臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第315號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 甲ＯＯ（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 朱宗偉律師（法律扶助）上 訴 人即 被 告 乙ＯＯ（真實姓名年籍資料詳卷）選任辯護人 邢越律師（法律扶助）上列上訴人等因被告等家暴傷害致死案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第574號，中華民國106 年11月29日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第17272號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於甲ＯＯ沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、緣甲ＯＯ與乙ＯＯ（所涉違反毒品危害防制條例部分，已經臺灣新北地方檢察署檢察官於民國106年9月30日，以106 年度毒偵字5278號為不起訴處分確定）二人於106 年1月5日離婚後，仍同住一處（甲ＯＯ、乙ＯＯ復於107年4月25日登記結婚），均為具有通常智識之成年人，兒童丙ＯＯ（99年 1月生，真實姓名年籍資料均詳卷，為甲ＯＯ與他人所生之子，惟其身分證上之父親登記為乙ＯＯ），丙ＯＯ原本由甲ＯＯ之父親及姊丁ＯＯ代為照料，嗣其父因發生車禍傷勢太重，無法再照顧丙ＯＯ，甲ＯＯ不得已於105年8月間某日，將丙ＯＯ接回，與乙ＯＯ、其和乙ＯＯ之親生兒子戊ＯＯ，四人一同居住於新北市新莊區某處（詳細地址詳卷）生活，丙ＯＯ與甲ＯＯ、乙ＯＯ間具有家庭暴力防治法第3條第2款、第3 款之家庭成員關係。而甲ＯＯ、乙ＯＯ自接回丙ＯＯ後，認丙ＯＯ常不聽從其二人管教，曾多次動手毆打丙ＯＯ，新北市家庭暴力防治中心（下稱家防中心）接獲四次通報中，有關丙ＯＯ部分：⑴社工於105 年10月25日在上開住處發現，丙ＯＯ因吵鬧影響甲ＯＯ休息，而遭乙ＯＯ責打，⑵社工於1
06 年4月7日在丙ＯＯ就讀之學校，發現丙ＯＯ之臉部、手部、腹部均有瘀傷，社工初步釐清原因係遭甲ＯＯ、乙ＯＯ毆打，社工均有提醒甲ＯＯ、乙ＯＯ應採合理管教方式，勿對丙ＯＯ有危險之舉（另二次通報與戊ＯＯ有關）。
二、甲ＯＯ、乙ＯＯ經街坊鄰居通報受家防中心之社工多次關心後，對丙ＯＯ之不當管教雖稍有停歇，惟因認丙ＯＯ履有不服從等行為而心生不悅，自106年4月10日起，竟共同基於成年人傷害兒童身體之接續犯意聯絡，在前揭住處內，由甲ＯＯ以徒手或持屬乙ＯＯ所有之鐵製手機架一個，毆打丙ＯＯ手心；乙ＯＯ則以持其所有之上開鐵製手機架毆打丙ＯＯ之手、腳及屁股，或以持其所有之安全帽之方式毆打丙ＯＯ之手臂。106 年6月3日上午8、9時許，又因丙ＯＯ不聽從甲ＯＯ、乙ＯＯ之管教，甲ＯＯ、乙ＯＯ遂命丙ＯＯ將住處地板擦乾淨，然丙ＯＯ不聽從指示，甲ＯＯ先以原置於浴室毛巾架、為乙ＯＯ所有之空心鐵管一支毆打丙ＯＯ手心後，再將丙ＯＯ未擦地板之情形告知乙ＯＯ，因丙ＯＯ於乙ＯＯ質問此事時猶不從，乙ＯＯ遂持上揭鐵製手機架一個，毆打丙ＯＯ之手、腳及屁股，甲ＯＯ則在旁觀看，待乙ＯＯ毆打丙ＯＯ結束後，乙ＯＯ即喝令丙ＯＯ將衣服脫光，當晚須待在廚房就寢。翌日（即106年6月4日）上午9時許，乙ＯＯ發現丙ＯＯ擅自返回其個人之房間就寢，心生不滿，再以上開鐵製手機架毆打丙ＯＯ之手、腳，並再命丙ＯＯ擦地板；於同日下午，乙ＯＯ對丙ＯＯ仍未擦地板乙事一時怒火中燒，將丙ＯＯ帶至浴室，以水杓盛裝熱水後直接往丙ＯＯ之身體澆潑，丙ＯＯ因而四處逃竄尖叫並跑往乙ＯＯ房間躲藏，乙ＯＯ則在後追打。