臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3943號上 訴 人即 被 告 何耀文
向清翠共 同選任辯護人 王中騤律師上列上訴人即被告等因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第181號，中華民國107年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105年度偵字第14854號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
何耀文緩刑參年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣伍萬元。
向清翠緩刑貳年，並應於本判決確定之日起陸個月內，向公庫支付新臺幣貳萬元。
事 實
一、緣林梅英（所犯共同使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，業經原審判處有期徒刑6月，緩刑2年確定）、林梅玉（為林梅英之姐，未據起訴）與林梅英原大嫂即大陸地區人民向清翠前談定使向清翠得以假結婚為名來臺工作，林梅英、林梅玉遂商得友人何耀文同意，約定由何耀文配合辦理相關假結婚手續擔任人頭配偶，使大陸地區人民向清翠得以團聚名義非法進入臺灣地區，何耀文應允之。
(一)謀議既定，林梅英、林梅玉及何耀文均明知非經主管機關許可，不得使大陸地區人民進入臺灣地區，實際上何耀文亦無與大陸地區人民結婚之真意，林梅英、林梅玉及何耀文竟共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，經林梅英安排，由何耀文於民國100年10月11日搭機前往大陸地區，並於翌日（12日）在大陸地區福建省福清市公證處與向清翠辦理虛偽登記結婚，領得大陸地區福建省福清市公證處所核發之（2011）閩融證民字第7310號結婚公證書（下簡稱結婚公證書）後，何耀文旋於100年10月20日返臺，復於同年11月23日持上開結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請驗證並於同日取得證明（下簡稱海基會證明）。再於101年3月5日持國民身分證、結婚公證書、海基會證明等資料，以配偶身分為向清翠進入臺灣地區之保證人暨代申請人，填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，以配偶來臺團聚為由向內政部入出國及移民署（址設臺北市○○區○○街○○號，已更名為內政部移民署，下稱移民署）申請大陸地區人民向清翠以配偶身分來臺，經移民署承辦公務員為實質審查後，不知有偽，於101年4月23日核發向清翠中華民國臺灣地區入出境許可證（許可證號00000000000，下簡稱入出境許可證）而准許向清翠進入臺灣地區，以此形式上合法之公文書，使向清翠於101年6月26日入境，通過移民署承辦人員面談，非法進入臺灣地區。
(二)迨向清翠順利入境後，何耀文、向清翠乃共同基於使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由何耀文、向清翠於101年7月18日持上開結婚公證書、海基會證明及入出境許可證等文件，前往桃園縣○○市（已改制為桃園市○○區）戶政事務所（下稱桃園市○○區戶政事務所），在結婚登記申請書上虛偽填載2人已於100年10月12日結婚之不實事實，向該戶政事務所申辦結婚登記，使不知情承辦公務員經形式審查結婚證明文件後，誤信何耀文與向清翠確有結婚之情，而將該2人於100年10月12日結婚之不實事項登載於職務上所掌公文書即戶籍登記資料，並憑以製發填載何耀文之配偶為向清翠之不實戶籍謄本，足以生損害於戶政機關對戶籍登記及人民婚姻身分關係管理之正確性。
二、案經移民署北區事務大隊桃園市專勤隊（下簡稱桃園專勤隊）報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人即共犯林梅英於檢察官偵訊時以證人身分所為證述，有證據能力
(一)按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院99年度台上字第4912號判決意旨參照）。
