臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3897號上 訴 人即 被 告 吳志偉選任辯護人 楊愛基律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第905號，中華民國107年10月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第5984、5985號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於吳志偉販賣第二級毒品部分撤銷。
吳志偉共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。扣案販賣毒品所得新臺幣伍仟參佰元沒收。
事 實
一、緣張貽盛於民國106年2月13日下午某時許，在新北市○○區○○街○○○號0樓住處，經由WeChat通訊軟體向暱稱「逝去的過往」、綽號「小咘」（起訴書誤載為小布）之成年男子（下簡稱小咘）以新臺幣（下同）5,300元（含車資300元）價格購買如附表一所示第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮，並相約於同日15時許在新北市○○區○○街○○○號全家便利商店前交易。而吳志偉則於同日13至15時之間，在新北市土城區海山捷運站（下簡稱海山捷運站）附近，以4萬8,000元價格向小咘購買如附表二所示第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮及愷他命，並已完成交易，吳志偉因而持有如附表二所示毒品，且將如附表二所示毒品放置於隨身攜帶包包內（吳志偉所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行，業經原審判處有期徒刑8月、如附表二編號2所示第二級毒品沒收銷燬、如附表二編號1所示第三級毒品沒收確定）。吳志偉於完成前開交易後，小咘即尋求吳志偉將如附表一所示毒品交付張貽盛並向張貽盛收取車資之意願，吳志偉知悉甲基安非他命、硝甲西泮分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所列第二級、第三級毒品，均不得非法販賣，竟應允小咘，而與小咘共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，由小咘將如附表一所示第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮交付吳志偉，擬由吳志偉負責將如附表一所示第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮攜至前開約定處所交予張貽盛並向張貽盛收取款項。嗣於同日15時30分許，吳志偉駕駛車牌號碼00－0000號自用小客車搭載不知情之蔡宜庭【業經臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官以106年度偵字第5985號為不起訴處分確定】至新北市○○區○○街○○○號前，先由蔡宜庭下車向張貽盛收取5,300元後，張貽盛再行上車，吳志偉旋在上開自用小客車內交付如附表一所示第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮，並自蔡宜庭處取得5,300元，而販賣如附表一所示第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮予張貽盛1次（張貽盛所涉持有第二級毒品犯行，業經原審判處有期徒刑4月、如附表一編號1所示第二級毒品沒收銷燬確定）。張貽盛購得如附表一所示毒品欲返回住處時，旋於同日15時50分許，在新北市○○區○○街○○○號前經警執行附帶搜索，扣得如附表一所示毒品及張貽盛所持有手機1支；另於同日16時10分許，在新北市○○區○○路○○○號經警對吳志偉執行附帶搜索，扣得前開現金5,300元及與本案無關之梅錠（內含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分）1顆、SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及如附表二所示毒品等物。
二、案經新北市政府警察局板橋分局（下稱板橋分局）報請新北地檢署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍檢察官起訴上訴人即被告吳志偉涉犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪嫌、第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪嫌（此2部分為想像競合犯）、同條例第4條第6項、第2項、第3項販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌（此2部分為想像競合犯），經原審審理後，認被告犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪、販賣第二級毒品罪均事證明確，分別判處有期徒刑8月、3年8月，應執行有期徒刑4年，被告不服該判決提起上訴，有刑事上訴狀在卷可按（見本院卷第60至61頁），嗣被告於本院準備程序供稱：