甲ＯＯ、乙ＯＯ客觀上應能預見丙ＯＯ當時為年僅7 歲之兒童，身體組織未臻發育成熟，倘對丙ＯＯ的頭部、胸部、背部及腹部等各處施以重擊，或以熱水澆燙其身體，將可能造成丙ＯＯ發生死亡之結果，且其二人當時並無不能注意之情事，竟均疏未注意，在乙ＯＯ之房間內，為免丙ＯＯ之哭聲傳出，乙ＯＯ先以黑色浴巾包裹丙ＯＯ頭部後，即以拳頭、手肘及腳踹之方式朝丙ＯＯ之頭部、胸部、背部及腹部等處毆打，甲ＯＯ見上開情狀除任由乙ＯＯ毆打丙ＯＯ而未勸阻制止外，並於乙ＯＯ將丙ＯＯ踢到客廳後，依乙ＯＯ之指示，以水杓盛裝熱水澆潑丙ＯＯ頭部及身體各處七、八次，致丙ＯＯ之身體受有：⑴百分之十五第二度燙傷於左側嘴角、下顎、兩側鼠蹊部和前胸；⑵左側額顳部有融合性挫傷（10×6 公分）及眼眶後有瘀傷；⑶右側額顳部有融合性挫傷（6×5公分）；⑷上、下牙齦有挫傷，舌尖處瘀傷；⑸右側頸部、前胸及耳有條狀傷（寬0.6 公分）；⑹兩側手、腳有大範圍皮下出血，源於融和性條狀傷（寬1 公分）；⑺條形（寬1 公分）挫傷性出血於背部；⑻新舊融合性挫傷於兩側臀部；⑼右側髖部及腿部外側棒狀傷等傷勢。嗣於同日下午5 時46分許，甲ＯＯ發覺丙ＯＯ鼻孔出血倒臥在客廳，立即告知乙ＯＯ，乙ＯＯ雖將丙ＯＯ抱起至房內施以心肺復甦術，然仍無氣息，甲ＯＯ趕緊撥打119 請救護人員前來後，將丙ＯＯ送往衛生福利部臺北醫院急救，惟丙ＯＯ仍於同日下午6 時40分許，因外傷性肛門裂傷造成腹腔血塊性出血約350 毫升，終因出血性休克而不治死亡，經衛生福利部臺北醫院通報新北市政府警察局新莊分局中港派出所，及檢察官據報前往相驗後，在上開住處扣得乙ＯＯ所有之鐵製手機架一個、空心鐵管一支、安全帽一頂，始查悉上情。
三、案經甲ＯＯ之姊丁ＯＯ及新北市政府訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告甲ＯＯ、乙ＯＯ及其等之選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院審理時均表示不爭執，且同意作為證據（見本院卷第178頁至第180頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告甲ＯＯ固坦承有親見乙ＯＯ毆打丙ＯＯ，自己並以熱水澆潑丙ＯＯ之身體各處，丙ＯＯ因此傷重不治死亡之事實，惟矢口否認有何傷害致死之犯行，辯稱：我只有澆熱水的普通傷害犯行，其他的都是乙ＯＯ做的，我僅應負傷害之責云云；被告乙ＯＯ則自警詢、偵查中、原審至本院審理時，對於自己欲管教丙ＯＯ而為事實欄所載之毆打行為，導致丙ＯＯ死亡之事實，均坦承不諱。惟：
（一）甲ＯＯ曾坦承有前揭毆打、澆潑熱水；乙ＯＯ坦承有事實欄所載之行為，除其二人供述外（見相字卷第6 頁、第11頁至第12頁，偵字卷第229頁、第238頁，原審卷㈡第90頁，本院卷第107頁、第175頁、第176頁、第361頁、第 379頁、第380 頁），並經證人即告訴人丁ＯＯ於偵訊時證述丙ＯＯ原本與其同住時健康狀況良好等情明確（見相字卷第71頁，偵字卷第245頁至第248頁），復經證人即被告二人住處之附近鄰居阮ＯＯ、王ＯＯ、華ＯＯ於警詢時分別證述在卷（見相字卷第15頁、第16頁、第18頁），且有衛生福利部臺北醫院於106 年6月4日出具之診斷證明書（見偵字卷第37頁）、臺灣新北地方檢察署103 年6月5日及同年月13日勘（相）驗筆錄、臺灣新北地方檢察署106年6月5 日及同年月13日相驗屍體證明書、臺灣新北地方檢察署檢驗報告書各一份、新北市政府警察局新莊分局轄內丙ＯＯ死亡案屍體相驗照片共二十八張、新北市政府警察局新莊分局轄內丙ＯＯ死亡案現場勘查初步報告一份、現場初步勘察報告照片十五張、新北市政府警察局新莊分局轄內丙ＯＯ死亡案現場模擬照片二十四張、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、新北市政府警察局新莊分局處理相驗案件初步勘察報告暨報驗書、全戶戶籍資料查詢結果、親友關係查詢結果、法務部法醫研究所於106年7月25日出具之法醫證字第10600036760 