臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3782號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 謝德松選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107年度訴字第98號，中華民國107年11月5 日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度偵字第410號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告謝德松為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：原審侷限於山坡地保育利用條例第34條第1 項係刑法竊佔罪之特別規定，忽略其立法目的，且被告既被宜蘭縣政府要求限期改善，足認被告已有在山坡地內擅自墾殖之行為；又土地共有人鄒慶蘭、鄒慶朋、鄒慶明、羅瑞雄於警詢均已陳明「僅同意通行，不同意開挖」，原審置此不顧，且土地共有人羅瑞雄、羅阿城完全沒有同意被告使用該土地，怎可認定被告有權開挖云云。惟查：㈠被告在其所有之宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上開挖整地之行為，縱有未先擬具水土保持計畫即從事開發利用之情形，若未致生水土流失或釀成災害，而有山坡地保育利用條例第34條第3項、第35條第3項或水土保持法第32條第3項、第33條第3項等罪名之適用外，僅屬行政罰之問題，尚與刑責無涉，公訴人此部分所指已有誤會。㈡被告雖僅係同段242地號土地所有權之共有人之一，然因242地號土地有部分橫跨在被告所有之241、248地號土地中間，致被告無法完整利用其所有之241、248地號土地，故被告於100年10月4日向242 地號土地之共有人鄒坤霖、鄒慶蘭、鄒慶明、鄒慶朋購買其等之應有部分50分之4 ，並已於買賣契約書特約事項（九）約定：「本件買賣係因甲方（即被告）辦理道路使用同意書申請，乙方於收取第壹次款時，無條件配合甲方用印」；被告又於100年10月7日向上開土地共有人林炎宏購買其應有部分50分之1 ，並於買賣契約書之特約事項（九）約定：「本件買賣面積係以宜蘭地政事務所分割圖及面積為準，並以分割自坐○○○鄉○○段雙連埤段小段3-6 地號起至同段6-7、6-6地號平行取直（詳如略圖所示）為買賣面積移轉予甲方（即被告）特約持分1/50，四四點五八平方公尺）」等語，鄒坤霖、鄒慶蘭、鄒慶明、鄒慶朋及林炎宏於 100年10月7 日共同簽立同意書一紙給被告，無條件同意被告可以永久通行使用上開242 地號土地，亦有不動產買賣契約書影本二份、同意書影本一份在卷可稽（見原審卷第32頁至第39頁），原判決因認被告向共有人所購買242 地號部分之土地業經其他共有人鄒慶蘭等人同意被告通行使用，雖未辦理分割，但實際上已有分管使用之事實，足認被告對該部分之土地有正當使用權源，其餘部分認定並無違誤。上開242 地號土地之另二名共有人羅瑞雄、羅阿城雖未曾簽署同意書同意被告使用其所購買上開242 地號之部分土地（按：羅瑞雄、羅阿城已於鄒坤霖等人於107年9月18日出具之承書上擔任見證人，重申自上開地號228起至241、247 地號土地，所有與242 地號土地相鄰之位置，於先前買賣時已約明由被告使用，見本院卷第68頁），然羅瑞雄、羅阿城係於106年4月18日始一同向鄒坤霖等人購買應有部分，被告取得前揭同意書時，羅瑞雄、羅阿城尚非共有人，鄒坤霖等人出賣共有土地未先告知具有優先承買權之被告，已有違法在先，若無其他土地共有人告知被告此事，被告豈會輕易知悉羅瑞雄、羅阿城為共有人之一，故其於案發時未取得羅瑞雄、羅阿城之同意，雖有疏失，但亦難認其有擅自佔用及開挖整地之犯意。從而，檢察官猶執前詞上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 24 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 108 年 4 月 24 日【附件】：
臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第98號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 謝德松 男 58歲（民國00年00月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○路○○號居宜蘭縣○○鎮○○路○○○號選任辯護人 李秋銘律師
黃金亮律師上列被告因違反山坡地保育利用條例案件，經檢察官吳志成提起公訴（107年度偵字第410號），本院判決如下：
主 文謝德松無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告謝德松於民國106年8月間，未向宜蘭縣政府申請土地合法開發證明文件及未經其他土地所有權人（鄒慶蘭、鄒坤霖、鄒慶朋、鄒慶明、羅瑞雄、羅阿城及林炎宏等人）同意下，自己駕駛怪手，在宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆山坡地保育區農牧用地上，擅自開挖整地700平方公尺（約211.75坪）。因認被告所為，係涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。次按，認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、1831號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
三、公訴人認被告涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，無非係以被告之供述、證人鄒慶蘭、鄒坤霖、鄒慶明、鄒慶朋、羅瑞雄於警詢時之證述、宜蘭縣○○鄉○○○段000地號買賣土地標示、宜蘭縣政府106年10月24日、106年9月12日函、宜蘭縣政府處理水土保持疑似違規案件現場勘查表、宜蘭縣政府山坡地水土保持違規案件限期改正屆期檢查表、宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地查詢資料、同意書、宜蘭縣政府水土保持案件意見陳述書及現場照片等為其主要論據。訊據被告固坦承有在宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上開挖整地之事實，惟堅詞否認有何違反山坡地保育利用條例第34條第1項之犯行，並辯稱：上開土地均是伊所有，因為該處舊有的排水溝阻塞，發生過淹水的情形，所以就開挖疏通，避免淹水等語。
四、經查，宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地之使用分區均列為山坡地保育區，其中240、241地號土地於102年4月26日登記為被告所有，同段248地號土地於85年8月13日登記為被告所有，同段242地號土地之所有權人除被告外，另有鄒坤霖、鄒慶蘭、鄒慶明、鄒慶朋、林炎宏、羅瑞雄及羅阿城等人，被告係於100年12月29日登記取得242地號土地之權利範圍為10分之1之事實，有土地建物查詢資料4份在卷可證（見他字卷第10頁至第14頁）。又被告於106年間在上開4筆土地上開挖整地，但未致生水土流失或釀成災害等情，為被告所坦承在卷，並有宜蘭縣政府處理水土保持疑似違規案件現場勘查紀錄表、宜蘭縣山坡地水土違規案件限期改正屆其檢查紀錄表各1份及現場照片8張等在卷可稽，被告實際開挖整地之範圍及面積，復經本院囑託宜蘭縣宜蘭地政事務所派員會同本院至現場履勘後，製有土地複丈成果圖及現場照片在卷可證（見本院卷第69頁至第80頁），堪信屬實。
五、公訴人認被告有違反山坡地保育利用條例第10條之情形，係犯同條例第34條第1項之罪，然按山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件，係以行為人違反同條例第10條之規定即在公有或他人山坡地內，擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用。而該罪為刑法竊佔罪之特別規定，本質上含竊佔行為在內，以未經土地所有權人同意，或對該山坡地無使用權源，擅自占用公有或他人山坡地為要件（最高法院100年度台上字第97號判決意旨參照）。另按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第8條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101年度台上字第1381號判決意旨參照）。是被告在其所有上揭240、241、248地號土地上開挖整地之所為，縱有未先擬具水土保持計畫即從事開發利用之情形，若未致生水土流失或釀成災害，而有山坡地保育利用條例第34條第3項、第35條第3項或水土保持法第32條第3項、第33條第3項等罪名之適用外，僅屬行政罰之問題，尚與刑責無涉。是公訴人認被告此部分所為係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，顯有違誤。
