臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3177號上 訴 人即 被 告 陳彥辰上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣士林地方法院107 年度訴字第
208 號，中華民國107 年9 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第1364號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳彥辰犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳彥辰經真實姓名年籍不詳、綽號「眼鏡」之男子介紹，加入其與真實姓名年籍不詳、綽號「泡泡糖」之人所屬詐騙集團，擔任收取提款卡及提款之工作（俗稱「車手」），而與該詐騙集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上冒用公務員名義詐欺取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯意聯絡，由該詐騙集團之成員於民國106 年11月3 日上午9 時30分許，先後冒充中華電信公司之客服人員及「反詐騙單位」之「高世華」、「高世華」之長官「王志成」及特偵組主任「王文和」等公務員，撥打電話予劉淑平而向其佯稱其積欠電信費用，又經查其涉嫌販毒案件，須配合交出提款卡予特偵組主任「王文和」指派到場之便衣警員，以監管其名下帳戶云云，致劉淑平陷於錯誤，遂依指示於同日上午11時52分許，在臺北市○○區○○街○○巷○○弄○○號前，將其所申設金融帳戶之提款卡共10張（包括華南銀行帳戶之提款卡1 張、兆豐銀行帳戶之提款卡2 張、元大銀行帳戶之提款卡1 張、國泰世華銀行帳戶之提款卡1 張、中國信託銀行帳戶之提款卡1 張、郵局帳戶之提款卡1 張、臺北富邦銀行帳戶之提款卡2 張及土地銀行帳戶之提款卡1 張）交付予到場收取提款卡之陳彥辰。陳彥辰取得上開提款卡後，旋即再依綽號「泡泡糖」之人之電話指示，分別於附表所示時、地，將所詐得如附表所示金融帳戶之提款卡插入自動櫃員機、輸入綽號「泡泡糖」之人所告知之提款卡密碼，致各該自動櫃員機誤認陳彥辰為有權提款之人，而以此不正方法接續自附表所示金融帳戶內提領如附表所示之款項。陳彥辰得手後，即將上述提款卡全數丟棄在臺北市○○區○○路0段00號全家便利商店紫新店附近菜市場之水溝中，並於當日下午某時，至新北市中和區某麥當勞速食店之男廁所內，將所提領款項共計新臺幣（下同）262,900 元（起訴書誤載為22,900元，應予更正）交付予綽號「眼鏡」之男子，陳彥辰則從中分得1 萬元之報酬。嗣劉淑平發現受騙，報警處理，始經警循線查悉上情。
二、案經劉淑平訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至同條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之
5 第1 項、第2 項亦有明文規定。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告陳彥辰於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第108頁），本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項之規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，並無證據顯示係公務員違背法定程序所取得，亦無顯不可信之情況，且經本院於審理期日逐一提示而為合法調查，自均得作為本案認定犯罪事實之證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（偵卷第5 至11、57至59頁，原審卷第57、64、65頁，本院卷第82至84、109 至111 頁），並經證人即告訴人劉淑平於警詢時證述在卷（偵卷第18至22頁），復有臺北市政府警察局內湖分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、監視器畫面翻拍照片、告訴人所申設華南銀行、兆豐銀行、元大銀行帳戶存摺之封面及其內頁明細影本附卷可稽（偵卷第24至33頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。
二、按刑法第339 條之2 第1 項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決參照）。查本件告訴人遭詐欺集團成員實施上述詐術，將其銀行等帳戶之提款卡交付被告，被告乃持該等提款卡提領款項後交付集團成員。是告訴人雖交付提款卡等，惟並未同意使用該提款卡提領帳戶內款項，被告與詐欺集團某成員等人違反告訴人之意思，冒充告訴人本人持卡提款，依上開說明，即屬刑法第339 之2 第1 項所謂之「不正方法」，所為自構成該條之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
