臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3824號上 訴 人即 被 告 藍洺洋上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度訴字第69號，中華民國107 年10月9 日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署106 年度毒偵字第1619號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告藍洺洋係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪，依刑法第55條想像競合犯之裁判上一罪規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷，判處有期徒刑1 年，經核認事用法、量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。惟更正及補充如下：㈠原判決理由欄貳、一第1 行之「警詢、」應予刪除；㈡本件證據尚有被告藍洺洋於本院審理時供承施用毒品之陳述（本院卷第99、141 頁）。
二、上訴駁回之理由㈠被告上訴意旨略以：被告因另案通緝而遭逮捕，雖屬「毒品
調驗人口」，但如欲採集被告尿液，依法必須報請檢察官許可，警察自不得逕為強制採尿，故原判決引用刑事訴訟法第
205 條之2 規定，認係合法，即顯有違誤。原審未審酌被告僅係因毒品、竊盜案件通緝中，並非極端殘暴犯罪而有不得已之例外，且被告於本案未有遭查扣任何毒品等符合「必要性」或「相當理由」之情形，即逕認警方對被告採尿係屬合法，得作為證據，自屬率斷。蓋通緝僅係因被告逃亡或藏匿所發動之強制處分，「前科」僅係記錄行為人過往犯罪之紀錄，不能單以此推論涉犯毒品案件之通緝犯有再犯相同犯罪。倘警方僅係因被告供稱「於案發1 星期前曾購得毒品」，即懷疑被告有施用毒品之嫌，進而對被告施以強制採尿，即與「相當理由」之發動門檻要件不合。再者，被告人身自由受拘束，司法警察告知需驗尿，並要求簽採證同意書，被告誤認無拒絕之權利，亦難認屬於「自願性同意」。被告雖配合採尿，但應係在不情願之情況下所為。綜上，本件採尿程序充滿瑕疵，而承辦員警亦於原審證稱「會如此做，是因為我較資淺，而都是之前看學長或學長教的，才如此做」，顯見其採尿並不具備「相當理由」。故被告雖承認有本件施用毒品，但採尿既屬違法，應判決被告無罪云云。
㈡然依下列說明，被告上訴理由並不足採：
⒈按毒品案件之自願性同意採尿，係以一般意識健全且具有是
非辨別能力之人，因員警等執行人員表明身分與來意，均得以理解或意識到因毒品案件採尿之意思及效果，而有表達意見之機會，可以自我決定選擇同意或拒絕，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他公權力之不當施壓所為之同意為其實質要件。自願性同意之採尿，不以有「相當理由」為必要；被採尿人之同意是否出於自願，應依案件之具體情況，諸如徵求同意之地點、方式、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智識能力、經驗等內、外在一切情況為綜合判斷，不能單憑多數員警在場或被採尿人受通緝、拘提、搜索等強制處分，即否定其同意之自願性。經查，本件對被告之採尿係源於被告因另案毒品案件遭通緝，而於民國106 年10月19日下午
3 時20分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號前為員警逮捕，嗣被告於警詢中供稱：其於遭查獲之上星期前即約同年月12日曾向他人購買海洛因及甲基安非他命（被告均略稱為安非他命）等語，其後員警並徵求被告之同意，方對被告進行採尿等情，此除據被告於警詢中供明在卷外（警卷第1 頁背面、第2 頁正面），並經原審勘驗被告警詢錄影光碟確認無訛，有原審107 年7 月27日勘驗筆錄在卷可按（原審卷第53至55頁），且有通緝案件報告書、員警職務報告附卷為佐（警卷第13頁、原審卷第44頁），是上情應堪認定。準此，員警於警詢時既已徵求被告是否同意採尿，已給予被告表達意見之機會，而被告前有甚多違反毒品危害防制條例案件經判處罪刑之紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可考，依其智識程度及經驗，自當理解員警徵求同意採尿之意義及後果，且復查無警方於徵求被告同意時有對被告施以強暴、脅迫等不正方法之情事，自不能單以被告係經員警逮捕到案，即否定其同意採尿之自願性。又員警既在徵求被告之同意後，始對其採尿，已使被告可自我決定選擇同意或拒絕，被告之同意核屬出於自願性之同意，是以員警執行採尿之程序要無違法可言。
