臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3864號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 林柏諭選任辯護人 潘心瑀律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度訴字第894 號，中華民國107年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度偵字第21586 號、106年度毒偵字第6265號）及移送併辦（106 年度偵字第27668 號、第30429號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可不得販賣、施用，竟仍分別為下列行為：
㈠於民國106 年8 月13日（起訴書誤載為12日應予更正）下午
5 時21分許前之同日某時，以其所持用門號0000000000號行動電話與彭康明所持用門號0000000000號行動電話聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜，並於同日下午5 時21分許前之某時，在桃園市○鎮區○○路○○○ 巷巷口，以新臺幣（下同）2 千元之價格，販賣重約3 公克之甲基安非他命1 包與彭康明，惟彭康明於收受前開毒品後並未付款而先予賒欠。㈡另於106 年9 月3 日之某時（起訴書載為9 月5 日為警採尿
前之120 小時內，應予更正），在桃園市○鎮區○○路上某便利商店廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤以吸食其煙之方式，施用甲基安非他命1 次。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理 由
壹、認定事實所憑證據及理由
一、上開事實欄一㈠之事實，業據被告甲○○於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，核與證人彭康明於警詢及偵訊中，就其於如上開事實欄一㈠所示時、地，確有與被告交易甲基安非他命等情所為之證述，情節大致相符（見偵字21586 號卷卷一第176 至177 頁、卷二第159 至160 頁），並有被告與彭康明間之通訊監察錄音譯文7 份在卷可稽（見偵字21586號卷卷一第62至63頁反面）。是被告此部分自白核與事證相符，應堪採信，犯行應堪認定。
二、又上開事實欄一㈡之事實，亦據被告於偵查、原審及本院審理中坦承不諱，且被告於106 年9 月5 日經警於其位於桃園市○○區○○街之住處逮捕後，而於同日在臺北市刑事警察大隊為警採集之尿液檢體，經台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告、及臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 份在卷可查（見毒偵字6265號卷第38、40頁）。
前揭濫用藥物檢驗報告載明係以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，亦經行政院衛生署管制藥品管理局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）於92年6 月20日以管檢字第0920004713號函釋明甚詳，堪認被告自白於如上開事實欄一㈡所示時、地施用第二級毒品甲基安非他命乙情，核與事實相符，可堪採信。
三、綜上，被告販賣第二級毒品甲基安非他命及施用第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，洵堪認定，均應予依法論科
貳、論罪
一、核被告就如事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告在該次賣出前，基於販賣之意圖而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。就如事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。被告於該次施用第二級毒品甲基安非他命前、後持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，亦不另論罪。被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。至臺灣桃園地方檢察署於106 年11月23日及同年12月27日函請併辦部分（106 年度偵字第27668 、30429 號），與本件被告所犯事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行為同一事實，業為檢察官起訴效力所及，且均已為本院審究，併此敘明。
二、查被告於偵查、原審及本院審理時就其所犯如上揭事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品犯行，均自白犯罪（見偵字21586號卷卷一第62頁反面、卷三第29頁反面至30頁，原審訴字卷卷一第25頁反面、第90頁反面、第150 頁，本院卷第87頁），是被告就其所犯上揭販賣第二級毒品犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。
三、另按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，以期裁判結果，臻致合情、合理及合法。而毒品危害防制條例第4 條第2 項所示之販賣第二級毒品罪，其法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，刑度甚重。然同為販賣第二級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，其販賣行為之惡性與造成危害社會之程度均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為7 年以上有期徒刑，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102 年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨可資參照）。經查，被告於上開事實欄一㈠該次犯行中所販賣之甲基安非他命僅1 包，重量僅約3公克，交易金額僅為2 千元且被告尚未實際取得價款而由買方賒欠，縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感，復衡諸被告本案行為之惡性與犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，應有所差異，從而，本案對被告倘科以最低之法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告上開販賣第二級毒品犯行，依刑法第59條規定，酌減其刑，並依法遞減其刑。
參、駁回上訴之理由
一、原審詳查後，認被告上開犯行明確適用毒品危害防制條例第