持有毒品8個月部分我不上訴了，請求准予撤回上訴等語（見本院卷第103頁），並有被告當庭簽署之撤回上訴聲請書（見本院卷第110頁）附卷可考，是本院就本案審理範圍，僅限於被告販賣毒品部分，至於其他部分，則因被告撤回上訴且檢察官亦未就此部分提起上訴而確定，先予敘明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第100至102、248至249頁；辯護人於本院準備程序時並稱同意有證據能力等語（見本院卷第102頁）】，且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力【見本院卷第100至102、249至254頁；辯護人於本院準備程序時並稱同意有證據能力等語（見本院卷第102頁）】，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。
三、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
(一)上開事實，業據被告於偵查及本院坦承不諱（見偵字第5984號卷第216頁、本院卷第99至100、103、255至256頁），並經證人即另案被告張貽盛於警詢、偵查及原審（見偵字第5984號卷第13至19、165至173、210至212、215至216頁、原審卷二第11至30頁）、證人蔡宜庭於警詢及偵查（見偵字第5984號卷第21至27、191至197頁）、證人即查獲本案之員警戴明剛、高文正於原審（見原審卷二第30至57頁）、證人即巡邏員警顏鼎恩、李佳翰於原審（見原審卷二第57至81頁）證述在卷，且有板橋分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、證人張貽盛與小咘間對話之手機翻拍照片、扣案物照片、證人張貽盛於原審所繪製現場圖、GOOGLE地圖等附卷可稽（見偵字第5984號卷第49至51、65至67、121至123、125至127頁、原審卷二第95、97至98頁）。再扣案如附表一所示之物經送鑑驗後，其中如附表一編號1所示之物為含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之膚色摻雜黃、紅、藍等色的錠劑（驗餘總淨重2.3683公克，驗前第二級毒品甲基安非他命純質淨重0.0641公克）；如附表一編號2、3所示之物則均為含第三級毒品硝甲西泮成分之毒咖啡包，有臺北榮民總醫院106年5月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二)、(四)、(五)、106年5月8日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書(二)、(五)、(六)等在卷可考（見偵字第5984號卷第284、286、287、289、292、293頁），並有如附表一所示第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及現金5,300元扣案可證。是被告前開任意性自白應與事實相符，可以採信。
(二)觀諸證人張貽盛與小咘之聯繫對話內容，小咘向證人張貽盛稱「所以還是500*10」、「＝5000＋車資」、「8湯2酒。5300」，之後並向證人張貽盛稱「你方便轉帳嗎」，證人張貽盛稱不方便轉帳後，小咘又向證人張貽盛稱「全家存啦」、「無卡存款」，且傳送金融卡背面帳號之照片，復稱「幫我存5000，車資等等給司機就好了」，證人張貽盛再回覆「300車錢」、「？」、「一趟多少」，小咘則回稱「看距離」、「出發了」、「全家門口等就好」、「快了」、「等一下！」、「收5300」等情，有卷附證人張貽盛與小咘間對話之手機翻拍照片可稽（見偵字第5984號卷第121至123頁）。由上開對話內容，可知小咘與證人張貽盛就如附表一所示毒品之約定交易價格為5,000元甚明，僅因小咘須託由第三人交付毒品，故小咘最終向證人張貽盛言明由證人張貽盛負擔車資300元，且要證人張貽盛自行將車資交付給送交毒品者。
據上，堪認證人張貽盛向小咘約定買賣如附表一所示毒品，證人張貽盛除應給付毒品價格外，尚應負擔該次交付毒品者車資，且證人張貽盛交付被告之5,300元內包含毒品5,000元及車資300元等情，堪以認定。
(三)按毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出。參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，揆之民法第348條、第367條關於出賣人、買受人義務之規定，亦屬販賣構成要件之行為。此與轉讓毒品，係指原未受他人委託而基於為自己之意思持有毒品後，始起意將所有之毒品，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別。是若受託人知悉為毒品而受販賣者委託將毒品交付買受人，因受託者本人並無移轉所有權予買受人之意思，自應與販賣者成立共同販賣毒品而非轉讓毒品罪（最高法院104年度台上字第3896號判決意旨參照）。再按關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，倘以幫助他人犯罪之意思參與犯罪，而所參與者，係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，至於正犯之間事後是否分配、如何分配利益，均不影響其共同正犯罪責之成立（最高法院106年度台上字第1284號判決意旨參照）。查被告於106年2月13日13至15時之間，在海山捷運站附近向小咘購買如附表二所示第二級毒品MDMA、第三級毒品硝甲西泮及愷他命並交易完畢後，小咘委由被告前往新北市○○區○○街○○○號前交付如附表一所示毒品予買家即證人張貽盛，被告於偵查亦自承知悉其內之物為毒品（見偵字第5984號卷第183頁、偵字第5985號卷第292至293頁），是被告當時主觀上確實知悉其攜至新北市○○區○○街○○○號前之物為何，從而，被告負責將小咘所販售含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮之如附表一所示錠劑、咖啡包交付證人張貽盛，且由不知情之證人蔡宜庭向證人張貽盛收取款項，復自證人蔡宜庭處取得該5,300元，揆諸前開說明，被告已參與販賣毒品之構成要件行為，而與賣家小咘有共同販賣如附表一所示毒品之犯意聯絡與行為分擔，甚為灼然。
