臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3868號上 訴 人即 被 告 林進添上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國107年11月5日所為106年度訴字第953號第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第7258號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林進添係址設桃園市○○區○○路○號「喜相逢護膚坊」之負責人，竟基於意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利之犯意，於民國106年3月2日晚間8時20分前之某時，聘雇蘇秀美為店內小姐，約定由其負責招攬不特定男客進入上址護膚坊隔壁鐵皮屋之包廂內消費，並安排蘇秀美俟機為不特定男客提供俗稱「半套」（即以手套弄男性生殖器至射精）之色情服務，得款由其與蘇秀美2人均分，而容留及媒介蘇秀美與不特定男客為猥褻之行為。嗣於同日晚間8時20分許，警員楊孟武喬裝男客前往上址護膚坊消費，由林進添接待、招攬至隔壁鐵皮屋之包廂內，並指示蘇秀美至該包廂為楊孟武按摩並俟機提供「半套」之色情服務，於同日晚間9時25分許，蘇秀美將楊孟武之褲子褪下，手抓楊孟武之生殖器，要開始從事色情服務之際，楊孟武見時機成熟，起身上廁所以中斷服務，嗣向蘇秀美支付新臺幣（下同）1千8百元（嗣由林進添、蘇秀美各分得9百元）後離開，隨即帶同埋伏在外之支援警力返回現場查辦，扣得林進添所有、供其操作開啟上開鐵皮屋之鐵門、以容留及媒介蘇秀美與不特定男客為偽褻行為之搖控器1個，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之判斷：本件認定事實所引用之證據資料（包括被告之供述、證人之證述、文書證據、證物等），檢察官、被告於本院準備程序時，均同意得作為本案之證據（見本院卷第78至80頁），且迄於本院言詞辯論終結前，亦均未聲明任何異議；復無事證顯示是公務員違背法定程序取得；而被告亦不曾提及警詢、檢察官偵訊或法院訊問時，有不法取供或其他任何違反刑事訴訟法規定之情形，且被告不利於己之供述內容與其他證據勾稽亦相符合；又卷內之文書證據亦無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2第1項及第158條之4之反面解釋、第159條之4、第159條之5等規定，該等證據資料均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：
(一)訊據上訴人即被告林進添對於其係上址「喜相逢護膚坊」之負責人，於106年3月2日晚間8時20分許警員楊孟武喬裝男客前往該護膚坊消費之時，其有接待、招攬楊孟武至隔壁鐵皮屋之包廂內，並指示其聘雇之店內小姐蘇秀美至該包廂為楊孟武提供服務，嗣並有與蘇秀美均分楊孟武所支付之1千8百元（每人各分得9百元）等情，固均不爭執，惟矢口否認有何圖利容留、媒介女子與他人為猥褻行為以營利之犯行，辯稱：我沒有容許店內小姐蘇秀美為男客從事「半套」服務，且有做防範措施，我每隔15至20分鐘會去巡視，均未發現異狀，蘇秀美也說沒有做色情服務，警員楊孟武未提出蒐證錄音紀錄，且未於蘇秀美有違法行為時立即表明警察身分，而係先離開再返回現場，僅憑其口述不能證明犯罪云云。
(二)經查：
1、被告係上址「喜相逢護膚坊」之負責人，於106年3月2日晚間8時20分許警員楊孟武佯裝男客前往該護膚坊消費時，其有接待、招攬楊孟武至隔壁鐵皮屋之包廂內，並指示其聘雇之店內小姐蘇秀美至該包廂為楊孟武提供服務，嗣並有與蘇秀美均分楊孟武所支付之1千8百元（每人各分得9百元）等情，均為被告所不爭執，核與證人楊孟武、蘇秀美所述情節相合（詳下述），且有遙控器1個扣案可佐，及桃園市政府警察局桃園分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、警員職務報告（偵卷第25至29頁）、現場及扣案物照片（偵卷第34至38頁）、商業登記資料（原審卷一第42至49頁）附卷可稽，此部分事實首堪認定。
