────────┴──┘