(二)本判決所引證人林梅英於偵訊時經檢察官以證人身分訊問之筆錄內容，為被告以外之人於偵查中向檢察官所為之言詞陳述，查該證人於105年8月17日偵查中接受訊問時既已於供前具結而合於法定要件，有結文在卷可考（見偵字卷第58頁），且觀諸該偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等情，尚無「顯有不可信之情況」。再證人林梅英於原審審理時，業經原審以證人身分傳喚到庭行交互詰問，已賦予上訴人即被告何耀文、向清翠及其等辯護人對質、詰問之機會，補正未經對質詰問之瑕疵；本院審酌證人林梅英供述證據作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，此部分證述自得採為認定被告何耀文、向清翠有罪之證據。是被告何耀文、向清翠之辯護人主張證人林梅英偵查之證述為審判外陳述，無證據能力云云，自不可採。至證人林梅英於桃園專勤隊以犯罪嫌疑人身分所為供述及於原審以被告身分所為供述，因本院並未執此等證據作為被告何耀文、向清翠有罪與否之判斷，爰不贅述此部分證據有無證據能力（又因彈劾證據不以具證據能力為必要，故證人林梅英以犯罪嫌疑人或被告身分所為供述仍得作為彈劾證據使用，併予說明）。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告何耀文、向清翠及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於其餘供述證據均未爭執證據能力（見本院卷第114至116、254至257頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認此等證據具有證據能力。
三、另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告何耀文、向清翠及其等辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第114至116、257至261頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。至辯護人雖稱：爭執（偵字卷第21頁）101年3月27日桃園專勤隊訪查紀錄表之證據能力，這是針對個案所做紀錄，不是訊問何耀文筆錄，而是公務員的紀錄云云（見本院卷第116頁），但本院既未執之作為被告何耀文、向清翠有罪與否之判斷，亦不贅述此證據有無證據能力，附此敘明。
貳、認定被告何耀文、向清翠犯罪事實所憑之證據及理由
一、被告何耀文、向清翠對於100年10月12日在大陸地區福建省福清市公證處辦理登記結婚，領得上開結婚公證書，繼由被告何耀文持上開結婚公證書向海基會申請驗證並取得海基會證明，再於101年3月5日持國民身分證、結婚公證書、海基會證明等資料，以配偶身分為被告向清翠進入臺灣地區之保證人暨代申請人，填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，以配偶來臺團聚為由向移民署申請被告向清翠以配偶身分來臺，嗣經移民署承辦公務員審查後，於101年4月23日核發前揭入出境許可證，被告向清翠於101年6月26日以團聚名義入境，並通過移民署承辦人員面談而進入臺灣地區，又被告何耀文、向清翠於101年7月18日持上開結婚公證書、海基會證明及入出境許可證等文件，前往桃園市八德區戶政事務所辦理結婚登記，且該戶政事務所已將該2人於100年10月12日結婚之事項登載於職務上所掌公文書即戶籍登記資料，並憑以製發戶籍謄本等情固坦認在卷，然均矢口否認有何犯行，被告何耀文辯稱：我是真結婚，林梅英說我假結婚，但我已經60幾歲，我為什麼要去辦假結婚，我們家也沒有財產，沒必要這麼做云云；被告向清翠則辯稱：我之前從湖北嫁到福建，福建人重男輕女，從結婚就看不起我，因為我生了2個女兒，我前夫對我拳打腳踢，後來實在受不了就離婚，離婚後大女兒判給我，我娘家又太遠，我獨自把女兒撫養大了，才認識何耀文，何耀文對我很好，所以我才嫁來臺灣，他們看不慣我變幸福，所以才用這種方法亂說話來誣賴我，我不是假結婚，我不會用婚姻去辦假結婚云云。
二、經查：
(一)被告何耀文、向清翠於100年10月12日在大陸地區福建省福清市公證處辦理登記結婚，領得上開結婚公證書，繼由被告何耀文持上開結婚公證書向海基會申請驗證並取得海基會證明，再於101年3月5日持國民身分證、結婚公證書、海基會證明等資料，以配偶身分為被告向清翠進入臺灣地區之保證人暨代申請人，填具「大陸地區人民入出臺灣地區申請書」、「保證書」、「臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表」，以配偶來臺團聚為由向移民署申請被告向清翠以配偶身分來臺，嗣經移民署承辦公務員審查後，於101年4月23日核發前揭入出境許可證，被告向清翠於101年6月26日以團聚名義入境，並通過移民署承辦人員面談而進入臺灣地區，又被告何耀文、向清翠於101年7月18日持上開結婚公證書、海基會證明及入出境許可證等文件，前往桃園市○○區戶政事務所辦理結婚登記，且該戶政事務所已將該2人於100年10月12日結婚之事項登載於職務上所掌公文書即戶籍登記資料，並憑以製發戶籍謄本等情，業據被告何耀文、向清翠坦認在卷，並有結婚公證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表、保證書、大陸地區人民入出臺灣地區申請書、大陸地區人民入出境許可證、結婚登記申請書、海基會證明書及海基會105年9月20日海弘（法）字第1050044459號書函及檢附資料等在卷可稽（見偵字卷第24至25、19至20頁反面、第26、22至23、71至76頁）。