4 條第2 項、第10條第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第59條、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第4 項，並審酌被告無視於毒品對於健康之戕害及販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害，惡性非輕，惟考量被告因一時貪念及思慮不週而欲販毒牟利，犯後坦承犯行，實具悔意，又其販賣之毒品數量非鉅，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、現有正當工作及有幼兒待其扶養之生活狀況（見原審訴字卷卷一第52至54頁）、品行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑1年9 月、及2 月，並就得易科罰金之刑部分，諭知易科罰金之折算標準以1 千元折算1 日。並就沒收部分以：未扣案之SONY廠牌行動電話1 支（含未扣案門號0000000000號SIM 卡
1 張），係供被告為如上開事實欄一㈠所示販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定於被告所犯販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，併依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另本件無證據證明被告從販賣毒品犯行中獲取販毒價金，故不予宣告沒收。另原審審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，惟衡被告犯後態度良好。又被告經此偵、審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，認以暫不執行為適當，而依刑法第74條第
1 項第1 款規定，均予宣告緩刑2 年，並就其所犯販賣第二級毒品之宣告刑部分，依同條第2 項第4 款及第5 款規定，命被告應於判決確定之日起1 年內，向公庫支付3 萬元及向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，併依同法第93條第1 項第2 款規定，諭知緩刑期間交付保護管束。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨以：查被告甲○○在同案被告葉東盛審理時，有如起訴書附表一所示之證述內容，有訊問及審理筆錄在卷可稽，是依被告於偵訊中所證述之內容，已坦承販賣第二級毒品或販賣第二級毒品未遂之犯行，並有如起訴書附表二所示之通訊監察譯文可佐，上開譯文與被告於偵訊中證述內容尚屬一致，堪認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條之犯行，此部分雖尚未據原偵查檢察官提起公訴或經原審法院告發，但亦難否認被告甲○○上開自白之任意性，則原審判決作為量刑基礎認定之「…上開事實欄一、（一）該次犯行中所販賣之甲基安非他命僅1 包，重量僅約3 公克，交易金額僅為2,000 元且被告尚未實際取得價款而由買方賒欠，縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之感…」、「…惟考量被告因一時貪念及思慮不週而欲販毒牟利，犯後坦承犯行，實具悔意，又其販賣之毒品數量非鉅，並兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、現有正當工作及有幼兒待其扶養之生活狀況、品行、智識程度等一切情狀…」、「…被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑章，惟衡被告犯後態度良好。又被告經此偵、審程序，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認若輔以適當之緩刑條件及負擔，俾使被告從中獲取深切之教訓，是其所宣告之刑均以暫不執行為適當…」等語是否可採，已非無疑，倘被告確有上開犯行，則被告有無再犯之虞、是否屬初犯或涉惡不深而認有以暫不執行刑罰為適當，均未見原審判決就上開部分說明審斷，是原審判決就此應有理由不備之違誤。又就被告甲○○如附表一所證述內容觀之，有前後證述不一之情形，且於審理中之證述內容顯與如附表二所示之譯文不符，實有坦護同案被告葉東盛之嫌，且就此前後不一之說明又與常情有違，尚難採信，則被告甲○○既決意出言維護同案被告葉東盛，該行為應足以影響法院對同案被告葉東盛所涉犯行之認定，而被告甲○○就此部分之犯後態度仍未於原審判決審酌，是此部分亦有理由不備之違法，請求撤銷原判決緩刑之諭知。
三、按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權，檢察官上訴意旨無非係以被告或有可能涉犯他案，本件可能並非初犯，非涉惡不深；又被告於他案說明前後不一，似有維護同案被告葉東盛之嫌，犯後態度不佳，亦難認不執行刑罰為適當等為主要論據。惟本件原審審酌時，被告並無其他有期徒刑宣告之前科，且被告本件確僅有販賣一次、對象僅1 人之犯行，情節難謂重大，依檢察官所述被告雖有可能涉犯他案之嫌，然該案尚未經偵查，自難遽以推論被告應受有罪之判決，而若被告就檢察官所述之犯行歷經偵審後確認應受有罪判決，則屬刑法第75條之1 是否應為緩刑撤銷宣告之範疇，難認本件應以被告尚未確認之犯行，而為本案審酌是否為緩刑之基礎。再被告就同案被告葉東盛販毒案件之證述是否有迴護同案被告葉東盛之嫌，亦屬他案審理程序事實認定之範疇，是否證述不實亦尚未確認，被告於本件業已坦承犯行，難認犯後態度不佳，且本件緩刑宣告尚有附條件，被告需為一定公益捐款及負擔一定時數之勞動服務，若被告未履行，而有實證認其犯後態度不佳，則可作為撤銷緩刑之依據。是檢察官上訴指摘原審適用緩刑不當難認有理由。
四、至原審就施用毒品部分之證據，漏未於審理程序中提示乙節，按原審判決所採用之某種證據，曾否經提示辯論，雖專以原審審判筆錄為證，但此項提示辯論，僅與事實之判斷資料有關，如當事人認為此並非所應爭執之關鍵，而未於第三審上訴理由內加以指摘者，第三審法院依刑事訴訟法第393 條規定，不宜以原審審判筆錄並無關於該證據曾經提示辯論，向被告宣讀或告以要旨之記載，而認原審判決有同法第379條第10款之違法，如原審判決別無撤銷原因，則本院所為上訴駁回之判決既不違背刑事訴訟法第393 條前段之規定，自不發生審判違背法令之問題。最高法院72年台非字第229 號刑事判例可資參照。查本件就施用毒品罪證據原審未予提示乙事，檢察官與被告及辯護人於本院審理中均表示不爭執（見本院卷第87頁），且未於上訴理由加以指摘，而本件又無其他應撤銷判決之原因，業如上訴，故不認原審此部分程序疏漏為審判違背法令，附此敘明。
五、本件原審認事用法洵無違誤，量刑亦屬妥適，檢察官上訴指摘原判決不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉威宏提起公訴，檢察官林岷奭提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 27 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 吳勇毅法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻中 華 民 國 108 年 2 月 27 日