臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3222號上 訴 人即 被 告 蔡政益指定辯護人 本院公設辯護人王永炫上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第393號，中華民國107年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第3981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認原審適用毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1項之規定，其認事用法及量刑均無不當，應予維持。本判決除補充如下記載外，並引用原審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：依被告帳號與暱稱「茹茹」之人，於民國107年1月14 日之通訊軟體對話內容，該人先於同日0時26分許以通訊軟體line主動撥話予被告帳號未獲接聽後，被告帳號才於該日4時6分許回覆，該對話內容係姓名、年籍不詳，綽號「阿祥」之人僅用其手機與「茹茹」之人所為之對話，應與被告無關，不得遽以該對話即認定被告有販賣第二級毒品之犯行；又即時通、簡訊、Line等證據，僅能認定兩人間之關係，不能作為判決依據，原審有所誤解，且本案之毒品僅供自己施用云云。
三、經查：㈠被告於107年1月15日16時許，在上址網咖廁所，以新臺幣（
下同）90,000元之價格，向綽號「金生」之不詳成年人購入純質淨重達20公克以上之甲基安非他命後，於同年月16 日7時40分許，經警至其上址居所執行搜索，扣得如附表一所示之物等節，業據被告於偵審程序供承無訛（見偵查卷第15頁至第25頁、第137頁至第139頁、原審卷第65頁至第66頁），復有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案甲基安非他命照片8張附卷可稽（見偵查卷第41頁至第49頁、第57頁至第59頁、第85頁），及如原審判決附表一所示之物扣案可證；又扣案如上揭附表一所示之白色晶體6 包，經鑑驗後，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重105.76公克，因鑑驗用罄0.21公克，驗餘淨重105.55公克，純度98％，驗前純質淨重103.64公克）等情，有內政部警政署刑事警察局107年2月27日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可考（見偵查卷第179頁至第180頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡扣案門號0000000000號行動電話為被告所有及持用，該行動
電話內註冊之通訊軟體LINE帳號及暱稱亦為被告註冊及使用之情，業據被告於偵查及原審審理時供述明確（見偵查卷第20頁、第23頁、第138 頁、原審卷第65頁）；而被告於偵查及原審審理時亦供稱：（Line裡的）「套餐」是指甲基安非他命，莊金龍說「過來幫我帶份套餐」是指他要向我買甲基安非他命，要我帶甲基安非他命過去給他等語（見偵查卷第138頁、原審卷第66 頁），觀諸被告以其通訊軟體LINE帳號與暱稱「莊金龍」之人的通訊內容：「『107年1月10日』莊金龍：未接來電。」、「『107年1月11日』被告：找我何事。莊金龍：看看你有沒有過來這裡吖，外面天氣很冷記得多穿點衣服！被告：恩恩，你也是嘿。莊金龍：今天會過來這邊嗎？被告：不一定。莊金龍：如果有過來幫我帶份套餐好嗎？」等節，有該通訊軟體LINE對話內容翻拍照片2 張存卷可參（見偵查卷第101頁至第102頁），則由暱稱「莊金龍」之人意在向被告購買甲基安非他命而予以探詢，及雙方通訊聯絡時係以彼此知悉之暗語代稱毒品交易，可認渠等有一定默契及特殊信賴關係，亦足認被告於107年1月15日即有販入甲基安非他命之行為。
㈢又被告於原審審理時供稱：這些（Line的）對話內容是「茹