號函暨血清證物鑑定書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書、臺灣新北地方檢察署檢察官扣押物品清單（ 106刑保管字第1548號）各一份及新莊分局轄內丙ＯＯ死亡案現場勘查報告（含106 年6月4日勘查採證同意書、證物清單〈乙ＯＯ〉、106 年6月4日勘查採證同意書、證物清單〈甲ＯＯ〉、刑事案件證物勘驗紀錄表、新北市政府警察局106年8月1日新北警鑑字第1061496250 號鑑驗書一份等附卷可參（見偵字卷第37頁、第65頁至第77頁、第79頁至第92頁、第101頁至第106頁、第161頁至第164頁、第205 頁至第219 頁，相字卷第3頁至第4頁、第19頁至第27頁、第32頁至第34頁、第50頁、第56頁至第63頁、第70頁、第74頁，原審卷㈠第157頁至第219頁、第221頁至第226頁，原審卷㈡第29頁至第31頁），另有乙ＯＯ所有之前揭鐵製手機架一個、空心鐵管一支、安全帽一頂等扣案可資佐證。
（二）被害人丙ＯＯ受有如事實欄所載之：⑴百分之十五第二度燙傷於左側嘴角、下顎、兩側鼠蹊部和前胸；⑵左側額顳部有融合性挫傷（10×6 公分）及眼眶後有瘀傷；⑶右側額顳部有融合性挫傷（6×5公分）；⑷上、下牙齦有挫傷，舌尖處瘀傷；⑸右側頸部、前胸及耳有條狀傷（寬0. 6公分）；⑹兩側手、腳有大範圍皮下出血，源於融和性條狀傷（寬1公分）；⑺條形（寬1公分）挫傷性出血於背部；⑻新舊融合性挫傷於兩側臀部；⑼右側髖部及腿部外側棒狀傷等傷勢，亦有上述檢驗報告書、相驗屍體證明書、法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書各一份等在卷足參（見相字卷第56頁至第62頁，偵字卷第205頁至第212頁）。而法務部法醫研究所就丙ＯＯ之死亡原因為鑑定，認定「…七、死亡經過研判…㈢綜合解剖、組織病理切片…結果：1、出血性休克。2、腹腔血塊性出血約350 毫升。3、外傷性肛門裂傷。…5、外表鈍性及百分之十五第二度燙傷。… 8、老舊疤痕：兩側臀部皮下出血。…㈣由以上死者死亡經過及檢驗判明：死者生前外傷性肛門裂傷造成腹腔血塊性出血約350 毫升死亡，死亡機轉為出血性休克，死亡方式為他殺。造成此傷害係背部條形（寬1 公分）挫傷所致。㈤研判死亡原因：甲、出血性休克。乙、腹腔血塊性出血約35
0 毫升。丙、外傷性肛門裂傷。丁、外表鈍性傷」、「八、鑑定結果：死者丙ＯＯ，7 歲，係生前因外傷性肛門裂傷造成腹腔血塊性出血約350 毫升，最後因出血性休克而死亡，造成此傷害係背部條形（寬1 公分）挫傷所致。死亡方式為他殺。」有上開法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書附卷可憑（見偵字卷第 205頁至第212 頁）。綜上所述，甲ＯＯ、乙ＯＯ上揭任意性自白確與事實相符，堪以認定。
（三）甲ＯＯ上訴至本院後，改口否認有為澆潑熱水以外之行為，並主張自己僅犯普通傷害罪。然：
１．經查，甲ＯＯ為丙ＯＯ之親生母親，丙ＯＯ出生後即由外祖父及阿姨丁ＯＯ照料，在甲ＯＯ之娘家家人代其照料丙ＯＯ期間，若甲ＯＯ返回娘家時，遇有丙ＯＯ未依照甲ＯＯ指示時，甲ＯＯ即會動手打丙ＯＯ等語，已據丁ＯＯ於檢察官偵訊時證述綦詳（見偵字卷第247 頁）。而甲ＯＯ將丙ＯＯ接回與乙ＯＯ、戊ＯＯ同住處後，至本案發生前，家防中心即接獲四次通報，其中二次與對丙ＯＯ之管教不當有關：⑴社工於首次接獲通報之105年10月25日，前往被告二人住處了解時發現，丙ＯＯ係因吵鬧影響甲ＯＯ休息而遭乙ＯＯ責打；⑵社工於106 年4月7日接獲通報而前往丙ＯＯ就讀之學校訪視時，發現丙ＯＯ之臉部、手部、腹部均有瘀傷，社工初步釐清原因係遭甲ＯＯ、乙ＯＯ毆打；而社工訪視時，甲ＯＯ會抱怨丙ＯＯ難以管教，社工均有提醒甲ＯＯ、乙ＯＯ應採合理管教方式，勿對丙ＯＯ有危險之舉等情，有新北市政府家防中心兒童保護案件提起獨立告訴評估報告書一份在卷可憑（見原審卷㈡第45頁至第53頁）。由社工在案發前曾在家防中心接獲通報後，至被告二人住處訪視結果可知，甲ＯＯ在案發前的確會對丙ＯＯ動手，並允許乙ＯＯ對丙ＯＯ動手毆打，適可佐丁ＯＯ之前揭證述並非虛妄。