(二)被告何耀文、向清翠彼此間確無結婚真意，其等結婚係假結婚
1.證人林梅英業已證稱被告何耀文、向清翠確為假結婚等情明確，且有相關事證足以補強證人林梅英所為不利被告何耀文、向清翠之證述屬實
(1)證人林梅英於105年8月17日偵查時證稱：是我拜託被告何耀文與我原大嫂即被告向清翠辦假結婚，條件是被告何耀文全家戶口寄在我家，被告向清翠說是真結婚，是假的等語（見偵字卷第47頁）。於原審證稱：我是因我姐林梅玉在被告何耀文家做看護，認識被告何耀文，由於我大哥在大陸地區的家裡窮苦，我跟林梅玉就想辦法幫被告向清翠辦假結婚過來工作，因為我在臺灣感覺賺錢比大陸多一點，是想幫家裡改善；我就跟林梅玉一起去跟被告何耀文講，拜託他去辦假結婚，他有答應，因為他曾跟我姐林梅玉在一起；被告何耀文沒有收報酬或利益，純粹幫忙。假結婚怎麼辦理，我都有講給被告何耀文聽；被告向清翠剛來臺時，住在我桃園市○○區○○街○○○號0樓住處（下稱○○街地址），戶口也是在大明街地址，而被告何耀文則是住在桃園市○○區○○路○○○巷○○號（下稱○○路地址）；後來被告向清翠就搬去臺北，被告向清翠來臺後，我一直給她機會，但我大陸地區家裡都沒收過她寄的錢，我才決定自首、檢舉；林梅玉後來跟吳宗政在一起，吳宗政知道本案假結婚的事等語（見訴字卷第68頁反面至第71頁、第73至76頁）。
(2)證人林梅英上開證述有下列事證可資補強，證述應屬可信①證人吳宗政於原審證稱：林梅玉跟林梅英去請被告何
耀文幫忙辦被告向清翠來臺，目的是要讓被告向清翠過來改善大陸地區家裡的經濟，過程我有聽到；被告何耀文一開始說怕會過不來，就教他如何面試；被告向清翠剛來時是住林梅英的大明街住處，沒多久就來我的板橋租處，跟我與林梅玉同住，之後林梅玉說要把被告向清翠辦回大陸地區去等語（見訴字卷第77至78頁反面、第80頁正反面）。
②證人林梅英所為關於介紹被告何耀文、向清翠假結婚
，好讓被告向清翠來臺工作，條件是讓被告何耀文全家戶口寄在林梅英大明街住處之戶籍地等證述，與證人吳宗政上開證述、卷附各該戶籍資料查詢結果（顯示林梅英、被告何耀文、何耀文在臺原配偶黃芳丹、何耀文子女何志偉、何筱筑均設籍於○○街住處，見偵字卷第27、29至30頁）與結婚登記申請書（顯示被告何耀文、向清翠在臺申請登記結婚時，住址均為○○街住處，見偵字卷第22頁）均相契合，被告何耀文亦自承：確有如此設籍情事，是林梅英同意等情（見偵字卷第7頁反面至第8頁、訴字卷第43頁）在卷。
③再被告向清翠來臺後，先住林梅英○○街住處，未曾
與被告何耀文同住，嗣即北上覓居謀職一事，與證人吳宗政上開證述，及被告何耀文自承：我1個人住在○○路地址，被告向清翠自從跟我結婚後，都在臺北工作、居住，現住在板橋，她詳細地址我不知道等語（見偵字卷第7頁反面至第8頁）暨被告向清翠供承：我來臺後，1個人去臺北租房子、上班，目前1個人在板橋租屋居住等情（見偵字卷第14頁正反面、審訴字卷第65頁反面）經核亦均相符。。
④又證人林梅英所證因被告向清翠來臺後並未照顧大陸
地區家裡，為把被告向清翠辦回大陸地區，伊才會舉發乙節，與證人吳宗政上開證述，及被告何耀文所供承：林梅玉、林梅英叫我跟被告向清翠離婚，是因被告向清翠對她們家裡沒有照顧，林梅玉聯絡我說要想辦法把被告向清翠辦回去等語（見偵字卷第54至55頁）亦均相符。
⑤據上，證人林梅英前後所證情節具體、一致，且所證
情節與上開事證相符，參諸證人吳宗政前開證述，乃屬證人吳宗政親身體驗，並非傳聞而來，自得為本案證據。況倘證人林梅英所述非屬實情，且為誣陷被告何耀文、向清翠之詞，衡情僅須證述被告何耀文、向清翠假結婚部分即可，何須陳明伊本身亦涉入本案犯罪，而使自己身陷刑責。徵諸被告何耀文、向清翠對是否有結婚真意事實之供述亦有矛盾（詳後述），本院綜合前開補強事證，認證人林梅英上開證述，應符真實而可採。
2.被告何耀文、向清翠對其等是否確有結婚真意之供述，彼此間有矛盾被告何耀文、向清翠固均於原審供稱：2人是在大陸地區浙江省工作相識，一見鍾情、說話投緣而互許終身等語（見訴字卷第42頁反面、第44頁），參諸被告何耀文登記結婚不久後即申請被告向清翠「來臺團聚」，則其等相識過程既不久，又係一見鍾情、互許終身，衡情對於彼此間相識過程應記憶甚明，且2人應盼能在臺長久同居，然觀其等證詞卻有如下所述之瑕疵、矛盾：
