臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3158號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 張棊翔上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院 107年度審訴字第757號，中華民國107年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署 106年度調偵緝字第331號、106年度偵字第32677號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
張棊翔犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯盜用公印罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年，並應向被害人李政道支付新臺幣貳拾陸萬元，給付方式如附表所示。
未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾伍萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、張棊翔因另向他人借款而須支付高額利息，為籌措資金返還，竟意圖為自己不法所有，分別為下列行為：
（一）張棊翔明知其無清償債款之能力，竟基於詐欺取財之犯意，於民國 105年10月間某日，在基隆市某不詳處所，向李政道佯稱其友人需錢恐急，須借款新臺幣（下同）20萬元及 6萬元云云，致李政道陷於錯誤，於其後不詳時、地，陸續交付共26萬元與張棊翔。張棊翔取得該等款項後，即用以清償其向他人之借款。嗣李政道請求張棊翔返還時，即避不見面。
（二）張棊翔明知其已於106年 3月29日0時退伍，且無清償債款之能力，竟基於詐欺取財、盜用公印、行使偽造特種文書之犯意，先於 106年1、2月間某日，在不詳地點，偽造北部地區巡防局第二海岸巡防總隊在職證明書 1紙，再盜蓋「北部地區巡防局第二海岸巡防總隊」條戳及「北部地區巡防局第二海岸巡防總隊關防」各 1枚於其上，用以表示其在該總隊服役之證明，以備其向他人借款時詐騙他人使用。嗣張棊翔於 106年5月2日某時許，以手機連線上網至通訊軟體LINE，向李艷秋佯稱其為現役軍人，因家中被倒會需錢恐急，向李艷秋借款20萬元云云，雙方並於同日某時許，在址設新北市○○區○○路 ○○○號之中國信託商業銀行股份有限公司南勢角分行內見面，張棊翔並向李艷秋提示前開在職證明書 1紙，致李艷秋誤信張棊翔於該時具有現役軍人身分而陷於錯誤，同意借款給張棊翔，並足生損害於北部地區巡防局第二海岸巡防總隊對於公印、文書管理之正確性及李艷秋對該在職證明書辨識之正確性。雙方隨即簽訂借款契約書，約定張棊翔應自106年6月10日起至107年5月10日止，按月給付21,500元與李艷秋，李艷秋則於同日匯款20萬元至張棊翔指定之中國信託帳號000000000000號帳戶。嗣張棊翔僅給付第一期分期款項，即未遵期清償而避不見面。
二、案經李政道訴請暨李艷秋訴由新北市政府警察局土城分局移請臺灣新北地方法院檢察署（現已更名為臺灣新北地方檢察署，以下同）檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本院審理之範圍部分：按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，為刑事訴訟法第348條第2項所明定。而有罪之刑事判決併予諭知緩刑者，其宣告之罪刑及緩刑，在審判上無從分割，因此對於緩刑上訴者，其效力及於有關之罪刑部分；對於判決之罪刑不服者，上訴之效力亦及於有關之緩刑部分（最高法院 102年度台上字第3126號判決參照）。查檢察官以原審判決有關如事實欄一㈠所示，認事用法不當、量刑過輕且漏未為犯罪所得之沒收，提起上訴，有臺灣新北地方檢察署檢察官上訴書 1份在卷可查（見本院卷第26頁、第27頁）。經本院確認結果，並函覆稱僅針對告訴人李政道請求上訴之詐欺部分上訴等語，有臺灣高等檢察署 107年10月31日檢紀薑107上蒞6913字第1070001323號函1紙附卷可參（見本院卷第66頁）。然檢察官對於原審判決如事實欄一㈠所示詐欺部分之罪刑不服，其宣告之罪刑及緩刑，在審判上無從分割，是上訴之效力亦及於有關之緩刑部分，又上訴效力既及於緩刑，其效力亦及於有關之罪刑即如事實欄一㈡所示盜用公印等部分。從而，本院乃就被告張棊翔被訴如事實欄一所示全部犯罪事實予以審理，核先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查檢察官及被告於原審準備程序、審理時及本院審理時，對於本判決下列所引用其他各項被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議（見臺灣新北地方法院 107年度審訴字第757號卷【下稱原審卷】第91頁、第92頁、第117頁至第119頁、本院卷第131頁至第136頁、第182頁至第
187 頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵情形，故上開說明，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力，且已於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。