茹」要買甲基安非他命等語（見原審卷第65頁至第66頁），，而依暱稱「茹茹」之人於107年1月14日的通訊軟體LINE對話內容，該人先於該日0時26分許以通訊軟體LINE 主動撥話予被告帳號未獲接聽後，被告帳號才於該日4時6分許回覆「妹阿，你找我？」等情，此有該通訊軟體LINE對話內容翻拍照片4張附卷可考（見偵查卷第97頁至第100頁），是暱稱「茹茹」之人若非意在聯絡被告，自無以通訊軟體LINE撥話予被告帳號之理，故暱稱「茹茹」之人的聯絡對象自為被告。另依該通訊軟體LINE對話內容略以：「茹茹：未接來電。被告：妹啊，你找我？茹茹：你的有回來了嗎？被告：回來了。茹茹：所以哥哥今天ㄉ都幾歲？被告：你要33，別人我給到38。茹茹：我想看看。被告：乾脆這樣，我報本給你，你一個給我踩3000，不然現在真的不好拿，大約31左右。茹茹：我知道，所以就是1＝31對嗎？被告：你用2000007」等節（見偵查卷第97 頁至第100頁），足見雙方通訊聯絡時刻意避諱提及毒品名稱，經暱稱「茹茹」之人向被告探詢毒品價格後，被告原索價「33」，經暱稱「茹茹」之人表示「我想看看」，被告無須另向他人確認或徵詢，即逕自改為索價「31」並表示「報本…3000」之情，由此可見被告能自行與有意洽購毒品者磋商、議價，並能自主掌控決定毒品交易之數量、價格、價差利潤等事項，而有販賣毒品之意思及營利之意圖。參諸上開各節，足認被告於107年1月14日接獲暱稱「茹茹」之人有意向其購買甲基安非他命之訊息後，萌生有販賣營利之意圖，始於107年1月15日販入甲基安非他命，堪認被告係意圖營利而販入上揭甲基安非他命甚明。被告上訴意旨固以：這些對話內容是「阿祥」借用我的手機與「茹茹」對話云云，惟若被告所辯屬實，理應與「阿祥」之人熟識始會出借其具有高度屬人性及私密性之行動電話及通訊軟體LINE帳號予「阿祥」使用，然被告卻對「阿祥」之真實姓名年籍及聯絡方式等個人資訊等節卻毫無所知（見偵查卷第25頁），所辯顯與一般常理有違，自難認為可採。
㈣被告上訴意旨另以其所購買之上揭甲基安非他命是為了供自
己施用云云置辯。然觀諸扣案甲基安非他命照片（見偵查卷第45頁、第57頁至第59頁、第85頁），本案之甲基安非他命6包，分別毛重36.29公克、36.36公克、18.91公克、18 .65公克、0.92公克、0.77公克等大小不一之分裝方式，對照被告於警詢中供陳其每次施用甲基安非他命劑量0.3 公克，每日每4小時施用甲基安非他命1次（推算其每日施用甲基安非他命劑量1.8公克。計算式：0.3公克×24小時4小時＝0.3公克×6次＝1.8公克）等語（見偵查卷第23頁），扣案之甲基安非他命並非係以被告每次、每日施用甲基安非他命劑量分裝；又酌以甲基安非他命屬結晶物，倘保存稍有不當，極可能受潮變質，被告購入甲基安非他命後，僅以普通夾鍊袋封存，防潮效果自屬有限，實有受潮變質而無法供其施用之可能，是倘被告購入甲基安非他命僅係欲供己施用，其有無必要甘冒遭查緝法辦及甲基安非他命受潮變質之風險而耗資一次購入大量且純度甚高之甲基安非他命，殊堪置疑，是被告上訴意旨以其購入係供己施用云云，亦難採信。
㈤末按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路
及管道，亦無公定價格，容易增減分裝重量，而每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的，並無二致。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，苟非有利可圖，衡情殊無甘冒遭查獲重罰之風險而販入鉅量且純度甚高的毒品之理，況徵之前述通訊軟體LINE對話內容中被告自承毒品成本「3000」，但先後向暱稱「茹茹」之人索價「33」、「31」，且對不特人意欲索價「38」之情（見偵查卷第97頁至第98頁），已足認被告確有前揭販入甲基安非他命牟利之意圖及事實至明。
四、綜上，被告以前開理由提起上訴，經核為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官翁珮嫻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 許泰誠法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 107 年 11 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬──────────────────┬───────┬───────┐│編│扣案物品名稱及數量/ 單位 │應沒收數量/ │備註 ││號│ │單位 │ │├─┼──────────────────┼───────┼───────┤│1 │第二級毒品甲基安非他命陸包（驗前淨重│第二級毒品甲基│偵查卷第179 頁││ │105.76公克，因鑑驗用罄0.21公克，驗餘│安非他命陸包（│至第180 頁內政││ │淨重105.55公克，純度98％，驗前純質淨│驗餘淨重105.55│部警政署刑事警││ │重103.64公克）及其外包裝袋陸個 │公克）及其外包│察局107 年2 月││ │ │裝袋陸個 │27日刑鑑字第10││ │ │ │00000000號鑑定││ │ │ │書 │└─┴──────────────────┴───────┴───────┘附表二：