２．再者，甲ＯＯ於原審審理時曾全部坦承檢察官起訴之傷害丙ＯＯ致死之犯罪事實（見原審卷㈡第90頁），其雖於本院審理時改口辯稱僅有對丙ＯＯ澆潑熱水之行為，然甲ＯＯ於檢察官訊問時供稱：106 年6月3日早上8、9點時，因為丙ＯＯ不聽話，我就拿浴室的鐵管毆打他的頭部及身體，乙ＯＯ當時在睡覺，隔天早上發現丙ＯＯ並沒有依照先前我向乙ＯＯ反應他不聽話、乙ＯＯ叫他去睡廚房的規定做，乙ＯＯ就開始用臥室的棉被及毛巾矇丙ＯＯ的頭，並用拳打腳踢的方式毆打丙ＯＯ，再用安全帽打丙ＯＯ，丙ＯＯ就四處逃跑，乙ＯＯ則在後面追打，打完後要丙ＯＯ再做家事，下午時，發現丙ＯＯ還是沒做家事，乙ＯＯ本來要罰他半蹲，結果丙ＯＯ不聽，乙ＯＯ就把丙ＯＯ抓到浴室用熱水潑他，丙ＯＯ就大叫跑離並躲在乙ＯＯ房間，表情很痛苦，乙ＯＯ叫他起來他不起來，乙ＯＯ就把門關起來打他，打完開門時，我看到丙ＯＯ躺在地上已經不能動了，還在哀嚎，乙ＯＯ就用腳把丙ＯＯ踢出客廳，叫我去浴室裝熱水潑丙ＯＯ，我知道乙ＯＯ的意思是要我裝全熱的熱水去燙丙ＯＯ，我就去裝熱水潑丙ＯＯ，我潑了七、八盆全熱的熱水在丙ＯＯ身上，丙ＯＯ有閃躲、哀嚎，等到我潑最後一盆後，發現丙ＯＯ的鼻子裡流出咖啡色的東西，一動也不動了，我才叫乙ＯＯ出來看等語（見相字卷第51頁反面至第52頁）。
乙ＯＯ於同庭檢察官偵訊時亦供承確有其事（見相字卷第52頁反面至第53頁）。且其二人於原審皆供稱：106年6月3、4日要求丙ＯＯ所做之家事為擦地板（見原審卷㈡第90頁）。由甲ＯＯ之前揭供述可知，其身為丙ＯＯ之親生母親，除自己有下手毆打丙ＯＯ，或將丙ＯＯ不聽話之事告知乙ＯＯ，再由乙ＯＯ下處罰命令外，見乙ＯＯ除以徒手，尚以鐵製手機架、空心鐵管、安全帽等物，對當時身高僅124公分、體型中等之7歲兒童丙ＯＯ之頭部、胸部、背部及腹部等處猛力毆打，甲ＯＯ不但未加阻止而任由乙ＯＯ對丙ＯＯ施暴，甚至在目睹乙ＯＯ對丙ＯＯ施暴之情形下，竟進而依乙ＯＯ之指示，配合以熱水澆潑丙ＯＯ身體，丙ＯＯ所受之燙傷區域雖僅佔其身體面積之百分之十五，然燙傷部位係在左側嘴角、下顎、兩側鼠蹊部和前胸等處，已如前述，已屬人體之重要部位，若非丙ＯＯ有所閃躲，受燙傷之部位恐更為擴大。則足認就傷害丙ＯＯ之犯行，甲ＯＯ與乙ＯＯ間有自己共同犯罪意思之共同正犯犯意聯絡，甲ＯＯ且有積極傷害作為之行為分擔，至為明顯。甲ＯＯ於本院所辯顯不足採（甲ＯＯ既與乙ＯＯ具有共同正犯之犯意聯絡，且有積極作為之行為分擔，已屬作為之共同正犯，自無再適用刑法第15條第1 項規定之問題）。
（四）按刑法第277條第2項傷害致人於死之罪，係因犯罪致發生一定結果而為加重其刑之規定，按照同法第17條固以行為人能預見其結果發生時，始得適用，但傷害行為，足以引起死亡之結果，在通常觀念上不得謂無預見之可能，則行為人對於被害人之因傷身死，即不能不負責任（參見最高法院29年上字第11號判例意旨）。再查，甲ＯＯ以徒手或持扣案鐵製手機架、空心鐵管之方式毆打丙ＯＯ手心，並以水杓盛裝熱水之方式澆潑丙ＯＯ身體；乙ＯＯ則以持鐵製手機架之方式毆打丙ＯＯ之手、腳、屁股等處，或持安全帽毆打丙ＯＯ之手臂，或以水杓盛裝熱水澆潑丙ＯＯ身體，或以黑色浴巾包裹丙ＯＯ頭部後，再以拳頭、手肘、腳踹之方式毆打丙ＯＯ之頭部、胸部、背部及腹部等處，致丙ＯＯ受有上開燙傷、融合性挫傷、瘀傷、條狀傷、條形挫傷性出血等傷害，已詳如前述，而丙ＯＯ為年僅7 歲餘之兒童，身體未臻發育成熟，身強體壯之成年人倘對兒童之頭部、胸部、背部及腹部各處施以重擊，極易造成兒童之頭部、胸部、背部及腹部受傷，甚至引起死亡之可能，此應為客觀上一般人依據經驗法則及普通智識即可預見（此指「客觀預見可能性」）。