2、關於案發經過情形，證人即喬裝男客之警員楊孟武於案發日即106年3月2日出具職務報告載稱：我當時依勤務規劃，執行取締色情勤務，於晚間8時20分許前往上址（指「喜相逢護膚坊」）探訪，被告主動邀約詢問是否曾至該店消費、有無熟識小姐，我稱不曾至該店消費，被告便以遙控器開啟鐵門（指該護膚坊隔壁鐵皮屋之鐵門），引領我至包廂，帶同7號小姐蘇秀美進入包廂為我從事按摩服務，……晚間9時25分許，蘇秀美將我的內褲脫下，並以手抓住我的生殖器，欲從事「半套」性服務時，我表示要上廁所後離開，與在外埋伏警員一起返回現場，將相關人員依違反社會秩序維護法及刑法妨害風化等罪究辦等語（見偵卷第29頁）。復於同年4月26日檢察事務官詢問時證稱：當天我執行取締色情之勤務，去現場查訪，被告問我有沒有前來消費過，我稱是第一次前來，被告就用遙控器開啟隔壁的鐵門，帶我進去裡面的包廂，被告有先安排另一位小姐來按摩，後來蘇秀美進來包廂，……蘇秀美直接先幫我按摩，一段時間之後，蘇秀美將我的衛生褲脫下，要幫我做「半套」服務，我馬上說我要上廁所，從廁所回來，我跟蘇秀美說「這樣就好了，我要結帳」，我有問蘇秀美剛剛要幫我做半套是否要加錢，蘇秀美說不用加錢，只要收1千8百元就好，我就在包廂內拿1千8百元給蘇秀美，然後出去跟外面的警察會合等語（見偵卷第61頁反面）；嗣於107年10月9日原審審理時證述：當天我有去現場取締色情，是被告來接待我，帶我去隔壁，要用遙控器打開鐵門，進去之後有隔間，由被告安排服務，一開始是正常的按摩服務，大約5至10分鐘後就換一個人，換來的那個人（指蘇秀美）從幫我按摩背部開始，至少30分鐘以上，叫我翻回正面，從胸部開始按摩下去，當時天氣蠻冷的，我有穿一條衛生褲，她就主動褪去我的褲子，用手抓住我的生殖器上下套弄，我有先去上一下廁所，我就說不要了，我要離開，所以我就付錢，然後有人幫我開門，我出去後再跟外面的警察一起進去等語（見原審卷二第18至20頁）。
3、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之證言，有時有渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。綜觀證人楊孟武歷次所述，其對於當時喬裝為男客前往上址護膚坊消費，係由被告接待，使用搖控器開啟該護膚坊隔壁之鐵門，招攬其進入裡面的包廂，並有安排蘇秀美進入該包廂為其提供服務，其當時在包廂內僅穿著1條褲子，起初僅是一般按摩，後來蘇秀美有將其褲子褪下，手抓其生殖器，要開始從事「半套」色情服務之際，其先起身上廁所後離開，隨即再帶同支援警力返回現場查辦等主要情節之描述，均屬一致。雖若干細節有所出入，衡情顯係受限於人之觀察、記憶及表達等能力未能盡善盡美、鉅細靡遺之正常現象，尚無礙其關於基本事實所為證述之憑信性。徵諸被告於警詢時所供：當時喬裝客人之警員（指楊孟武）進來時，我詢問他是否有來過，他說沒有，我就直接以搖控器打開隔壁的鐵門，並帶他進去包廂，然後介紹7號小姐（指蘇秀美）進入包廂內替喬裝警員按摩，後來2位制服警員及喬裝客人警員進來後，我才知道應該出事情等語（見偵卷第6頁）；證人蘇秀美於原審審理時所證：當天很冷，他（指楊孟武）把衣服都脫光，還有穿1條白色褲子，我一直按摩，後來他就出去了，然後再回來說要我簽名……當時按摩的空間，是在店的旁邊……我幫他按摩完之後，他有給我1千8百元，我有給被告9百元……我以前在喜相逢護膚坊就是7號，案發當天繼續沿用，當時是被告叫我去幫客人按摩等語（見原審卷二第22至23頁反面），亦與證人楊孟武所述當時被告招攬之過程、由蘇秀美提供服務之處所、其在包廂內僅穿著褲子1件接受服務、付款離開後隨即再帶同支援警力返回現場查辦等情均相符合。而被告當時招攬楊孟武進入、並安排由蘇秀美前往提供服務之包廂，係在上址「喜相逢護膚坊」隔壁之鐵皮屋內，該鐵皮屋之外觀與一般營業中之店面迥異，其整片鐵門緊閉，極其隱密，此觀上揭現場照片所示甚明。