(四)再販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人，實無可能隨意替他人交付毒品給第三人，況販售毒品乃我國法律嚴格禁止行為，無論售出者或買入者均可知悉交易毒品風險甚高，於交付毒品時更須冒為警查獲之危險，是除為販售毒品者之至親或相交甚篤之朋友，衡情一般人於無獲利情形下，實無可能冒此風險無償為販售毒品者跑腿交付毒品予他人。查被告所為上開共同販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮犯行，已據被告坦承不諱，本院審酌被告為向小咘購買毒品之買家，2人間僅存有買賣交易關係，並非至親，更與證人張貽盛素不相識，參諸被告於案發時為智識正常之成年人，對於毒品販賣為政府檢警機關嚴予取締之重罪，當知之甚稔，苟無利潤可圖，衡情被告應不至於甘冒遭查緝法辦而罹重刑之風險，為小咘將如附表一所示第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮自海山捷運站攜往新北市○○區○○街處交付給證人張貽盛。徵諸證人張貽盛與小咘聯繫時所約定之毒品價格為5,000元，另被告交付給證人張貽盛之裝有如附表一所示毒品之外包裝袋上所張貼紙條，又載有「「金門街376巷全家.收5300.車資500.實收4800.紅袋（迷彩外套）」等內容，有該紙條之翻拍照片附卷可憑（見偵字第5984號卷第127頁圖29），證人張貽盛既交付被告5,300元，被告可從所收取5,300元中獲取部分車資利益，堪以認定，足認被告自白係意圖營利而於前開時、地為小咘送交如附表一所示毒品予證人張貽盛，其主觀上確有營利意圖之販賣故意甚明。至小咘向證人張貽盛先稱車資為300元，其後復收取車資500元，二者雖有不同，然無礙於被告所為本案犯行得收取車資之營利意圖認定。
(五)又被告於警詢、原審固均辯稱：受小咘委託時，為免去將張貽盛所交付金錢再繳回之麻煩，已先將5,300元現金交給小咘，之後向張貽盛收取之金錢亦為5,300元云云。然被告所稱已將5,300元交付給小咘乙情，除被告本人之供述外，卷內並無任何證據可得佐證，所述是否屬實，已有可疑。徵諸證人張貽盛與小咘之約定內容及袋上所張貼紙條，已可知悉該2人間所約定5,300元確含如附表一所示毒品價額及車資在內，亦如前述，且觀諸小咘所稱「車資等等給司機就好了」、「收5300」等前開對話內容，足認小咘本人並無收取車資之意，而是要證人張貽盛將車資自行交付給送交毒品之人即被告甚明。況縱認被告確係為免除前開麻煩而先交付5,300元給小咘，然其既得於交付前開如附表一所示毒品後自證人張貽盛處取回5,300元，所為仍無礙於本案共同販賣毒品犯行之認定，附此敘明。
(六)綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、法律適用
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列第二級毒品，硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列第三級毒品，依法均不得販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪、第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告於販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪（至被告於販賣第三級毒品硝甲西泮前持有第三級毒品硝甲西泮之行為，因此部分純質淨重未達20公克以上，自無「為販賣之高度行為所吸收，不另論罪」之問題）。起訴書雖認被告此部分係涉犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪嫌云云，惟檢察官已於原審106年12月18日準備程序時當庭更正為販賣第二級、第三級毒品既遂罪（見原審卷一第97頁），且刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照），是此部分自無庸變更起訴法條。
(二)被告與小咘就前開犯行有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
(三)被告同時販賣第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮予證人張貽盛，為一行為同時觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重論以毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