⒉至員警於徵詢被告採尿意願時，被告向警方詢問：「一定要
檢？」，員警回稱：「嘿」，被告旋即同意點頭回答「好啊」等語，有前揭卷附勘驗筆錄可按（原審卷第55頁背面），是依員警針對被告所詢之上開陳述，亦無非僅係向被告表達員警欲對被告進行採尿之意，至被告是否同意採尿，自當仍由被告自行決定，倘被告不欲讓警方採尿，亦仍可表達其拒絕採尿之意，要無因員警之上述陳述，即致令被告無法自我決定。因此，倘被告仍出於己意同意採尿，即便其同意採尿之原因、動機係出於自身對法律之誤解、不願與員警當面對抗或不願衍生其他麻煩等不一而足之認知或考量，俱不影響其係「自願」接受採尿之認定。另證人即員警黃士驊於原審審理時固證稱：我一直以為毒品通緝經警方逮捕後是可以採尿的等語（原審卷第81頁正面），然此僅係證人黃士驊之主觀認知，其於徵詢被告之採尿意願時，並未將此觀念顯露於外，而僅與被告有上述對話，自無以不正方法影響被告對於同意採尿與否之選擇，故被告執證人黃士驊之證詞為辯，亦非可採。
⒊末查，員警雖係逮捕被告到案，但係徵詢被告之同意，始對
其採尿，業見前述，故員警並非係依刑事訴訟法第205 條之
2 規定對被告強制採尿；而依前揭說明，自願性同意之採尿，本不以有「相當理由」為必要，故被告一再以員警不具「相當理由」對其採尿，不符刑事訴訟法第205 條之2 規定，程序已有違法云云，自屬對本案員警採尿程序之誤解，仍非可採（更遑論本件係被告經逮捕到案後，其於警詢時業已坦承確有於1 個星期前向他人購買毒品之情事，衡以一般刑事科學之理性認知，堪認被告既購買毒品，自有涉犯施用毒品罪之合理可能，員警縱對其強制採尿，亦屬具有相當理由，於法亦屬無違）。
㈢綜上所述，本件員警採尿程序核屬合法正當，被告上開所辯
各節俱無足取，被告上訴指摘原判決有所不當，請求撤銷原判決，洵非可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉惟宗提起公訴，被告提起上訴後，由檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 26 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 108 年 2 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
.......................................................（附件）臺灣宜蘭地方法院刑事判決 107年度訴字第69號公 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 藍洺洋 男 43歲（民國00年0月0日生）
身分證統一編號：Z000000000號住宜蘭縣○○鄉○○路○○號（另案於法務部矯正署宜蘭監獄執行中）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第1619號），本院判決如下：
主 文藍洺洋施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
事 實
一、藍洺洋前因①施用毒品案件，於民國87年、88年間先後2 次經法院裁定送觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品之傾向，於87年11月27日及88年9 月4 日釋放出所，並經臺灣板橋地方檢察署檢察官以87年度偵字第24661 號、臺灣臺北地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第263 號分別為不起訴處分確定；②施用毒品案件，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並以本院90年度易字第37號判處有期徒刑6 月確定；③施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度簡字第3551號判處有期徒刑6 月確定，上開②、③等罪經臺灣臺北地方法院裁定應執行有期徒刑10月確定，於92年10月9 日因縮短刑期執畢出監；④施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以91年度訴字第962 號判處有期徒刑8 月，上訴後經臺灣高等法院以92年上訴字第3346號駁回上訴確定；⑤妨害國幣懲治條例案件，先經本院以91年度訴字第363 號判決判處有期徒刑6 年，復經臺灣高等法院以92年度上訴字第2229號判決撤銷部分原判決並改判處有期徒刑6 年後，再經最高法院以92年度台上字第6380號判決駁回上訴確定；上揭④、⑤等罪先經法院裁定應執行有期徒刑6 年2 月確定後，因所犯④之罪經減刑為有期徒刑4 月確定，前揭④、⑤等罪又經法院裁定應執行有期徒刑6 年1 月確定，96年6 月13日縮刑假釋出監，98年12月30日縮刑期滿假釋未經撤銷而執行完畢；⑥竊盜案件，經本院以100 年度易字第211 號判決判處有期徒刑7 月、7月並定應執行有期徒刑1 年，再經臺灣高等法院以100 年度上易字第1951號判決駁回上訴確定。⑦施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第204 號判決判處有期徒刑1 年、10月並定應執行有期徒刑1 年6 月確定。⑧竊盜案件，經本院以10