┌─┬──────────────────┬───────┐│編│扣案物品名稱及數量/ 單位 │備註 ││號│ │ │├─┼──────────────────┼───────┤│1 │第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重0.4290│偵查卷第169 頁││ │公克，因鑑驗用罄0.0012公克，驗餘淨重│交通部民用航空││ │0.4278公克） │局航空醫務中心││ │ │107 年1 月25日││ │ │航藥鑑字第0000││ │ │000號毒品鑑定 ││ │ │書 │└─┴──────────────────┴───────┘附件：
臺灣新北地方法院刑事判決 107年度訴字第393號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蔡政益 男 38歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住新北市○○區○○路0段0巷00○0號居新北市○○區○○路○○號0樓指定辯護人 本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7 年度偵字第3981號），本院判決如下：
主 文蔡政益犯販賣第二級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑肆年，扣案如附表一所示之物沒收銷燬。
被訴意圖販賣而持有第一級毒品部分，公訴不受理。
事 實
一、蔡政益明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107 年1 月15日16時許，在新北市○○區○○○街○○巷口之某網咖廁所，以新臺幣（下同）90,000元之價格，向真實姓名年籍不詳、綽號「金生」之成年人，販入不詳數量且純質淨重達20公克以上之甲基安非他命後，伺機販賣牟利。嗣於同年月16日7時40分許，經警至其位於新北市○○區○○路○○號0樓居所執行搜索，扣得如附表一所示純質淨重達20公克以上之甲基安非他命6包等物，而悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、被告蔡政益及辯護人於本院準備程序及審理程序均明示同意作為證據（見本院卷第66頁、第67頁、第107 頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，故依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，本件認定犯罪事實所引用之證據，縱屬傳聞證據而不符刑事訴訟法第159 條之
1 至第159 條之4 規定者，仍均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告固坦承於前開時、地購入甲基安非他命後為警查扣如附表一所示之甲基安非他命等情，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我買入甲基安非他命是要自己施用，沒有要賣云云。經查：
㈠被告於107 年1 月15日16時許，在上址網咖廁所，以90,000
元之價格，向綽號「金生」之不詳成年人購入純質淨重達20公克以上之甲基安非他命後，於同年月16日7 時40分許，經警至其上址居所執行搜索，扣得如附表一所示之物等事實，業據被告於偵審程序供承無訛（見偵查卷第15頁至第25頁、第137 頁至第139 頁、本院卷第65頁至第66頁），復有臺北市政府警察局中正第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案甲基安非他命照片8 張附卷可稽（見偵查卷第41頁至第49頁、第57頁至第59頁、第85頁），及如附表一所示之物扣案可證；又扣案如附表一所示之白色晶體6 包，經鑑驗後，確含有第二級毒品甲基安非他命成分（驗前淨重10
5.76公克，因鑑驗用罄0.21公克，驗餘淨重105.55公克，純度98％，驗前純質淨重103.64公克）等情，有內政部警政署刑事警察局107 年2 月27日刑鑑字第1000000000號鑑定書1份在卷可考（見偵查卷第179 頁至第180 頁），此部分事實，首堪認定。
㈡扣案門號0000000000號行動電話為被告所有及持用，該行動
電話內註冊之通訊軟體LINE帳號及暱稱亦為被告註冊及使用之情，此經被告於偵審程序供承明確（見偵查卷第20頁、第23頁、第138 頁、本院卷第65頁），此部分事實，亦堪認定。又被告自承有以其通訊軟體LINE帳號與暱稱「莊金龍」之人對話之情（見偵查卷第138 頁、本院卷第66頁），而觀諸被告以其通訊軟體LINE帳號與暱稱「莊金龍」之人的通訊內容：「【107 年1 月10日】莊金龍：未接來電。」、「【10