(1)被告何耀文、向清翠對於在大陸地區浙江省如何工作、認識部分之供述不一①被告何耀文於101年4月12日桃園專勤隊訪談時稱：我
到浙江省義烏市世紀襪業擔任技術指導員，向清翠是在世紀襪業擔任作業員，因而認識，2人都住在工廠內云云（見偵字卷第9頁）。於101年6月26日接受訪談時稱：我是在襪子工廠擔任經理云云（見偵字卷第11頁反面）。於105年6月20日桃園專勤隊詢問時供稱：我在浙江紡織廠擔任廠長，向清翠擔任該廠作業員云云（見偵字卷第7頁反面）。於105年8月17日偵查時供稱：我忘記紡織廠名稱，我是當副廠長云云（見偵字卷第50頁）。於原審106年3月3日準備程序時供稱：我是擔任副廠長云云（見審訴字卷第64頁）；於原審106年12月4日準備程序時供稱：我是在浙江的東方桂冠公司上班，擔任副廠長兼修車部門技術專員，我跟被告向清翠是在工廠內的外包餐廳認識，被告向清翠始終是在餐廳裡打雜、洗碗、掃地，沒有負責紡織，也沒住公司宿舍云云（見訴字卷第41至42頁）。被告何耀文對於本身所擔任工作、職務，以及被告向清翠擔任何職，供述前後不一且有矛盾。
②被告向清翠於101年4月12日、6月26日桃園專勤隊訪談
時稱：何耀文在大陸是當經理云云（見偵字卷第16、17頁反面）。於105年6月20日桃園專勤隊詢問時供稱：
我在浙江紡織廠擔任什麼職位我不知道，就是做襪子，我也忘記何耀文是在工廠做什麼云云（見偵字卷第13頁反面）。於105年8月17日偵查時供稱：我忘記紡織廠名字，我是做絲襪云云（見偵字卷第47頁），甚而空稱：我是做事情的云云（見偵字卷第48頁）。於原審106年3月3日準備程序時供稱：被告何耀文是副總經理云云（見審訴字卷第65頁）；於原審106年12月4日準備程序時供稱：我跟被告何耀文是在襪子工廠的外包餐廳認識，我是負責洗菜、洗盤子，我是住外面。
被告何耀文好像是廠長云云（見訴字卷第43頁正反面）。被告向清翠對於本身所擔任工作、職務，以及被告何耀文擔任何職，供述亦前後不一。
(2)被告向清翠入臺後，究有否與被告何耀文同居，彼此供述亦有不一①被告何耀文於105年6月20日桃園專勤隊詢問時供稱：
我1個人住在○○路地址，何筱筑、何志偉跟被告向清翠完全沒有共同生活的事實；被告向清翠自從跟我結婚後，都在臺北工作、居住，現是住在板橋，詳細地址我不知道等語（見偵字卷第7頁反面至第8頁）。嗣卻於105年8月17日偵查時改稱：我跟被告向清翠一起住在○○路地址，只有我跟她住，我兒子、女兒沒有跟我住云云（見偵字卷第52頁）。
②被告向清翠於105年6月20日桃園專勤隊詢問時供稱：
我目前1個人租房子在板橋住，我都1個人住臺北等語（見偵字卷第14頁正反面）。嗣於105年8月17日偵查時改稱：我跟被告何耀文、何耀文兒子及女兒同住在廣福路地址云云（見偵字卷第49頁）。
(3)由上可知，被告何耀文、向清翠就在大陸地區浙江省工作、認識部分，對於公司名稱、各自職稱、工作性質，所述完全不合，之後來臺有無同住，供述亦不相一致；參諸被告何耀文於偵查時供稱：被告向清翠在臺北何處上班，是在哪間公司上班，我都不知道等語（見偵字卷第52頁），在在均與一般確為一見鍾情、說話投緣而互許終身之伴侶對於彼此相識過程、關心對方之程度有違，甚而被告向清翠獨自北上工作、居住，連住址、任職公司名稱，也不為被告何耀文所悉，被告何耀文大費周章讓被告向清翠來臺說要團聚，卻放任被告向清翠離開，連被告向清翠住哪、在何處任職也都不知，又豈符互相意愛之夫妻常情，實難認定其等供述係有結婚真意為真實。
(三)被告何耀文、向清翠及其等辯護人所辯不足採之理由
1.辯護人雖為被告何耀文、向清翠辯護稱：林梅英證詞瑕疵很多，於偵查說要介紹被告向清翠來臺灣所以跟他前夫離婚，但是被告向清翠提出證明是2005年離婚，距離本案結婚6年前，怎麼可能為了假結婚在6年前就先離婚；關於假結婚的細節、過程，林梅英都是避重就輕，顯然無法證實被告向清翠是因為要來臺灣工作而假結婚，林梅英證述不足採信云云。然查：
(1)按證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許（最高法院103年度台上字第3387號判決意旨參照）。