且鐵門係有上鎖，需要遙控器才可以開啟乙情，亦據被告供明在卷（見偵卷第7頁、62頁反面）。嗣被告於本院準備程序時始改口：用手就可以開啟鐵門云云（見本院卷第77頁），顯係避重就輕之詞，難認可採。當時被告所經營之上址護膚坊既然對外營業中，倘非從事不法，豈有可能大費周章以搖控器開啟隔壁鐵皮屋之鐵門，招攬楊孟武進入如此隱密之處所後，再安排蘇秀美前去提供服務之理？佐以本件案發之前，被告自100年間起至105年間止，均在上址「喜相逢護膚坊」（或更名前之「喜相逢理容廳」），已有多次容留及媒介店內小姐與男客為猥褻或性交之行為以營利（其中100年2月15日所容留及媒介之店內小姐，即係本件之蘇秀美），分別經本院以101年度上訴字第388號、臺灣桃園地方法院以102年度訴字第276號、102年度審訴字第1988號、102年度審訴字第1469號、106年度訴字第120號判處罪刑確定之紀錄，有上開判決（偵卷第70至72頁、76至78頁、81頁、84至85頁、原審卷二第12至15頁）及本院被告前案紀錄表可稽，且其犯罪手法亦有與本件雷同者，亦即以合法掩飾非法，先安排店內小姐為所招攬之男客提供一般按摩服務，再俟機在店內或隔壁鐵皮屋之包廂為男客從事色情服務。益徵本件被告乃沿襲先前犯罪模式，因恐犯行曝光，特別以搖控器開啟鐵門，招攬楊孟武進入隱密處所，再安排蘇秀美前去俟機提供色情服務。綜上補強證據，已足以認定證人楊孟武之指證屬實，蘇秀美起初係一般按摩，惟於同日晚間9時25分許，確有將楊孟武之褲子褪下，手抓楊孟武之生殖器，要開始從事「半套」色情服務乙情，已屬明確。
4、被告雖於偵查中辯稱上址「喜相逢護膚坊」隔壁鐵皮屋之鐵門緊閉上鎖，係為防止貓狗等小動物跑進去云云（見偵卷第7頁、62頁反面），惟一般公開營業之店面，倘無不可告人之事，豈有可能僅因防止貓狗等物進入，即拉下整片鐵門緊閉並上鎖之理？又被告所辯其當時有防範蘇秀美為男客從事色情服務，亦即每隔15至20分鐘會去巡視，均未發現異狀等語，倘若無訛，何以迭次於偵查中被問到蘇秀美之違法行為時，均僅謂：「我不清楚」、「我不知道」、「我在外面招呼客人不知道」云云（見偵卷第7頁、53頁反面、62頁反面），在在乖違常情。雖本件警方未提出蒐證錄音紀錄，惟錄音紀錄並非證明犯罪事實存否之唯一或必要證據，縱欠缺該項證據方法，於其他事證足以補強證人楊孟武所述屬實之下，法院仍應依法認定事實。又喬裝男客之警員發現有違法行為之際，是否於第一時間立刻表明警員身分，抑或先安全離開現場，再帶同支援警力前往查緝，為執行警員依個案情況所為之判斷，不能僅因本件楊孟武未於蘇秀美有違法行為時立即表明警察身分，遽認其上開證述一概不足採信。至於蘇秀美固否認其當時有將楊孟武之褲子褪下，手抓楊孟武之生殖器云云，惟此攸關蘇秀美自己有無違反秩序罰之行為，其為圖脫免處罰，不肯如實供述，亦在情理之中，於事證明確之下，洵難僅憑蘇秀美之片面說詞，逕為有利於被告之認定。
5、按刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問（最高法院95年度台上字第4549號判決意旨參照）。查被告身為上址「喜相逢護膚坊」之負責人，其係沿襲先前犯罪模式，因恐犯行曝光，特別以搖控器開啟隔壁鐵皮屋之鐵門，招攬楊孟武進入該隱密處所，再安排其所聘雇之店內小姐蘇秀美前去俟機提供色情服務；嗣蘇秀美有將楊孟武之褲子褪下，手抓楊孟武之生殖器；事後被告並已與蘇秀美均分楊孟武所支付之1千8百元（每人各分得9百元）等情，俱如前述。據此，顯見被告於106年3月2日晚間8時20分許楊孟武到場前之某時，已與蘇秀美有所約定，由其負責招攬不特定男客進入上址護膚坊隔壁鐵皮屋之包廂內消費，並安排蘇秀美俟機為不特定男客提供俗稱「半套」之色情服務，得款由其與蘇秀美2人均分。是被告自始有意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留、媒介以營利之主觀犯意及客觀行為，至為灼然。被告空言辯稱：我沒有容許店內小姐蘇秀美為男客從事「半套」服務云云，顯屬畏罪卸責之詞，要難採信。縱令楊孟武為喬裝男客之警員，並無與蘇秀美為性交易之真意，且於蘇秀美甫要開始從事色情服務之際，立即起身上廁所以中斷服務，揆諸上揭說明，無礙刑法第231條第1項前段罪名之成立。