7 年1 月11日】被告：找我何事。莊金龍：看看你有沒有過來這裡吖，外面天氣很冷記得多穿點衣服！被告：恩恩，你也是嘿。莊金龍：今天會過來這邊嗎？被告：不一定。莊金龍：如果有過來幫我帶份套餐好嗎？」等節，有該通訊軟體LINE對話內容翻拍照片2 張存卷可參（見偵查卷第101 頁至第102 頁），且被告於偵審程序供明：「套餐」是指甲基安非他命，莊金龍說「過來幫我帶份套餐」是指他要向我買甲基安非他命，要我帶甲基安非他命過去給他等語（見偵查卷第138 頁、本院卷第66頁），則由暱稱「莊金龍」之人意在向被告購買甲基安非他命而予以探詢，及雙方通訊聯絡時係以彼此知悉之暗語代稱毒品交易，顯有一定默契及特殊信賴關係之情，堪認被告於107 年1 月15日販入甲基安非他命前即有從事販賣甲基安非他命之情。
㈢依被告帳號與暱稱「茹茹」之人於107 年1 月14日的通訊軟
體LINE對話內容，暱稱「茹茹」之人先於該日0 時26分許以通訊軟體LINE主動撥話予被告帳號未獲接聽後，被告帳號才於該日4 時6 分許回覆「妹阿，你找我？」之情，有該通訊軟體LINE對話內容翻拍照片4 張附卷可考（見偵查卷第97頁至第100 頁），可知暱稱「茹茹」之人若非意在聯絡被告，自無以通訊軟體LINE撥話予被告帳號之理，是暱稱「茹茹」之人的聯絡對象自為被告，而非另有其人，足認該通訊軟體LINE對話內容確為被告與暱稱「茹茹」之人所為甚明。而觀之該通訊軟體LINE對話內容：「茹茹：未接來電。被告：妹啊，你找我？茹茹：你的有回來了嗎？被告：回來了。茹茹：所以哥哥今天ㄉ都幾歲？被告：你要33，別人我給到38。
茹茹：我想看看。被告：乾脆這樣，我報本給你，你一個給我踩3000，不然現在真的不好拿，大約31左右。茹茹：我知道，所以就是1 ＝31對嗎？被告：你用2000007 」等節（見偵查卷第97頁至第100 頁），且被告於本院審理時供明：
這些對話內容是「茹茹」要買甲基安非他命等語（見本院卷第65頁至第66頁），足見雙方通訊聯絡時係刻意避諱提及毒品名稱，而以含混語意為之，另由暱稱「茹茹」之人向被告探詢毒品價格後，被告原索價「33」，經暱稱「茹茹」之人表示「我想看看」，被告無須另向他人確認或徵詢，即逕自改為索價「31」並表示「報本…3000」之情，顯見被告能自行與有意洽購毒品者磋商、議價，並能自主掌控決定毒品交易之數量、價格、價差利潤等事項，而確有自己販賣毒品之意思及營利意圖明確。此外，被告於107 年1 月14日接獲暱稱「茹茹」之人有意向其購買甲基安非他命之訊息後，因已有販賣營利之意圖，才於107 年1 月15日販入甲基安非他命，自堪認被告係意圖營利而販入甲基安非他命甚灼。至被告雖辯稱：這些對話內容是「阿祥」借用我的手機與「茹茹」對話云云，惟苟被告辯解為真，被告理應與「阿祥」熟識，始會出借其具有高度屬人性及私密性之行動電話及通訊軟體LINE帳號予「阿祥」使用，然被告卻對「阿祥」之真實姓名年籍及聯絡方式等個人資訊一無所知（見偵查卷第25頁），顯與常理有違，是其就此所辯，自無可採。
㈣被告固以前詞置辯，但依被告於警詢時自陳擔任油漆工，工
作及薪資不固定，經濟狀況勉持等情（見偵查卷第15頁、第16頁），足見被告經濟狀況尚非穩定亦不寬裕，酌以甲基安非他命屬結晶物，倘保存稍有不當，極可能受潮變質，被告購入甲基安非他命後，僅以普通夾鍊袋封存，防潮效果自屬有限，實有受潮變質而無法供其施用之可能，是倘被告購入甲基安非他命僅係欲供己施用，其有無必要甘冒遭查緝法辦及甲基安非他命受潮變質之風險而耗資一次購入大量且純度甚高之甲基安非他命，殊堪置疑，況觀之前揭扣押物品目錄表、扣案甲基安非他命照片（見偵查卷第45頁、第57頁至第59頁、第85頁），可知扣案甲基安非他命6 包有毛重36.29公克、36.36 公克、18.91 公克、18.65 公克、0.92公克、
0.77公克等大小不一之分裝方式，對照被告於警詢中供陳其每次施用甲基安非他命劑量0.3 公克，每日每4 小時施用甲基安非他命1 次（推算其每日施用甲基安非他命劑量1.8 公克【計算式：0.3 公克×24小時4 小時＝0.3 公克×6 次＝1.8 公克】）等語（見偵查卷第23頁），顯見扣案甲基安非他命非係以被告每次、每日施用甲基安非他命劑量分裝，益徵被告就此所辯，不足採信。
㈤按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，有獨特販售通路及
管道，亦無公定價格，容易增減分裝重量，而每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的，並無二致。況毒品價格非低、取得不易，毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，苟非有利可圖，衡情殊無甘冒遭查獲重罰之風險而販入鉅量且純度甚高的毒品之理，況徵之前述通訊軟體LINE對話內容中被告自承毒品成本「3000」，但先後向暱稱「茹茹」之人索價「33」、「31」，且對不特人意欲索價「38」之情（見偵查卷第97頁至第98頁），堪認被告確有販入甲基安非他命牟利之意圖及事實至明。