(2)被告向清翠於2005年3月1日與前夫調解離婚，有卷附被告向清翠所提福建省福清市人民法院民事調解書影本可參（見審訴字卷第34至35頁），固與本案被告向清翠與被告何耀文係於100年（即2011年）10月12日在大陸地區登記結婚之間已有6年之時間差距。然觀諸證人林梅英係供陳：「我請我的朋友何耀文充當人頭老公，在我大哥和向清翠先辦理離婚後，何耀文就到大陸與向清翠辦理結婚」、「當初為了要讓向清翠以結婚名義來臺，所以他才和我大哥離婚」、「當時我大哥與我大嫂在過來之前，就有說好要離婚，讓向清翠可以來臺灣，是為了這件事才離婚」等語（見偵字卷第5頁反面、審訴字卷第63頁反面），足認證人林梅英從未提及被告向清翠之正確離婚時間。而證人林梅英對於被告向清翠係離婚後始與被告何耀文辦理結婚之事實，前後證述一致，業如前述。至被告向清翠與前夫離婚之時間，證人林梅英已於原審證稱：我們之前就準備要幫被告向清翠辦過來，叫她先離婚，籌辦多久現在也記不清楚，因為當時蠻久的，是先離婚還是決定後再離婚，我也忘記了；什麼時候離婚隔太久了，好幾年了等語（見訴字卷第70頁反面、第71頁反面），於本案中，被告向清翠究係何時離婚，與被告向清翠、何耀文間是否有結婚真意，要屬二事，徵諸人之記憶有限，縱使證人林梅英對此部分證述有些許差異，亦難憑此認為證人林梅英所為證詞全不可採，尚難以此作為有利被告何耀文、向清翠之認定。
(3)辯護人另為被告何耀文、向清翠辯護稱：關於假結婚的細節、過程，林梅英都是避重就輕，顯然無法證實被告向清翠是因為要來臺灣工作而假結婚云云。然觀諸證人林梅英於原審證稱：「就是我們家裡的情形講給何耀文聽，說我哥家裡很窮、環境不好，委託何耀文過去幫我大嫂辦假結婚過來，來臺工作」、「就跟何耀文講過去幫我們大嫂辦過來，這些程序他都知道，我們都有講給他聽，因為我跟我老公結婚過，要怎麼做我們都有講給何耀文聽」、「我們之前在家裡有講過，幫她辦過來妳的家庭會改善，好好持這個家；就是過來賺錢，錢拿回去不就改善家裡的生活」等語（見訴字卷第71、73頁），實已證稱為何要被告何耀文、向清翠假結婚之原因、目的，雖對假結婚細節未予明述，然縱令證人林梅英對此部分未予詳述，亦難認證人林梅英所證被告何耀文、向清翠假結婚乙事不足採，自無法為被告何耀文、向清翠有利認定。
2.證人即被告何耀文之子女何筱筑、何志偉、何雅茹、外孫許峻傑等人之證詞、被告何耀文與向清翠出遊、掃墓祭祖、吃年夜飯等照片、敏盛綜合醫院手術同意書、麻醉同意書影本、中國農業銀行個人結算帳/申請書等資料、參香名冊、所謂（被告向清翠在大陸地區之女兒）林妹妹之親筆信等，均無法為被告何耀文、向清翠有利認定
(1)證人何筱筑固於原審證稱：被告何耀文是我父親，去浙江工作認識被告向清翠，說要結婚，被告向清翠來臺時住廣福路地址，當時我也住該址，還會跟被告向清翠一起吃晚餐等語，但在原審訊問：「（問：提示何耀文105年6月20日警詢筆錄第3頁）如果是這樣子為什麼何耀文當問到妳及何志偉等人，有無與向清翠共同生活的事實的時候，他會回答『完全沒有』？」時，證人何筱筑卻證稱：「因為上面（按被告何耀文105年6月20日警詢筆錄該段之問答為：『（問）：黃芳丹（被告何耀文原在臺配偶，為何筱筑之母）、何筱筑及何志偉等3人與你大陸地區配偶向清翠有無共同居住之事實？』，被告何耀文答：『完全沒有。』）有寫我媽媽的名字，沒有，完全沒有，因為上面有我媽媽，我們一起住的意思是只有我、何志偉是我哥哥、跟我爸爸還有阿姨，我們4個人，沒有媽媽」等語（見訴字卷第84頁反面至第85頁），倘如證人何筱筑所言，被告何耀文當時必可輕易解釋其子女有與被告向清翠同住之事實，然被告何耀文當時卻是語無保留地供述「完全沒有」如上，堪認實情應如被告何耀文所述。何筱筑上開證述，應係迴護父親即被告何耀文之詞，尚無可採。
(2)證人許峻傑於原審證稱：我是被告何耀文外孫，不清楚被告何耀文、向清翠交往過程等語（見訴字卷第86頁反面），是該證人所言，顯不足為有利於被告何耀文、向清翠之認定。
(3)證人何志偉於本院證稱：我不清楚父親何耀文與被告向清翠認識、結婚的過程，被告向清翠是跟我父親結婚後就來臺灣，被告向清翠來臺灣後一開始住桃園市○○區○○路○○○巷○○號，之後去板橋工作，我現在是跟我父親同住在桃園市○○區○○路○○○巷○○號，因為被告向清翠去板橋工作了，被告向清翠六、日有時候會回來住，我父親與被告向清翠只住在桃園市○○區○○路○○○巷○○號，從來沒有住過桃園市○○區○○街○○○號0樓，被告向清翠有時候六、日會來幫我們煮飯、打掃家裡，過年會一起吃年夜飯，我父親會跟被告向清翠一起出去遊玩，被告向清翠回來是與我父親住同一房間，我姐姐何雅茹會跟我父親及被告向清翠出遊，我父親2樓房間有放置被告向清翠的衣服等語（見本院卷第201至204頁）。觀諸證人何志偉上開證述，可知證人何志偉並不知悉被告何耀文與向清翠認識及結婚的過程，是縱證人何志偉證稱被告何耀文、被告向清翠曾一同出遊，被告向清翠亦會至被告何耀文住所等情屬實，仍無法佐證被告何耀文、向清翠登記結婚時係有結婚真意存在，自無從以證人何志偉之證詞作為有利被告何耀文、向清翠之認定，而認被告何耀文、向清翠有結婚真意。