（二）至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭事實，業據被告於偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署 106年度偵緝字第1583號卷【下稱偵二卷】第39頁、第41頁、106年度調偵緝字第331號卷【下稱偵三卷】第15頁、第16頁、第45頁至第47頁、106年度偵字第32677號卷【下稱偵四卷】第 198頁、原審卷第91頁、第116頁、第119頁、本院卷第132頁、第137頁、第 189頁），其中如事實欄一㈠部分，核與證人即告訴人李政道於檢察事務官詢問及偵訊時指訴之情節相符（見臺灣新北地方法院檢察署 106年度偵字第5551號卷【下稱偵一卷】第7頁、第8頁、第17頁、第18頁），並有告訴人李政道與被告之LINE對話翻拍畫面 1份在卷可按（見偵一卷第 9頁、第57頁至第81頁）；如事實欄一㈡部分，核與證人即告訴人李艷秋於警詢、偵訊時證述之情節相符（見偵四卷第37頁至第41頁、第97頁、第98頁），並有中國信託商業銀行股份有限公司106年9月29日中信銀字第106224839136130號函暨被告帳號 000000000000帳戶之存款交易明細 1份、告訴人李艷秋提供之中國信託銀行新臺幣存提款交易憑證、借款契約書、被告偽造之北部地區巡防局第二海岸巡防總隊在職證明書各 1紙、被告與告訴人李艷秋之LINE對話紀錄、行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局 106年11月30日北局人字第1060021403號函及函附之兵籍表、國防部陸軍司令部106年2月16日國陸人勤字第1060003870號函、核發軍官士官士兵退除給與審定名冊、國防部陸軍司令部民國106年3月份退伍除役名冊及真實之北部地區巡防局第二海岸巡防總隊（ 106）北二總字第015號在職證明書各1份可資為憑（見偵四卷第21頁至第36頁、第43頁至第47頁、第53頁至第77頁、第101頁至第125頁），足認被告之任意性自白，應與事實相符，堪予採信。
（二）綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪予認定，俱應依法論科。
二、論罪：核被告如事實欄一㈠所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪；如事實欄一㈡所為，按偽造關於服務或其他相類之證書，足以生損害於公眾或他人者，應論以刑法第 212條之偽造特種文書罪（最高法院91年度台上字第7108號判決參照）。次按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文（最高法院22年上字第1904號、69年台上字第 693號判例意旨參照）；又公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。再按偽造公印，刑法第 218條既有獨立處罰之規定，且較刑法第212條之處罰為重，則於偽造刑法第212條之文書同時偽造公印者，即難僅論以該條之罪而置刑法第 218條處刑較重之罪於不問（司法院大法官會議釋字第82號解釋意旨可資參照）。又盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，盜取他人之印章持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用印章罪，不應再論以盜用印文罪，亦非盜用印章行為為盜用印文行為所吸收（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。
查被告在偽造之在職證明書上盜蓋「北部地區巡防局第二海岸巡防總隊」條戳及「北部地區巡防局第二海岸巡防總隊關防」關防等公印，持向告訴人李艷秋詐得借款，該在職證明書係關於服務之證書，屬刑法第 212條所定之特種文書，而其盜用之「北部地區巡防局第二海岸巡防總隊」條戳及「北部地區巡防局第二海岸巡防總隊關防」關防均足以表示其為公務主體之同一性，揆諸前開說明，自屬公印。是核其所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同法第218條第2項之盜用公印罪及同法第216條、第212條之行使偽造特種文書罪。公訴意旨認被告此部分所為，係犯行使偽造公文書罪，容有未洽，惟本院所認定之犯罪事實與公訴意旨之社會基本事實應屬同一，本院自得予以審理，並已依刑事訴訟法第95條第 1款告知所涉嫌之罪名，無礙於被告之防禦權，爰依刑事訴訟法第 300條之規定變更起訴法條。被告偽造特種文書後復持以行使，其偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收，不另論罪。而被告行使偽造在職證明書以遂行其詐欺取財之目的，係以一行為同時觸犯盜用公印罪、行使偽造特種文書罪及詐欺取財罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，應從一重之盜用公印罪處斷。另被告所犯上開 2罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。