(四)被告有毒品危害防制條例第17條第2項適用按毒品危害防制條例第17條第2項關於自白販賣毒品犯行減輕其刑之規定，其所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實（最高法院103年度台上字第919號判決意旨參照）。查被告於偵查及本院均自白前開販賣毒品犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(五)被告有刑法第59條適用按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告為本案販賣毒品犯行，固值非難，然其交易數量僅為含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品硝甲西泮成分之錠劑8顆（驗餘總淨重2.3683公克）暨含第三級毒品硝甲西泮成分之毒咖啡包2包（驗餘總淨重3.1498公克），交易價格（含車資）共5,300元，被告僅從中獲取部分車資利益，足認被告販賣毒品數量非多，所交易數額非巨，獲利亦微，與多次、大量動輒為數10公克或成交數額達數萬元以上為毒品之出售交易，危害社會治安重大，並賺取鉅額價差者，顯屬有別，以其情節而論，其惡性尚非重大，且其於交易完成後未久即為警在證人張貽盛處扣得如附表一所示毒品，其行為尚未造成無可彌補之巨大危害，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，本院依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量被告犯罪情狀，認科以最低度刑仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第二級毒品犯行，酌減其刑，且依法遞減之。
(六)被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。
2.查被告自警詢、偵查、原審及本院雖均供陳如附表一所示毒品為小咘（黃○睿）所交付，由其交付證人張貽盛等語，觀諸(1)板橋分局107年1月22日新北警板刑字第1073370167號函亦稱：「本案被告吳志偉向警方供稱之毒品上游黃○睿及周○鈞等2人，仍需被告吳志偉到案指證犯嫌協助偵辦」等語；(2)板橋分局107年3月28日新北警板刑字第107338490 0號函復稱：「周○鈞及黃○睿係為毒品上下游關係，惟因犯嫌持有多支行動電話門號，且經分析發訊基地臺皆於不同地址，實難查證被告等2人確切位置查緝到案……」等情，有板橋分局107年1月22日新北警板刑字第1073370167號函及檢附資料、107年3月28日新北警板刑字第1073384900號函及檢附資料等在卷可考（見原審卷一第152-1至152-32、203至302頁）。然「被告雖經指認確認毒品上游真實年籍身分，惟僅被告供述之資料，尚無法經其他偵查作為查知相關具體事證足以證明有販賣毒品予本案被告」、「本案本分局並未查獲綽號阿咘之毒品上游黃○睿」等情，有板橋分局108年1月29日新北警板刑字第1083514070號函及檢附資料、臺北市政府警察局信義分局108年2月22日北市警信分刑字第1083012284號函等附卷憑參（見本院卷第126至231、240頁），顯見本案並無因被告供出毒品來源因而查獲其他共犯、正犯之情，不符毒品危害防制條例第17條第1項規定，自不得依該條項規定減輕或免除其刑。
五、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯罪事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第3項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條之1第1項等規定據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告於本院業已坦認犯罪，所為應有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用，業如前述，原審未及審酌而予以減刑，尚有未洽。被告以其供出上游應予減刑云云為由提起上訴，雖無理由，然其以於偵、審中自白而主張適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，則為有理由，原判決關於此部分無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告正值壯年，明知販賣毒品行為乃我國法律所嚴格禁止之行為，竟仍受小咘所託，分擔販賣毒品之送交行為，所為不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，並致難以杜絕毒品買賣交易之風，當予非難，惟審酌其販賣行為僅得從中獲取部分車資利益，且衡酌被告為警查獲後，所供出之上游小咘雖未為警查獲，然被告確有供出上游供警追查，實已盡其力防杜毒品擴散或氾濫，於本院並坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、高中肄業之智識程度、目前在麵店工作，每日收入約1,000元之生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
(三)沒收
1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項定有明文；又基於犯罪所得沒收並非刑罰，主要目的在於剝奪犯罪所得以預防犯罪，犯罪行為人自應承受可罰行為之風險，從而犯罪所得自無扣除成本之必要。查被告與小咘共同為本案販賣毒品犯行，而自證人張貽盛處收受5,300元，此自屬被告之犯罪所得，又據上開說明，縱被告已先行交付5,300元予小咘，仍無礙其向證人張貽盛實際收取5,300元，對此等金錢已有事實上處分權限，係其犯罪所得之認定，且本案亦無刑法第38條之2第2項規定之情形，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。