㈥綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款明
定之第二級毒品，依法不得販賣、持有。又意圖營利而販入毒品，縱未及賣出，但已著手於販賣毒品，應成立販賣毒品未遂罪。另意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣萌生售賣營利之意圖，而尚未著手於賣出行為者而言。查本件被告係意圖營利而販入第二級毒品，未及賣出，業經本院審認如前，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。又其持有第二級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第5條第2 項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟二者之基本社會事實同一，本院於審理中復已明確告知被告及辯護人可能變更之罪名（見本院卷第106 頁），無礙於被告及辯護人防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。
⒉按基於不同原因而持有毒品，其持有毒品之行為與不生關聯
之其他行為間，即無高低度行為之關係可言，自不生吸收犯之問題。且因施用而持有毒品之行為，與因販賣而持有毒品之行為，為不同之犯罪型態，而有不同之法律評價，其持有低度行為之吸收關係，以高、低度行為之間具有垂直關係者為限，亦即施用行為與因施用而持有之間，或販賣行為與因販賣而持有之間，始有各自之吸收關係可言，非可任意擴張至他罪犯行（最高法院107 年度台上字第767 號、105 年度台上字第2461號判決參照）。查本件被告於107 年1 月15日意圖營利而販入第二級毒品後，縱嗣後另萌生施用第二級毒品之犯意，從中取出少量供己施用，但其因意圖營利而販入第二級毒品之行為，與其因施用而持有第二級毒品之行為（另案經檢察官以107 年毒偵字第1159號提起公訴，而於107年4 月25日繫屬於本院，由本院以107 年度審訴字第853 號受理中），顯係基於不同原因而持有毒品，為不同之犯罪型態，犯意各別，行為各自獨立，應分別為不同之法律評價，核非同一案件，本院自應予以實質審究，併此敘明。
㈡刑之加重：
被告前因強盜、違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，分別經臺灣高等法院以95年度上訴字第1502號判處有期徒刑7 年8 月、本院以94年度訴字第950 號判處有期徒刑10月確定，嗣經本院以96年度聲減字第1801號裁定減刑及定應執行刑為有期徒刑8 年確定，於102 年2 月6 日假釋出監付保護管束，於
102 年7 月30日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可查，是其前受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，惟其中法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項規定，不得加重，附此敘明。
㈢刑之減輕：
被告已著手於販賣第二級毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定，按既遂犯之刑減輕之，並依法先加後減之。
㈣量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第二級毒品足以戕害人之身體健康，竟漠視國家禁絕毒品犯罪之禁令，意圖營利而販入第二級毒品，法紀觀念薄弱，危害社會治安，增加毒品流通之危險，兼衡其素行、智識程度、家庭經濟狀況、輕度肢體障礙之身心狀況、犯罪後之態度、犯罪動機、目的、手段、情節、販入毒品之數量、純度及期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收：㈠扣案如附表一所示之第二級毒品甲基安非他命6 包，係被告
犯本件販賣第二級毒品未遂罪所查獲之第二級毒品，業經鑑驗無誤，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬之，至因鑑驗用罄部分，既已滅失，無庸另為沒收銷燬之諭知。又用以盛裝前揭毒品之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，其內仍會附著殘留微量毒品而無法獨立析離，亦應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，併宣告沒收銷燬之。