(4)證人何雅茹雖於本院證稱：我父親要結第2次婚的時候有徵求我的意見跟同意，我父親沒有跟我提到被告向清翠結婚、認識的過程，被告向清翠來臺後住在桃園市○○區○○路○○○巷○○號，我會跟我父親、被告向清翠一起出去玩，我不知道被告向清翠後來到板橋工作，我不知道被告向清翠多久回○○路住處1次等語（見本院卷第206至208頁）。惟被告何耀文既未向證人何雅茹提到與被告向清翠結婚、認識的過程，堪認證人何雅茹並不知悉被告何耀文、向清翠認識、結婚的過程，證人何雅茹證稱曾與被告何耀文、向清翠一同出遊及被告向清翠有住在被告何耀文住處等節，充其量僅能證明被告何耀文、向清翠在臺之相處情形，尚無從認定被告何耀文、向清翠登記結婚當時係有結婚真意，亦難以該證人證詞作為有利被告何耀文、向清翠認定之依據。
(5)至卷附被告何耀文與向清翠出遊、掃墓祭祖、吃年夜飯等照片及敏盛綜合醫院手術同意書、麻醉同意書影本、參香名冊（見審訴字卷第42至51頁、本院卷第228至242、284至292頁），充其量亦僅足以佐證被告何耀文、向清翠在臺之生活情形。卷附中國農業銀行個人結算帳/申請書等資料（見審訴字卷第36至41頁），亦僅可證明被告何耀文有填寫此等申請書資料及入境大陸地區之事實，而該等文件上既無任職大陸地區何一公司、職位之任何跡證，自無從證明被告何耀文究竟有無在大陸地區浙江省公司任職，而所謂（被告向清翠在大陸地區之女兒）林妹妹之親筆信（見訴字卷第48頁），無從查驗為誰書寫及其上內容真偽，更不能為有利於被告何耀文、向清翠之認定。依此，上開事證仍無法依此證明被告何耀文、向清翠登記結婚當時係有結婚真意。
(四)至辯護人請求以兩岸司法互助方式，向東方桂冠針紡織品（浙江）有限公司詢問有關被告何耀文、向清翠之任職情形，以佐證被告何耀文、向清翠認識情節云云，然經本院綜合前開事證，既足以認定被告何耀文、向清翠確屬假結婚而有本案犯罪情節，事證已明，顯無調查必要，不予調查，附此敘明。
(五)綜上，本案事證明確，被告何耀文、向清翠犯行均堪認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度台上字第1064號判決意旨參照）。是凡非經合法手續進入者皆包含之，若使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪，自非以偷渡者為限（最高法院92年度台上字第40號判決意旨參照）。準此，被告何耀文、向清翠既無結婚之真意，仍先於大陸地區虛偽辦理結婚登記手續，嗣再依序辦得不實之結婚公證書、海基會證明及入出境許可證等文件，林梅英、林梅玉及被告何耀文之目的，無非在取得形式上合法之文件後，規避我國對於大陸地區人民進入臺灣地區之管制，以使被告向清翠入境，自屬上開所指之「非法」方式。至非法進入臺灣地區之大陸地區人民，係該罪（即臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪）之行為客體，並非犯罪之主體，無成立該罪之餘地（最高法院96年度台上字第2779號判決意旨參照）。
二、按結婚，應為結婚登記；由當事人以書面、言詞或網路向當事人戶籍地之戶政事務所為之；申請人故意為不實之申請，得科處罰鍰。戶籍法第4條第1項第4款、第9條第1項、第26條第1項前段、第27條第1項、第79條分別定有明文。而結婚登記申請人，修正前戶籍法第35條原規定「結婚登記，以當事人之一方為申請人」。惟民法親屬編第982條於96年5月23日修正公布，將婚姻成立要件，由原儀式婚改採登記婚，並自公布後1年（即97年5月23日）施行。戶籍法配合前揭民法修正，於97年1月9日修正公布，將第35條修正為「結婚登記，以雙方當事人為申請人。但於中華民國97年5月23日前結婚或其結婚已生效者，得以當事人之一方為申請人」。嗣戶籍法於97年5月28日再修正公布全文83條，將原第35條改列第33條，並修正為「結婚登記，以雙方當事人為申請人。
但於中華民國97年5月22日以前（包括97年5月22日當日）結婚，或其結婚已生效者，得以當事人之一方為申請人。前項但書情形，必要時，各級主管機關及戶政事務所得請相關機關協助查證其婚姻真偽，並出具查證資料」。並於第45條規定如無第33條第1項但書之申請人（即結婚當事人），得以利害關係人為申請人（修正前第46條第2項，原規定第35條但書結婚登記之申請，有正當理由，經戶政事務所核准者，得以利害關係人為申請人）。依前揭戶籍法修正內容，結婚登記原可由當事人之一方申請，嗣修正為須雙方當事人同為申請，以配合民法修正內容，然因97年5月23日以前係採儀式婚，於有公開儀式及二人以上證人，其婚姻已成立並生效力，乃例外規定得以當事人之一方為申請人，甚且於無當事人可為申請時，亦得以利害關係人為申請人。可知前揭戶籍法之修正乃係配合民法修正，就結婚登記之「申請人」而為規定，非謂結婚登記已採實質審查。此參修正前後戶籍法就申請人故意為不實之申請，均設有處罰規定（修正前第54條，修正後移列第76條）即明。