三、撤銷改判理由、科刑審酌事項及沒收：
（一）原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
1、盜用印章與盜用印文為不同之犯罪態樣，被告盜用人事室之「北部地區巡防局第二海岸巡防總隊」條戳及「北部地區巡防局第二海岸巡防總隊關防」關防等公印，持以偽造在職證明書，業經被告於本院審理時供陳明確（見本院卷第189頁），且有該在職證明書1紙附卷可參（見偵四卷第47頁）。則其盜取公印持以蓋用，當然產生該印章之印文，祇成立盜用公印罪，不應再論以盜用印文罪，業如前述。原審判決認應論以盜用公印文罪，即有誤會。
2、被告如事實欄一㈡所示，偽造關於服務證明之在職證明書，足以生損害於公眾或他人者，應論以偽造特種文書罪，並應變更檢察官之起訴法條。原審判決同此見解，然其據上論斷欄，漏引刑事訴訟法第 300條，自有未合。再者，被告如事實欄一㈠、㈡所示，所犯上開 2罪間，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰，業如前述。原審判決漏未為此項之諭知，亦有未周。
3、復按對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付不足清償全部債額時，依民法第 321條之規定，原應由清償人於清償時指定其應抵償之債務，如未為指定，即應依同法第 322之規定，定其應抵充之債務，非債權人所得任意充償某宗債務；債務人對於同一債權人負有原本及利息數宗債務，苟其給付不足清償全部債務，除經債權人同意，得先充原本後充利息外，應先充利息後充原本，不許債務人僅以一方之意思予以變更（最高法院19年上字第989號、44年台上字第923號民事判例參照）。查被告母親雖於 107年9月6日給付告訴人李政道35,000元，有被告母親與告訴人李政道之WeChat對話紀錄及臺幣轉帳明細各 1紙在卷可查（見原審卷第129頁、第131頁）。然被告於本案前已先向告訴人李政道借款 100萬元，且被告母親於清償上開35,000元時，並未指定其應抵充之債務等情，業經被告於本院審理時供陳明確（見本院卷第13
7 頁），核與告訴人李政道於本院審理時陳述之情節相符（見本院卷第137頁），是該35,000元原應依民法第422條、第 423條規定定其抵充順序，即非自然抵充本案如事實欄一㈠所示26萬元之不法所得。況被告與告訴人李政道於本院審理時，已協議上開35,000元用以抵充被告另積欠告訴人李政道100萬元之利息（見本院卷第190頁），從而上開35,000元自非清償如事實欄一㈠所示詐欺取財之不法所得。原審判決之附表將被告母親於 107年9月6日給付之35,000元抵充該筆詐欺取財之犯罪所得，即有未洽。且按犯罪所得，應限於實際合法發還被害人者，始不予宣告沒收或追徵；且緩刑之效力，並不及於沒收之宣告；為新修刑法第38條之1第5項、第74條第 5項所明定。緩刑宣告，雖可同時附加向被害人支付相當數額之財產上損害賠償之條件，而命犯罪行為人於緩刑期間分期履行。但遇犯罪行為人違反此條件未能履行且情節重大者，法院對其為撤銷緩刑宣告之目的，係因認有執行原來刑罰之必要，故所謂「賠償被害人之內容及條件」，其相互對應者僅為「刑罰」，而與「沒收」無關，法院就犯罪所得仍應全部宣告沒收。兩者應各別宣告，且不得創設條件，使之相互影響，始可突顯新法之沒收，乃為獨立法律效果之立法本旨（本院暨所屬法院105年法律座談會刑事類提案第7號研討結果參照）。查被告如事實欄一㈠所示向告訴人李政道詐取26萬元，為其所有之犯罪所得，縱被告與告訴人李政道於本院審理時，已議定賠償金額及給付方式，並請求於為緩刑宣告時同時附加向被害人支付相當數額之財產上損害賠償之條件，而命被告於緩刑期間分期履行，然揆諸前開說明，就被告該部分犯罪所得，除已對告訴人李政道履行之第 1期給付金額 1萬元外（詳下述），仍應依法宣告沒收之。
原審判決認被告已承諾按月賠償告訴人李政道，若再予宣告沒收，顯有過苛之虞，而未予宣告此部分犯罪所得之沒收，於法亦有未合。
4、綜上，檢察官上訴指摘原判決認事用法違誤、量刑過輕且漏未為犯罪所得之沒收，非無理由。是原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。
（二）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當方式獲取所需，利用告訴人李政道之信任詐取其財物，且利用在職期間，盜用公印偽造特種文書以取信於告訴人李艷秋，詐取告訴人李艷秋之款項，造成告訴人等財物損失，並損及政府機關公印管理及文書之信用性、正確性，影響國家經濟秩序及社會治安，惟兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行，與告訴人李政道為學長、學弟之關係，另其為大學畢業之智識程度（個人基本資料查詢結果參照，見本院卷第52頁）、勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵四卷第 5頁），且其犯後坦承犯行，且於原審審理時已與告訴人李艷秋和解，賠償其損失，有告訴人李艷秋之書狀及原審公務電話紀錄各 1紙在卷可稽（見原審卷第37頁、第 135頁），另於本院審理時，與告訴人李政道達成協議，願賠償告訴人李政道26萬元，並約定自108年3月起按月給付1萬元（見本院卷第139頁、第189頁、第190頁），且已履行108年3月份之分期款項，有匯款紀錄在卷可查（見本院卷第 192頁）等一切情狀，分別量處如主文第 2項所示之刑並定其應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。