三、按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862 號、77年台上字第2135號判例要旨參照）。而共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院32年上字第1905號、28年上字第3110號判例要旨參照）現今詐騙集團為逃避警方查緝，多採分工方式為之，屬多人分工共同完成之集團性犯罪，而為隱匿日後犯罪所得，防止遭查緝，除有集團首謀之人外，尚區分為實施詐欺之人與拿取詐欺所得之人，各擔任該集團性犯罪不可或缺之角色，倘有其中某一環節脫落，將無法順遂達成詐欺之結果。因此，此種詐騙集團之各成員，固因各自分工不同，未能自始至終均參與每個角色之行為，惟其等明顯均係基於自己犯意之意思，而與其他成員間有共同詐欺不特定被害人之犯意聯絡，利用彼此行為，以達成共同詐欺取財之犯罪結果，自應對於全部結果共同負責。查被告參與該詐欺集團擔任「車手」，先由詐欺集團成員冒用公務員名義詐騙告訴人，復由被告依集團成員指示向告訴人拿取提款卡，並持提款卡提領帳戶內之款項，以促使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，足徵被告係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工，分擔犯罪行為之一部，並利用他人之行為，以達詐欺犯罪之目的，雖與集團不詳成員間未必直接聯絡，惟其等既各自分擔整體犯罪過程，依前揭說明，自應就本件詐騙集團所為，與其他詐欺集團成員共同負責。是以，被告與其他詐欺集團成員間，就上開各犯行，皆有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、至公訴意旨雖認被告係經綽號「小胖」之柳宇傑介紹而加入上開詐騙集團，而公訴人此節主張無非係以被告於警詢及偵訊時曾表示係綽號「小胖」之柳宇傑介紹我擔任詐欺車手之工作等語（偵卷第9 、58頁）為其論據，惟查，被告就此嗣於本院審理時業已改稱：之前我說我之上頭為綽號「小胖」之柳宇傑係我亂講的，其實是綽號「眼鏡」之男子介紹我加入詐騙集團，不是柳宇傑，柳宇傑沒有參加這個詐騙集團，因為我之前有欠柳宇傑錢而跟他有點疙瘩，且我害怕綽號「眼鏡」之男子，所以才講柳宇傑，本件其實跟柳宇傑一點關係都沒有等語（原審卷第65頁）。本院審酌被告就其上手為何人既前後供述不一，且無其他補強證據可資佐證其上手確為柳宇傑，則此部分公訴意旨，自難認可採，附此敘明。
五、綜上，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
叁、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及同法第339 條之
2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。起訴法條固漏未記載刑法第339 條之2 第1 項，惟起訴書犯罪事實欄已記載此部分之犯行，本院自應予以審理。
二、被告與真實姓名年籍不詳之其他詐欺集團成員，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
三、再按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。查本件如附表所示以不正方法由自動付款設備取得他人之物之犯行，係被告基於同一盜領款項之目的，於密切接近之時間所為，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，從而應依接續犯論以包括之一罪。
四、復按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷（最高法院101 年度台上字第2449號判決意旨參照）。查被告與所屬詐騙集團成員所為本案犯行，旨在詐得告訴人金融帳戶之提款卡（含密碼），進而由自動付款設備提領帳戶內款項，犯罪目的單一，且行為有局部同一之情形，其主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間認有關連性，係以一行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第339 條之4 第1 項第1 、2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
五、被告前於105 年間因詐欺、妨害兵役等案件，經臺灣基隆地方法院以105 年度基簡字第1739號判決判處有期徒刑3 月、
3 月，應執行有期徒刑5 月確定，嗣於106 年4 月11日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表在卷可稽。其於受前揭有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
六、另按被告行為時之組織犯罪防制條例第2 條第1 項規定：「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織。」準此，上開規定所稱之「犯罪組織」應以同時具有「持續性」及「牟利性」為其要件。查，被告固有加入詐騙集團，並與該詐騙集團共同為以實施詐術為手段之本件犯行，惟被告與該犯罪集團所為本件犯行之犯罪時間係於106 年11月3 日，並未持續長久之時日，此外，經核卷內復查無其他積極證據足以證明該詐騙集團前此業已存在相當之期間或此後亦將持續存在，是尚難認該詐騙集團係屬具有「持續性」之組織而該當於前揭規定所稱之「犯罪組織」，從而被告加入該詐騙集團之行為自不得論以組織犯罪條例第3 條第1 項參與犯罪組織之罪。至前揭組織犯罪防制條例第2 條第1 項規定關於「具有持續性『及』牟利性」部分，雖於被告行為後之107 年1 月3 日經修正為「具有持續性『或』牟利性」，而放寬「犯罪組織」之要件為僅須具有「持續性」或「牟利性」其一即可，然被告參與該詐騙集團之行為，依其行為時之法律既不構成犯罪，依刑法第1 條「罪刑法定主義」之規定，自不得再以被告行為後之法律予以相繩，是上開修正後之規定於本案中洵無適用之餘地，附此敘明。
肆、撤銷改判及量刑之理由：
一、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟行為人犯後是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，以彌補被害人之損害，攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告於本院審理時與告訴人達成和解（賠償31萬2,900 元及遲延利息），有臺灣士林地方法院內湖簡易庭10