至修正後戶籍法第33條第2項規定「有前項但書情形，必要時，各級主管機關及戶政事務所得請相關機關協助查證其婚姻真偽，並出具查證資料」。係因97年5月23日以前民法係採儀式婚，戶籍法復規定可由當事人之一方為結婚登記申請，為免當事人無謂申請，影響身分、繼承關係，乃增列同條第2項規定，於「必要時」得請相關機關協助查證婚姻之真偽，該等機關並應出據查證資料。授權主管機關得為必要查證，以杜流弊，而維公益。此參修正理由略以：「為利各級主管機關及戶政事務所釐清修正條文第1項但書婚姻之真偽，爰增列修正條文第2項，明文規定於必要時，得請相關機關協助查證婚姻之真偽，該等機關並應出據查證資料」即明。尚不得因有前揭第2項增列內容，即認戶籍法修正後，戶政機關就結婚登記已改採實質審查。再戶籍法施行細則第13條、第14條規定，申請人於申請結婚戶籍登記時，應提出證明文件，經戶政事務所查驗後，得以影本或正本留存。乃指申請人應提出已結婚之證明文件（如結婚證書等）憑以登記，經戶政事務所承辦人員形式審查查驗無訛後，得以影本或正本留存。亦難謂戶政機關就有無結婚，應為實質審查。次按刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲請或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真偽與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱使公務員登載不實（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。是以，明知無結婚真意而向戶政機關申請辦理結婚登記，使承辦之公務員將結婚之不實事項，憑以處理並登載不實之結婚、配偶資料於職務上所掌之戶籍登記資料，自構成刑法第2l4條明知不實事項使公務員登載不實罪。
三、被告何耀文以假結婚方式使大陸地區女子即被告向清翠進入臺灣地區，復於被告向清翠入境後，由被告何耀文、向清翠一同前往桃園市八德區戶政事務所辦理結婚登記，使戶政事務所承辦之公務員在形式審查後，將被告何耀文、向清翠於100年10月12日結婚之不實事項登載於職務上所掌戶籍登記資料，並核發戶籍謄本，核被告何耀文所為，係違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1款規定，應依同條例第79條第1項使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷及犯刑法第214條使公務員登載不實文書罪；被告向清翠所為，係犯刑法第214條使公務員登載不實罪。
四、共同正犯
(一)被告何耀文、另案被告林梅英與未據起訴之林梅玉就上開事實欄一(一)所示使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯（至被告向清翠係被告何耀文使之非法進入臺灣地區之對象，而非共犯本罪之主體，已如前述，自非此部分犯行之共同正犯）。
(二)被告何耀文、向清翠就事實欄一(二)使公務員登載不實文書犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
五、想像競合犯
(一)按行為人犯特定數罪名，雖各罪之犯罪時、地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之疑，與人民法律感情亦未契合，是適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，方屬適當（最高法院97年度台上字第1880號判決意旨參照）。
(二)查被告何耀文基於使被告向清翠透過假結婚來臺之單一目的，而犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區及使公務員登載不實之罪，有邏輯上必然之先後關係（即其必須先後為此2罪，始能遂行該目的），且被告何耀文於大陸地區與被告向清翠公證結婚，被告何耀文於返臺後之短時間內即以團聚為名申請被告向清翠以其配偶身分來臺，嗣被告向清翠於101年6月26日以團聚為由入境來臺後，被告何耀文、向清翠復旋即於101年7月18日至桃園市八德區戶政事務所辦理結婚登記，尚可認被告何耀文所為有部分合致，且其所為目的無非係為使被告向清翠得以配偶身分進入臺灣地區居留，依一般社會通念，認依想像競合犯，從一重論以使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，即已符合刑罰公平及避免過苛之原則。就被告何耀文而言，其係基於單一目的之法律上一行為，觸犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪、使公務員登載不實公文書罪之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪處斷。