又查，被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其因一時失慮，致觸犯刑章，犯後已坦承犯行，深具悔意，又已全額賠償告訴人李豔秋，且與告訴人李政道於本院審理時達成協議，願賠償告訴人李政道26萬元，並約定按月賠償1萬元，且已履行第1期之給付金額，又告訴人李政道亦表示願予被告1次機會等情（詳本院卷第139頁），信其經此偵審程序，應知警惕，而無再犯之虞，認所宣告之刑以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予諭知緩刑 4年。並參酌被告與告訴人李政道於本院達成之和解共識，依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告履行如主文第 2項後段所示之內容，以啟自新。倘被告未遵循本院諭知之前述負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之 1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，併此說明。
（三）沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，刑法第38條之1第1項前段、第 3項分別定有明文。查被告因本案分別詐得款項26萬元及20萬元，均為其所有之犯罪所得，除已於原審返還告訴人李艷秋20萬元，於本院審理時已對告訴人李政道履行之第1期給付金額1萬元外，餘款25萬元查無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，雖均未扣案，仍皆應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告或其家人前於106年3月20日、同年5月27日各給付2萬元（共 4萬元）、於 107年8月7日、9日各給付5,000元、同年9月6日給付35,000元及自107年10月起至108年2月止按月給付5,000元與告訴人李政道，固經告訴人李政道於偵訊、本院準備程序及審理時陳述明確（見偵四卷第 198頁、本院卷第76頁、第77頁、第132頁、第137頁），且有告訴人李政道之存摺內頁影本2紙、郵局帳號00000000000號帳戶之客戶歷史交易清單 2紙、被告母親與告訴人李政道之WeChat對話紀錄及臺幣轉帳明細各 1紙、被告母親與告訴人李政道之通訊軟體對話紀錄 2紙在卷可查（見偵三卷第29頁、第31頁、第58頁、第59頁、原審卷第129頁、第131頁、本院卷第32頁、第34頁）。惟因被告另積欠告訴人李政道 100萬元，且其及其家人於上開款項之給付清償時未指定應抵充之債務，業經認定如前，被告乃於本院審理時與告訴人李政道協議，上開款項用以抵充另 100萬元債款之利息（見本院卷第 190頁），從而上開款項自與本案無關，無須於本案宣告沒收時予以扣除，併予續明。
參、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第 369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第 300條，刑法第216條、第212條、第218條第2項、第339條第1項、第55條、第41條第 1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條之1第1項、第 3項，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷偵查起訴，檢察官高智美提起上訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 3 月 19 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 謝梨敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳盈芝中 華 民 國 108 年 3 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處 1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第218條偽造公印或公印文者，處5年以下有期徒刑。
盜用公印或公印文足以生損害於公眾或他人者，亦同。
中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表：
┌────┬───────────────┬──────────┐│給付對象│ 給付方式 │ 備註 │├────┼───────────────┼──────────┤│李政道 │張棊翔應自民國108年3月起於每月│已於108年3月7日給付 ││ │7 日前分期給付被害人李政道新臺│該月應給付之新臺幣1 ││ │幣 1萬元，至全部清償完畢為止；│萬元。 ││ │如有一期不履行視為全部到期。 │ │└────┴───────────────┴──────────┘