2.在證人張貽盛處所扣得如附表一所示毒品，業因被告之販賣行為而經證人張貽盛取得所有並脫離被告持有，與被告已無關聯，無從於本案宣告沒收銷燬或沒收（如附表一編號1所示毒品，業經原審於證人張貽盛所犯持有第二級毒品項下諭知沒收銷燬確定；至如附表一編號2、3所示毒品，因證人張貽盛持有此部分第三級毒品並未違反毒品危害防制條例，應依行政程序沒入銷燬）。又扣案如附表二所示之物，與被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪有關，業經原判決於被告所犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上犯行部分諭知如附表二編號1所示之第三級毒品沒收、如附表二編號2所示第二級毒品沒收銷燬確定，復無證據證明與被告所為本案販賣毒品犯行有關，不於本案宣告沒收或沒收銷燬。
3.扣案SAMSUNG廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），固為被告所有，然被告於原審供陳：該支扣案手機是我的，我有2支手機，但我不確定有沒有用此扣案手機來跟小咘聯絡毒品等語（見原審卷二第137頁），復無證據可認此手機係供被告作為本案販賣毒品所用，爰不宣告沒收。另扣案梅錠（內含第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品愷他命、硝甲西泮成分）1顆，被告於原審供陳：梅錠是之前吸食剩下來的，跟愷他命不是同一天買的，什麼時候買的我忘記了等語（見原審卷二第137頁），足見此梅錠與本案亦無關聯，且此梅錠經鑑驗後已無驗餘量，有卷附臺北榮民總醫院106年5月8日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(二)可考（見偵字第5985號卷278頁），依法不得宣告沒收銷燬或沒收。
4.至扣案之證人張貽盛所持有手機1支，及員警於106年2月13日18時50分許，在新北市○○區○○街○○○號0樓證人張貽盛住所扣得之物品（扣押物詳見偵字第5984號卷第59至61頁板橋分局沙崙所扣押物品目錄表），均為證人張貽盛所有，且與本案無關，依法無從於本案宣告沒收、沒收銷燬，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第28條、第55條、第59條、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 10 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 108 年 4 月 10 日附表一┌─┬────┬──────┬────┬───────────┐│編│扣案物外│所含毒品成分│驗餘總淨│備註 ││號│觀、數量│ │重 │ │├─┼────┼──────┼────┼───────────┤│1 │膚色摻雜│第二級毒品甲│2.3683公│偵字第5984號卷第51頁扣││ │黃、紅、│基安非他命、│克（剩餘│押物品目錄表第3項扣案 ││ │藍等色，│第三級毒品硝│6顆） │物品（鑑定書檢體編號C7││ │有「麥當│甲西泮（甲基│ │000000-0，見同偵卷第28││ │勞」標誌│安非他命純度│ │4、289頁）。 ││ │刻痕之錠│0.062%，驗前│ │ ││ │劑8顆 │純質淨重0.06│ │ ││ │ │41公克） │ │ │├─┼────┼──────┼────┼───────────┤│2 │亮金紅色│第三級毒品硝│1.1152公│偵字第5984號卷第51頁扣││ │包裝袋咖│甲西泮（純度│克 │押物品目錄表第1項扣案 ││ │啡包1包 │0.057%，驗前│ │物品（鑑定書檢體編號C7││ │ │純質淨重0.00│ │000000-0A，見同偵卷第2││ │ │14公克） │ │86、292頁）。 │├─┼────┼──────┼────┼───────────┤│3 │亮金藍色│第三級毒品硝│2.0346公│偵字第5984號卷第51頁扣││ │包裝袋咖│甲西泮（純度│克 │押物品目錄表第2項扣案 ││ │啡包1包 │0.074%，驗前│ │物品（鑑定書檢體編號C7││ │ │純質淨重0.00│ │000000-0B，見同偵卷第2││ │ │26公克） │ │86、293頁）。 │└─┴────┴──────┴────┴───────────┘附表二┌─┬────┬──────┬────┬───────────┐│編│扣案物外│所含毒品成分│驗餘總淨│備註 ││號│觀、數量│ │重 │ │├─┼────┼──────┼────┼───────────┤│1 │白色晶體│第三級毒品愷│47.9625 │偵字第5984號卷第67頁扣││ │3包 │他命（純度99│公克 │押物品目錄表第1項扣案 ││ │ │.9%，驗前純 │ │物品（鑑定書檢體編號C7││ │ │質淨重47.962│ │000000-0，見偵字第5985││ │ │1公克） │ │號卷第277、279頁）。 │├─┼────┼──────┼────┼───────────┤│2 │酷企鵝圖│第二級毒品MD│2.5804公│偵字第5984號卷第67頁扣││ │案橘色錠│MA、第三級毒│克（驗餘│押物品目錄表第4項扣案 ││ │劑10顆 │品硝甲西泮（│8顆） │物品（鑑定書檢體編號C7││ │ │硝甲西泮純度│ │000000-0，見偵字第5985││ │ │1.78%，驗前 │ │號卷第277、280頁）。 ││ │ │純質淨重0.05│ │ ││ │ │74公克） │ │ │└─┴────┴──────┴────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。