六、又被告雖僅係宜蘭縣○○鄉○○○段○○○○號土地所有權之共有人之一，然因242地號土地有部分橫跨在被告所有241、248地號土地中間，有卷附之土地複丈成果圖可參（見本院卷第80頁），致被告無法完整利用其所有上開241、248地號土地，故被告於100年10月4日向242地號土地之共有人鄒坤霖、鄒慶蘭、鄒慶明、鄒慶朋購買其等之應有部分50分之4，並於買賣契約書特約事項（九）約定：「本件買賣係因甲方（即被告）辦理道路使用同意書申請，乙方於收取第壹次款時，無條件配合甲方用印」。而該地號土地之使用地類別確為交通用地，可供道路使用。被告又於100年10月7日向上開土地共有人林炎宏購買其應有部分50分之1，並於買賣契約書之特約事項（九）約定：「本件買賣面積係以宜蘭地政事務所分割圖及面積為準，並以分割自坐○○○鄉○○段雙連埤段小段3-6地號起至同段6-7、6-6地號平行取直（詳如略圖所示）為買賣面積移轉予甲方（即被告）特約持分1/50，四四點五八平方公尺）」等語，鄒坤霖、鄒慶蘭、鄒慶明、鄒慶朋及林炎宏於100年10月7日共同簽立同意書1紙給被告，無條件同意被告可以永久通行使用上開242地號土地等情，有不動產買賣契約書影本2份、同意書影本1份在卷可證（見本院卷第32頁至第39頁），而觀以被告與林炎宏簽立之上開買賣契約書所附之略圖可知，被告購買242地號土地之範圍係橫跨在被告所有241、248地號土地上，此亦經證人即承辦本件買賣契約之代書石志忠於本院審理時證稱：「（《提示本院卷第37頁反面並告以要旨》被告謝德松與鄒坤霖、鄒慶蘭、鄒慶朋、鄒慶明簽訂買賣契約特約事項（九）約定：「本件買賣係因甲方辦理道路使用同意書申請，乙方於收取第壹次款時無條件配合甲方用印」，是什麼意思？）當時因為被告要購買該筆土地，但土地是共有的關係，未經分割，事後講該筆土地要提供給被告道路通行使用」、「（在簽訂買賣契約時，是否有談到被告謝德松可以使用雙連埤段242地號土地的範圍？）以宜蘭縣○○鄉○○○段0000000地號土地平行的範圍作為第242地號土地買賣的範圍」、「（當時是否就是買該特定的位置，要分割出來給被告的意思？）是」、「（同意書上有記載永久通行使用，是不是指可以通行也可以使用？）是」、「（可以通行及使用，是否是指被告所購買的特定的範圍而已？）是」、「（當時全體共有人同意謝德松使用雙連埤段242地號土地的範圍，與謝德松跟林炎宏所簽訂的買賣契約書的範圍是否相同？）是」、「（100年10月7日謝德松與林炎宏簽訂不動產買賣契約書有一份附圖，當時雙方是否就是約定謝德松可以使用附圖所示紅色位置的土地？《提示買賣契約書附圖並告以要旨》）是」、「（附圖所示紅色部分的位置是否可以單獨分割出來？）本來是可以分割，要經過共有人五人的同意就可以分割，但後來找不到林炎宏，就一直耽擱了」等語（見本院卷第113頁至第115頁）明確，核與證人鄒慶蘭於本院審理時證稱：
當初有說購買的土地要分割給被告，但後來無法分割，被告只有在他購買242地號土地的部分有通行權，買賣的範圍是在被告3筆土地的範圍內等語（見本院卷第107、108頁），以及證人鄒坤霖於本院審理時證稱：被告購買的目的是為了可以通行他所有的土地，後來因為找不到共有人林炎宏，所以沒有分割，伊同意被告購買土地的部分可以整地，不然被告跟伊買土地要幹嘛，寫同意書的用意是在未辦理分割前，同意被告使用其所購買的土地等語（見本院卷第110頁）大致相符，堪信屬實。是被告向上開共有人所購買242地號部分之土地業經其他共有人鄒慶蘭等人同意被告通行使用，雖未辦理分割，但實際上已有分管使用之事實，足認被告對該部分之土地有正當使用之權源。又被告在242地號土地開挖整地之範圍即土地複丈成果圖所示勘測範圍編號242（B）部分與其分管使用之範圍大致相符，被告主觀上認為其有權使用該部分之土地而予以開挖整地，自與山坡地保育利用條例第34條第1項或水土保持法第32條第1項之罪規定擅自占用公有或他人山坡地之要件不符，公訴人認被告此部分所為，亦係犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，尚難憑採。