肆、駁回上訴之理由原審審理後，認被告何耀文、向清翠均犯罪事證明確，審酌被告何耀文以上開方式，使被告向清翠非法進入臺灣地區，影響我國國境管制之安全秩序，嗣被告何耀文、向清翠共同以不實之結婚戶籍登記，影響我國戶政機關對於結婚戶籍身分管理之正確性，所為均值非難，兼衡被告何耀文、向清翠均否認犯行之犯後態度，暨被告何耀文、向清翠之犯罪動機、目的、所生危害、品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，各量處被告何耀文、向清翠有期徒刑1年2月、3月，並諭知被告向清翠如易科罰金，以新臺幣（下同）1,000元折算1日之易科罰金折算標準。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。被告何耀文、向清翠猶執陳詞，以其等係真結婚，並非假結婚云云為由而否認犯罪並提起上訴，為無理由，均應予駁回。
伍、緩刑之宣告按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。查被告何耀文、向清翠前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表存卷可考（見本院卷第68至70頁），被告何耀文、向清翠因上開行為致罹刑典，雖均不可取，復均未坦認犯罪，然衡酌被告何耀文現年已66歲，被告向清翠亦已51歲，而自本案發生後迄今，均無其他案件另經判決有罪，足認其等素行尚可，偶因一時失慮，致罹刑章，而本案並未對社會生巨大危害，本院認被告何耀文、向清翠經本案偵、審程序及科刑教訓，當知所警惕而無再犯之虞，上開所宣告之刑均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告被告何耀文緩刑3年、被告向清翠緩刑2年，以啟自新。次按緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款亦有明文，本院審酌被告何耀文、向清翠本案犯罪態樣、手段、情節、原因、目的、所生危害，認為有課予相當負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告何耀文、向清翠自本判決確定之日起6個月內，各向公庫支付5萬元、2萬元，以資警惕。另被告何耀文、向清翠上揭所應負擔之義務，乃緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收預期效果，而有執行刑罰之必要，該緩刑之宣告仍得由檢察官向法院聲請撤銷，附此敘明。
陸、被告向清翠為臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第4款所規範之大陸地區人民，而依同條第2款規定，所謂大陸地區，乃指臺灣地區以外之中華民國領土，故大陸地區人民尚無適用刑法第95條外國人驅逐出境之餘地，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例就進入臺灣地區之大陸地區人民，已有得逕行強制出境之規定（該條例第18條參照），本案尚無從由司法機關宣告強制出境，附此併敘。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 4 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
被告向清翠犯行部分，檢察官、被告向清翠均不得上訴。
被告何耀文犯行部分，檢察官、被告何耀文如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 108 年 12 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條違反第15條第1款規定者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第15條第1款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第1項至第4項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第1項至第4項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。
中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。