0 年度易字第332 號判決判處有期徒刑7 月，再經臺灣高等法院以100 年度上易字第1770號判決駁回上訴確定。⑨施用毒品案件，經本院以100 年度訴字第321 號判決判處有期徒刑9 月後，經臺灣高等法院以100 年度上訴字第2777號判決駁回上訴確定。⑩竊盜案件，經本院以100 年度易字第335號判決判處有期徒刑11月確定。⑪施用毒品案件，經本院以
100 年度訴字第282 號判決判處有期徒刑8 月確定。嗣前開⑥至⑪等罪再經法院裁定應執行有期徒刑5 年2 月確定，10
4 年1 月27日假釋出監，本應於105 年5 月19日縮刑期滿，然其復於105 年3 月23日及同年月29日因犯竊盜及毒品案件，經本院以105 年度訴字第341 號判決判處有期徒刑1 年、
1 年並定應執行有期徒刑1 年10月確定而經撤銷假釋。詎其猶不知悛悔，又基於施用第一級毒品海洛因（下稱海洛因）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）之犯意，於106 年10月18日晚間6 、7 時許，在宜蘭縣○○鄉○○路○ 段租屋處，以玻璃球燒烤吸食所生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣因其另案通緝，於106 年10月19日下午3 時20分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號前為警緝獲，經警採其尿液送驗後，檢驗結果呈鴉片類之嗎啡及可待因、安非他命類之安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經宜蘭縣政府警察局礁溪分局報告臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分被告藍洺洋辯稱：我是通緝被抓到，我也沒有被搜到毒品，警方違法採尿，他是用欺騙的方式，我承認我有施用毒品，但採尿過程違法；警察問我說要採尿時，他反覆問我兩次，我真的很不想被驗，我才眼神閃爍，他跟我說一定要驗，我才說好等語。惟查：
（一）按檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之，刑事訴訟法第205 條之2 定有明文。再按司法警察官、司法警察之強制採取尿液權力，除屬於依毒品危害防制條例第25條規定之應受尿液採驗人，經合法通知而無正當理由不到場，或到場而拒絕採驗者，應報請檢察官許可外，對於經合法拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，祇須於有相當理由認為得作為犯罪之證據時，依刑事訴訟法第20
5 條之2 之規定，本得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，強制採尿。此乃不須令狀或許可，即得干預其身體之立法特例，係針對犯罪嫌疑人或被告頑強地繼續拒絕任意提供尿液之替代方法，俾滿足偵查階段之及時蒐證需求，使證據能有效取得，國家刑罰權得以實現。此之強制採取尿液，其屬侵入身體而作穿刺性或侵入性之身體採證者，因攸關人身不受侵害基本權之保障，學說上固有仍須取得令狀而排除在本條授權之外之主張，惟如屬一般強迫犯罪嫌疑人或被告自然解尿之方式採尿取證，例如警察命犯罪嫌疑人或被告喝水、喝茶或走動等以促其尿意產生，待其自然排泄之後再予扣押者，則以合乎刑事訴訟法有關告知緘默權之程序即可，依法並無事先取得令狀或許可之必要。至於有無相當理由之判斷，則應就犯罪嫌疑之存在及使用該證據對待證事實是否具有重要性、且有保全取得之必要性等情狀，予以綜合權衡（最高法院107 年度台上字第2760號判決意旨參照）。
（二）次按通緝經通知或公告後，檢察官、司法警察官得拘提被告或逕行逮捕之，刑事訴訟法第87條第1 項定有明文。查被告本案為警查獲，係因其另犯毒品、竊盜案件，經本院及臺灣宜蘭地方檢察署發布通緝（本院106 年宜院平刑乾緝字168 號、臺灣宜蘭地方檢察署106 年宜檢定執清緝字