甲ＯＯ、乙ＯＯ於行為時均已26歲，為有一般智識經驗之成年人，於主觀上亦無不能預見以水杓盛裝熱水澆潑丙ＯＯ身體，再以拳頭、手肘、腳踹之方式毆打丙ＯＯ頭部、胸部、背部及腹部，有可能因傷害丙ＯＯ身體之重要部位，導致丙ＯＯ發生死亡結果之情事，自均具有預見可能性（此指「主觀預見可能性」，即過失，而非謂被告二人主觀上已實際預見），至為明確。是以被告二人對其二人共同傷害丙ＯＯ之行為足以引起丙ＯＯ死亡之結果，皆具有預見可能性，且被告二人所為傷害行為與丙ＯＯ之死亡間，顯有相當之因果關係，甲ＯＯ、乙ＯＯ就共同傷害丙ＯＯ致其發生死亡之加重結果自應同負其責。
（五）綜上所述，本案事證已臻明確，甲ＯＯ、乙ＯＯ傷害丙ＯＯ致死之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）按家庭暴力者，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1款、第2款分別定有明文。查甲ＯＯ、乙ＯＯ為丙ＯＯ之父母，且其三人共同居住在上開住處，業經被告二人自始供述明確，並有全戶戶籍資料查詢結果在卷可考，足認甲ＯＯ、乙ＯＯ與丙ＯＯ間具有家庭暴力防治法第3 條第2款、第3款所稱之家庭成員關係；而甲ＯＯ、乙ＯＯ所為之本案犯行，雖屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法之上開條文並無罰則規定，故此部分之犯行應依刑法之規定予以論罪科刑。
（二）次按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文，該規定係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，而屬刑法分則加重之性質。另按成年人故意對兒童及少年犯罪而依該項規定加重其刑者，不以其明知被害人為兒童及少年為必要，如能證明該成年人有對兒童及少年犯罪之不確定故意，亦即該成年人已預見被害人係兒童及少年，且對於兒童及少年犯罪並不違背其本意，亦足當之（最高法院95年度台上字第5731號判決意旨參照）。經查，甲ＯＯ、乙ＯＯ為本案犯行之時，均係年滿20歲之成年人，而丙ＯＯ則為未滿12歲之兒童，此觀諸丙ＯＯ之年籍資料自明，又甲ＯＯ、乙ＯＯ與丙ＯＯ為母子、父子關係，甲ＯＯ、乙ＯＯ與丙ＯＯ共同居住在新莊區之住處，且丙ＯＯ於案發當時仍就讀國小，為學生身分，業據被告二人於警詢時陳明在卷，衡情被告二人均明知丙ＯＯ係兒童，竟仍以上述方式毆打丙ＯＯ，顯然均有對兒童犯罪之故意，是核被告二人所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段之成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。
（三）被告二人就傷害丙ＯＯ部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（四）被告二人於上開時、地先後以上述方式多次毆打丙ＯＯ，以熱水澆潑丙ＯＯ，各係於密切接近之時地實施，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，各應論以接續犯一罪。
（五）又刑法第277條第2項前段之傷害致人於死罪之法定本刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，依刑法第65條第1 項規定，僅得就有期徒刑部分加重其刑。