(三)從而，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪及駁回上訴之理由：
(一)核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥褻罪。其意圖使女子與他人為猥褻行為而媒介以營利之低度行為，為容留之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)按司法院大法官於108年2月22日公布釋字第775號解釋略以：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑等語。查被告前因犯：(1)圖利容留性交罪，經本院以101年度上訴字第388號判處有期徒刑6月確定；
(2)圖利容留性交2罪，經臺灣桃園地方法院以102年度訴字第276號判處有期徒刑7月、7月確定；(3)圖利容留性交罪2罪，經同法院以102年度審訴字第1469號判處有期徒徒刑7月、7月確定；(4)圖利容留猥褻罪，經同法院以102年度審訴字第1988號判處有期徒刑8月確定。上開(1)所示之罪刑，已於101年9月5日易科罰金執行完畢（原判決漏載此部分）；至於上開(2)至(4)所示罪刑，連同其另犯公共危險罪所處之有期徒刑3月，嗣經臺灣桃園地方法院以103年度聲字第3104號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於104年8月14日縮短刑期假釋出監，嗣經撤銷假釋，目前仍在監執行殘刑7月23日（原判決誤載此部分已執行完畢）等情，有本院被告前案紀錄表可憑。考量被告迭因犯相同罪質之罪，均經判刑確定，並曾經入監執行，竟在104年8月14日假釋出監後，於前案101年9月5日執行完畢後5年內，隨即再犯本案，足見有特別惡性，對於刑罰反應力薄弱，確有延長其矯正期間，以助其重返社會，並兼顧社會防衛之必要，因認本件個案情形，有加重其最低本刑之正當理由，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(三)原審以被告犯行事證明確，依刑法第231條第1項前段、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書等規定，審酌被告所為破壞善良風俗，扭曲社會價值觀，且犯後否認犯行，態度非佳，兼衡其國中畢業之教育程度、職業及家庭經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑8月。並說明扣案之遙控器1個，為被告所有，業據其供承在卷，為被告持以操作開啟上開鐵皮屋之鐵門、以容留及媒介蘇秀美與不特定男客為偽褻行為之用，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；至於楊孟武當時支付之1千8百元，由被告均分取得9百元，為其犯罪所得，且已屬被告所有，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決之認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告雖一再矢口否認犯行，惟所辯均不足採，業經本院論駁如前。其猶執前詞，提起本件上訴，經核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王鈺玟提起公訴，檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 林家賢法 官 朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 108 年 3 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第231條：
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。