766 號、106 年宜檢定偵禮緝字758 號），並於106 年10月19日15時20分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○○號前為警逮捕一節，有宜蘭縣政府警察局礁溪分局通緝案件報告書在卷可稽，為被告所不爭執，依上開規定，員警以被告係通緝犯為由予以逮捕，程式上核無違法。而被告在為警逮捕後，於警詢時供稱：（問：安非他命跟海洛因都同時買？）對呀對。（問：購買時間呢？）購買時間不一定，他會主動打給我，對方主動打給我。（問：那你講最後一次時間？）最後一次喔，該是上禮拜吧。（問：今天是19號，你上禮拜是12號？）對啦對。（問：大概幾點？）晚上8點多。（問：購買1 次多少？）2 、3 千塊，不一定等語，業經本院勘驗詢問錄影光碟查明，有勘驗筆錄存卷可按（見本院卷第55頁）。復參酌警詢筆錄之內容，警方於筆錄初始即經告以涉嫌違反毒品危害防制條例、刑事訴訟法第95條規定之權利事項、提審法規定等，是本案被告係以毒品案件通緝遭警方逮捕後，自承逮捕前1 週有購買甲基安非他命跟海洛因，足認警方有相當理由懷疑被告近日有施用毒品之犯罪行為；而施用海洛因或甲基安非他命後，經由一般尿液檢出之時間約1 至4 天，存在體內之時間相當有限，尿液又是施用毒品情事之證據，如未及時採取，證據即有滅失之虞，是以，警方在符合「取證及時性」及有「必要性」或「相當理由」要件下，已符合刑事訴訟法第205 條之2 規定之要件，警方因而對被告採尿，應認合法。故本件縱使被告並未自願同意接受採尿，警察機關亦得依上開規定對其強制採尿送驗（非侵入性），驗尿結果自得作為證明被告有施用毒品犯行之證據無疑。從而，被告辯稱本件警方違法採尿，驗尿結果不能作為證據云云，亦無可採。警方所採被告尿液既合程式，則所採尿液送驗之鑑驗報告，當有證據能力而得為本案證據。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中、本院均坦承不諱，且被告經警採集其尿液送驗結果，確呈鴉片類嗎啡、可待因及安非他命類安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表（委驗機構編號：TO0000
000 號）1 份在卷可稽（見警卷第3-4 頁），足認被告之自白，核與事實相符，堪可採信，得為認定事實之依據。又被告曾因施用毒品案件，前經觀察勒戒、強制戒治，且經法院數次判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，故其此次再度施用毒品，已非「初犯」或「5年後再犯」等毒品危害防制條例所定得施以觀察勒戒、強制戒治等醫療戒斷處遇之情況可比，而應科處刑罰，並堪認定。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪；其施用毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告於同一時間，在同一地點，以一行為同時施用海洛因及甲基安非他命，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從較重之施用第一級毒品罪處斷。爰審酌施用毒品究係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成之直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性之病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；而被告曾因施用毒品之相類犯罪，前經觀察勒戒、強制戒治後，復多次經法院判刑確定，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品甚深，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，而現實上並查無被告因此次施用毒品失控，致有損害他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為，併考量其犯後雖自承有同時施用第一、二級毒品行為，於本院審理中指責採尿程序違法試圖避責，顯就其本案犯行尚無悔意，犯後態度不佳，以及其生活狀況（自陳入監前從事大理石安裝工作，離婚，有1名9歲小孩及父母需其扶養）、國中肄業之智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第55條，判決如
主文。本案經檢察官劉惟宗提起公訴，檢察官郭欣怡到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 10 月 9 日
刑事第三庭審判長 法 官 郭淑珍
法 官 陳玉雲法 官 楊心希