（六）甲ＯＯ、乙ＯＯ二人於本院審理時，甲ＯＯ主張有在醫院、乙ＯＯ主張有在去醫院途中及在醫院時對員警自首情形，然查：
１．經傳訊證人即在最早前往被告二人住處之員警己○○，其具結證稱：當時我接獲中心通報表示新莊區○○號有家暴打小孩的案件，我是第一個騎機車到事發地點的警員，我在一樓樓梯口還沒有上去樓上時，看到在座的乙ＯＯ抱著一個嬰兒走下樓，當時我不知道他是這個案件的當事人，我順口問一下他住的地址，乙ＯＯ回答我的地址就是勤務中心報給我的地址，我就先看了乙ＯＯ手上抱的小嬰兒有沒有外傷，因為沒有看到，我就問乙ＯＯ家裡有住誰？有無其他小孩？太太或同居人在嗎？乙ＯＯ告訴我他太太跟另一位小孩在署立臺北醫院，之後本案的承辦員警龔銘傑就到了，我就騎機車，跟著由龔銘傑駕駛的警車，載乙ＯＯ到臺北醫院，現場戒護甲ＯＯ、乙ＯＯ，我們到醫院後完全沒有看到受傷的小孩，我有問案情，但不記得他們二人有沒有跟我說他們有打小孩，主要是龔銘傑在問，一直到有其他同事來接手，我就離開醫院等語（見本院卷第320頁至第323頁）。是就甲○○與乙ＯＯ接觸之過程中，乙ＯＯ並未對甲○○坦承自己有打丙ＯＯ。
２．證人龔銘傑於本院審理時到庭證稱：當天我本來在處理車禍，分局的勤務中心通報疑似有孩童受虐致死的案件（庭呈新北市政府警察局新莊分局中港所受理民眾110 報案案件），是消防局轉報的，因為沒有呼吸心跳，所以就通報警察局，後來我到現場，甲○○已經在現場留住乙ＯＯ，我就跟甲○○一起詢問情況，我開車載乙ＯＯ去衛生福利部臺北醫院的途中，我問他丙ＯＯ是否有被你們打，乙ＯＯ說他一開始罰丙ＯＯ拖地，後來丙ＯＯ不知道為什麼鼻子嘴巴流出醬油色的液體，他還說他不知道那個醬油色液體是什麼，到醫院後先等丙ＯＯ的急救結果，看是醫院要宣判死亡還是急救成功，那時我有問甲ＯＯ他們在家裡的情況，她有說乙ＯＯ有拿衣架打丙ＯＯ的屁股還是什麼部位我忘記了，後來丙ＯＯ宣告死亡，我就依過失傷害致死把甲ＯＯ、乙ＯＯ都帶回偵查隊，到當天晚上八點左右警察局鑑識中心到他們住處採證時，我有帶甲ＯＯ上去他們三樓的住處，是我第一次進去，因為一開始在車上乙ＯＯ說他罰被害人拖地，我想過了這麼多個小時，地板怎麼還是濕的，我就問甲ＯＯ怎麼可能拖地拖了這麼多個小時地板還有積水的狀態，我忘記甲ＯＯ說是她自己還是乙ＯＯ有對丙ＯＯ潑熱水，現場還有發現毒品殘渣袋，鑑識中心的人員也有對現場的手機架、鐵桿等等器具拍照，這時候已經是從偵查隊再帶過去現場，所以那時候他們已經在隊長問他們案情時承認打人；我在醫院時有問甲ＯＯ，她只說乙ＯＯ有拿衣架打丙ＯＯ，但沒有說她自己有什麼行為；又因為警察局要我們把大致上經過、當事人、報案人資料輸入，所以隔天在調查局筆錄做完後，我就製作受理民眾110 報案的紀錄，其中案情內容摘要部分是依據當初報來的內容填載，我確定我在警車開往醫院的路上就有問乙ＯＯ案情，但是他沒有告訴我丙ＯＯ是他打的，因為我已經在車上問過乙ＯＯ，到醫院後我先問醫護人員關於丙ＯＯ的情況，醫護人員告訴我丙ＯＯ的身上有蠻多疑似被毆打，還有好像被燙傷的情形，甲ＯＯ是跟救護車一起先到醫院，我就接著問甲ＯＯ，她說丙ＯＯ是被乙ＯＯ用手機架打的，在宣告死亡後我們載被告二人回偵查隊途中，他們都沒有說丙ＯＯ是他們兩個打的，回到偵查隊後，我記得隊長把他們各別帶進偵訊室詢問，我記得隊長出來有跟我說他們有承認；在我問甲ＯＯ、乙ＯＯ時，我在他們說詞反覆時就懷疑丙ＯＯ是他們打的，他們兩人一開始都推說不知情，說詞反覆，一開始都宣稱不知情，後來又推給對方說是對方打的；又派出所主管平時有要求我們在值勤時如果遇到比較敏感案件要回報給他們，我一到醫院知道丙ＯＯ沒有呼吸心跳，我就有在派出所的LINE群組裡面跟主管回報，我說勤務中心有通報虐童的案件，說小孩現在沒有呼吸心跳，雖然在醫院好像一度有恢復一點生命跡象，後來宣告急救無效，我通報後，副所長殷鴻龍有去做被告住處附近鄰居的訪查工作，他想看看有沒有人曾聽到小孩的哭喊聲，我帶甲ＯＯ、乙ＯＯ回偵查隊前有對他們做權利告知，我當時認為是過失傷害致死是因為他們互推是對方打的，醫護人員跟我講小孩子身上有被毆打的傷及燙傷，在將被告二人帶回偵查隊前，甲