七、按行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有特別規定者，為限，刑法第12條定有明文，故刑法關於犯罪之處罰，係以處罰故意犯為原則，過失犯之處罰，須以法律有明文規定者為限。又按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文，此即學說所稱之未必故意或不確定故意。亦即，行為人主觀上具有已預見其行為顯有實現不法構成要件之可能性，竟不顧有此危險之存在，仍就實行其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現不法構成要件，亦在所不惜，容任實現不法構成要件，或聽任結果發生之內心情狀。此時依刑法前揭規定，仍以該行為人主觀上具備實現不法構成要件之故意論。而山坡地保育利用條例第34條第1項之罪係處罰故意犯，如果行為人對於其所占用之土地並無此故意而誤認有有權使用，自不成立山坡地保育利用條例第34條第1項之罪。經查，上開242地號土地之另2名共有人羅瑞雄、羅阿城雖未曾簽署同意書同意被告使用其所購買上開242地號之部分土地，然羅瑞雄、羅阿城係於106年4月18日共同向鄒坤霖等人購買應有部分，並於106年5月8日登記取得之權利範圍均為50000分之4616，而證人羅瑞雄於警詢時證稱：被告所開挖的土地沒有挖到伊與羅阿城的部分，權益沒有受損，該部分因為伊與羅阿城沒有土地所有權，所以沒有簽署同意書等語（見警卷第18頁），復於本院審理時證稱：伊買的部分就是在其所有土地相連的部分，當初向鄒坤霖兄弟購買土地時，有講好其使用之範圍就是與其所有土地相連的部分，就是現在使用及通行的部分等語（見本院卷第112、113頁），可見證人羅瑞雄向鄒坤霖等人購買242地號土地應有部分之情形與被告相同，均係為了可以與自己所有土地相連通行使用，且證人羅瑞雄亦認為被告在242地號土地所開挖的範圍非其等所購買之土地範圍，故認為其權益未受損。況且羅瑞雄、羅阿城係在106年5月間才取得該土地之應有部分，若無其他土地共有人告知此事，被告豈能知悉羅瑞雄、羅阿城為共有人之一，故其未取得羅瑞雄、羅阿城之同意，雖有疏失，但亦難認其有擅自在土地複丈成果圖勘測範圍242編號（B）部分土地上佔用及開挖整地之犯意。另被告在土地複丈成果圖勘測範圍編號242（A）部分土地上雖亦有開挖整地之行為，而該部分之土地雖不在其向林炎宏等人購買土地之範圍內，然被告開挖佔用該部分之土地面積僅有5.47平方公尺，且該部分土地係與被告所有248地號土地相連接，為細窄長條之形狀，被告在自己所有248地號土地開挖整地之面積達537.14平方公尺（即土地複丈成果圖勘測範圍編號248（A）部分），衡諸常情，自無故意越界開挖佔用該部分土地5.47平方公尺，被告此部分之行為雖有疏失，然難認被告主觀上有占用該5.47平方公尺土地及不法所有之意圖，是辯護人為被告辯護稱：該部分原本是水溝，後來水溝經沖刷變直，被告以為界址到水溝，所以就挖到水溝等語，亦非無可能，是依上開說明，被告前揭所為與山坡地保育利用條例第10條規定在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用之要件不符，自不成立坡地保育利用條例第34條第1項之罪名。
八、綜上所述，本案依檢察官提出之證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，並不能證明被告所為，涉犯山坡地保育利用條例第34條第1項之罪，此外，復無其他積極證據足認被告有公訴人所指之犯行，揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官孫源志到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 5 日
刑事第四庭審判長法 官 黃永勝
法 官 陳盈孜法 官 許乃文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 葉淑玲中 華 民 國 107 年 11 月 5 日