7 年度湖簡字第1689號和解筆錄在卷可稽（本院卷第114 頁），被告雖自述目前另案在監執行，需待執行完畢後始能履行（本院卷第111-112 頁），但其本案受1 萬元報酬情況下，仍願意賠償超過告訴人所受損失，已展現力謀賠償、和解之誠意，原審未及審酌前揭科刑情狀，尚有未洽。被告以此上訴請求從輕量刑，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
二、量刑：爰審酌被告正值青年，不思以正當方法賺取財物，竟為圖報酬而加入詐騙集團擔任「車手」，以前開方式遂行詐騙行為並持詐得之提款卡提領帳戶內款項，致告訴人受有前揭損失，破壞一般民眾對司法人員辦案之信賴與威信，犯罪情節非輕，應予非難，惟其犯後坦承犯行，已與告訴人達成民事和解（但尚未賠償），態度尚可，兼衡其素行、自述專科肄業、未婚、無子女，於入監服刑前係從事展場布置之工作，月薪約3 萬5 千元至4 萬元不等之教育智識程度及家庭生活經濟狀況（原審卷第64頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪之分工及參與、犯罪所得與告訴人所受損害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之有期徒刑刑，以示懲儆。
三、沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項、第3 項分別定有明文。次按共同犯罪所得之物之沒收或追徵，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則。各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104 年度台上字第3506號判決意旨參照）。經查，被告所屬之詐欺集團成員固詐得告訴人之提款卡並持以提領帳戶內款項共計26萬2,900 元，惟被告於提領款項後，隨即將提款卡折斷棄置，並將領得款項交付綽號「眼鏡」之詐騙集團成員，「眼鏡」乃從中分1 萬元報酬給被告等情，業據被告於偵查、原審供陳在卷（偵卷第58-59 頁，原審卷第57頁正反面），復無證據證明被告實際上有分得其餘款項，堪認被告本案犯行之犯罪所得為1 萬元，而此部分犯罪所得既未扣案，復未發還告訴人，亦無刑法第38條之2 第2 項過苛調節條款之情形，爰依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款、第
339 條之2 第1 項、第55條前段、第47條第1 項、第38條之1 第
1 項前段、第3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經臺灣士林地方檢察署檢察官吳爾文提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官楊碧瑛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 10 日
刑事第二十四庭審判長法 官 王敏慧
法 官 林婷立法 官 顧正德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 108 年 1 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬────────┬───────────┬──────┬────┐│編號│ 提款時間 │ 提款地點 │提款金融帳戶 │提款金額 │相關證據││ │ │ │ │（新臺幣） │ │├──┼──────┼────────┼───────────┼──────┼────┤│ 1 │106 年11月3 │臺北市內湖區成功│華南銀行萬華分行帳號 │①20,000元 │存摺內頁││ │日下午12時42│路3 段145 號之第│000000000000 號帳戶 │②20,000元 │明細，見││ │分至44分許 │一銀行內湖分行自│ │③20,000元 │偵卷第31││ │ │動櫃員機 │ │④20,000元 │頁 ││ │ │ │ │⑤20,000元 │ │├──┼──────┼────────┼───────────┼──────┼────┤│ 2 │106 年11月3 │臺北市內湖區成功│兆豐銀行帳號0000000000│①20,000元 │存摺內頁││ │日下午12時50│路3 段174 巷8 號│4號帳戶 │②20,000元 │明細，見││ │分至53分許 │之安泰銀行內湖分│ │③20,000元 │偵卷第32││ │ │行自動櫃員機 │ │④20,000元 │頁 ││ │ │ │ │⑤20,000元 │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼──────┼────────┼───────────┼──────┼────┤│ 3 │106 年11月3 │臺北市內湖區康樂│元大銀行帳號0000000000│①20,000元 │存摺內頁││ │日下午1 時8 │路1 段37號全家便│3678號帳戶 │②20,000元 │明細，見││ │分許 │利商店紫新店內之│ │③14,900元 │偵卷第33││ │ │自動櫃員機 │ │④8,000 元（│頁 ││ │ │ │ │其中2,000 元│ ││ │ │ │ │係自上開華南│ ││ │ │ │ │銀行帳戶轉來│ ││ │ │ │ │、6,000 元係│ ││ │ │ │ │自上開兆豐銀│ ││ │ │ │ │行帳戶轉來）│ │└──┴──────┴────────┴───────────┴──────┴────┘