ＯＯ、乙ＯＯ都沒有表示自己有毆打或用熱水燙丙ＯＯ等語（見本院卷第 362頁至第371 頁）。由龔銘傑之證詞清楚可知，甲ＯＯ、乙ＯＯ在案發當天甫得知丙ＯＯ死亡後，二人係互推責任，並未坦承犯行。
３．再參以丙ＯＯ係於106年6月4日下午5時46分送至衛生福利部臺北醫院急救，於同日下午6 時40分宣告死亡之事實，有該院出具之前開診斷證明書在卷可稽（見偵字卷第37頁）；而新北市政府警察局新莊分局中港派出所副所長殷鴻龍於丙ＯＯ被宣告死亡前之同日下午6 時30分時，即已依據龔銘傑在LINE群組之回報至被告二人住處附近向鄰局華春德進行查訪，有查訪紀錄表在卷可憑（見相字卷第18頁）。是依新莊分局中港派出所內部之控管機制，在丙ＯＯ尚未被醫生宣告死亡前，殷鴻龍已前往被告二人之住處附近查訪，並自華春德口中得知被告二人自搬入該處後，每天可聽到屋內有乒乒蹦蹦、罵三字經、大聲吼叫等聲音等語（見上開查訪紀錄表），益見人在醫院之龔銘傑因見被告二人互推責任，而於醫護人員告知丙ＯＯ之傷勢為毆打傷及燙傷時，已有確切之根據合理懷疑丙ＯＯ之傷為被告二人相關行為所造成。況經本院訊以被告二人在醫院時醫護人員有無出來說小孩的傷時，甲ＯＯ答稱：「他沒有說，他只有說小孩子傷成這樣是誰打的，我忘了我怎麼說」等語，乙ＯＯ則供稱：「是警察問我的」等語（見本院卷第370頁至第371頁），更可證明龔銘傑所述屬實。足堪認乙ＯＯ於前往醫院途中，或甲ＯＯ、乙ＯＯ於醫院均未坦承有毆打丙ＯＯ致傷之情形，直至偵查隊隊長勸說後被告二人始坦承自已犯罪，是被告二人並不符合刑法自首之要件。
三、維持部分原判決與撤銷部分原判決之理由：
（一）維持部分原判決之理由─原審認甲ＯＯ、乙ＯＯ二人所犯共同傷害兒童致死罪之罪證明確，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第28條、第277條第2項前段、第38條第2 項規定，並審酌甲ＯＯ、乙ＯＯ係丙ＯＯ之父母，本應善盡其保護及教養之責，其竟僅因丙ＯＯ不聽從管教，心生不悅，以毆打丙ＯＯ、向丙ＯＯ潑澆熱水之方式，致丙ＯＯ受有傷害而死亡，釀成大錯，造成永難彌補之傷痛，惡性不輕，且迄今未與丁ＯＯ、新北市政府達成和解賠償損失，惟念及乙ＯＯ犯後坦承犯行，態度尚屬良好，已見悔悟，暨考量其等以徒手或持鐵條、手機架、安全帽之犯罪手段、目的、其等之智識程度、家庭經濟狀況，及新北市政府請求從重量刑、檢察官表示依法審酌等一切情狀，就甲ＯＯ、乙ＯＯ各量處有期徒刑十年六月、十二年六月。復說明：
扣案之鐵製手機架一個、空心鐵管一支、安全帽一頂，均係乙ＯＯ所有，供其與甲ＯＯ共同犯本案犯行所用之物，業據其等陳明在卷，就乙ＯＯ部分，均依刑法第38條第2 項規定宣告沒收；至於另扣案之吸食器一個、殘渣袋二十七只，係其另涉違反毒品危害防制條例之重要證物，亦據被告二人供述在卷，復無任何證據足認與本案犯行有關，爰不於本案中宣告沒收；被告二人犯本案犯行所用之水杓、黑色浴巾，均未經扣案，復無證據證明現尚存在，亦非違禁物、依法應沒收之物或價值昂貴之物，故不予宣告沒收及追徵其價額。核此部分認事用法並無不當，量刑亦稱妥適。甲ＯＯ上訴意旨否認潑熱水以外之傷害行為及有自首情事，乙ＯＯ上訴意旨認其符合自首應予減輕云云，指摘原判決不當，均無理由，應予駁回。
（二）撤銷部分原判決（即甲ＯＯ沒收部分）之理由─原審認甲ＯＯ所為共同傷害兒童致死犯行之罪證明確，因而為沒收之宣告，固非無見。惟查：按犯罪工具物之沒收，固已跳脫刑罰或保安處分之性質歸屬，而為刑罰或保安處分以外之獨立法律效果。但依法得予沒收之犯罪工具物，本質上仍受憲法財產權之保障，祗因行為人濫用憲法所賦予之財產權保障，持以供犯罪或預備犯罪所用，造成社會秩序之危害，為預防並遏止犯罪，現行刑法乃規定，除有其他特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人者之工具物宣告沒收之（第38條第2 項參照）。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，法無必須諭知連帶沒收之明文，雖實務上有認為本於責任共同之原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時發生重複沒收之問題。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同之罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即應對各共同正犯重複諭知（連帶）沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則均相齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情益明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祗須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，亦無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而，除有其他特別規定者外，犯罪工具物必須屬於被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（最高法院107 年度台上字第1109號判決意旨參照）。次按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259條之1
、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑（最高法院106 年度台上字第2189號判決意旨參照）。是以，本案扣案之鐵製手機架一個、空心鐵管一支、安全帽一頂，既均係乙ＯＯ所有，供其與甲ＯＯ共同犯本案犯行所用之物，已據甲ＯＯ、乙ＯＯ分別供述在卷，原審就該等扣案物對無處分權之甲ＯＯ為沒收之宣告，尚有未妥。甲ＯＯ上訴否認有傷害行為及主張自首，雖無理由，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於甲ＯＯ沒收部分予以撤銷。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官廖江憲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 26 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 107 年 9 月 26 日附錄（本案論罪科刑法條全文）：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）
Ⅰ 傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
Ⅱ 犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
Ⅰ 成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯
罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
Ⅱ 對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。