㈡其餘扣案物品，並無積極證據足認與被告犯本件販賣第二級
毒品未遂罪有何關聯，爰不予諭知沒收，起訴書聲請宣告沒收，容有誤會。
貳、不受理部分：
一、公訴意旨及其論據：㈠公訴意旨略以：被告明知海洛因係毒品危害防制條例所定之
第一級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於107 年1 月13日早上某時許，在上址網咖廁所，以12,000元之代價，向綽號「金生」之不詳成年人，購得海洛因3.6 公克後，意圖伺機販賣予不特定人以營利而持有之。嗣於同年月16日7 時40分許，經警至其上址居所執行搜索，扣得海洛因1 包（驗前淨重
0.4290公克，因鑑驗用罄0.0012公克，驗餘淨重0.4278公克）、門號0000000000號行動電話1 支、電子磅秤1 臺、夾鍊袋1 批。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌（起訴書核犯欄漏引起訴法條，業經公訴人補充）。
㈡公訴意旨認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告之供述、前揭
搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、通訊軟體LINE對話內容翻拍照片、交通部民用航空局航空醫務中心107 年1 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書、扣案行動電話、電子磅秤、夾鍊袋、海洛因及照片為其論據。
二、被告之辯解：訊之被告堅決否認有何意圖販賣而持有第一級毒品犯行，辯稱：我買入海洛因是要自己施用，沒有要賣等語。
三、本院之判斷：㈠按毒品危害防制條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級
毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件；行為人是否具有販賣之意圖而持有毒品，須以嚴格之證據證明之，亦即必須有相當之客觀事實，足以表徵其主觀意念之遂行性及確實性，始足當之，不能以推測或擬制之方法憑空懸揣，遽以認定。而意圖販賣而持有第一級毒品罪，與同條例第11條第1 項之持有第一級毒品罪，皆屬初始非以營利為目的而持有第一級毒品，為其基本犯罪事實；前罪乃後罪之特別規定，係以有販賣之意圖而持有為其加重處罰之條件，均為法律規定應予評價處罰者，即令二者在法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上仍不失各為同一性之犯罪事實，故起訴之基本事實如已涵蓋持有第一級毒品之犯行，法院認定之事實又未軼出上開範圍，自應就其持有第一級毒品之犯行予以審理，併有同一行為禁止為重覆刑罰評價之適用。又已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303 條第2款定有明文。所謂已經提起公訴之案件，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用。立法意旨無非以一事不再理為刑事訴訟法上一大原則，乃指同一被告之一個犯罪事實，只有一個刑罰權，不容重覆裁判。故對後起訴之同一事實，或有實質上一罪或裁判上一罪關係之案件，避免重覆審判，一事二罰，自非得再予起訴，故檢察官就同一事實全部為先後兩次起訴，或僅就實質上一罪或裁判上一罪之一部分犯罪事實起訴，依審判不可分之原則，應就全部予以審判，其他部分如在同一法院重行起訴時，如先後起訴之同一案件尚未經實體上判決確定，法院應依刑事訴訟法第303 條第2 款就重行起訴繫屬在後之部分諭知不受理之判決，不得僅於前案就全部事實予以審判，而對後案不予處理，亦不得將先後起訴案件以所謂合併審判之方式，就各該數訴，為同一實體之判決。
㈡被告於107 年1 月13日上午某時許，在上址網咖廁所，以12
,000元之價格，向綽號「金生」之不詳成年人購入不詳數量之海洛因後，於同年月16日7 時40分許經警至其上址居所執行搜索，扣得如附表二所示之物、門號0000000000號行動電話1 支、電子磅秤1 臺、夾鍊袋1 批之事實，業據被告於偵審程序供承無誤（見偵查卷第15頁至第25頁、第137 頁至第
139 頁、本院卷第65頁至第66頁），並有前開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份、扣案門號0000000000號行動電話、電子磅秤、夾鍊袋、海洛因及照片5 張在卷可稽（見偵查卷第41頁至第49頁、第61頁、第86頁、第87頁、第95頁）；又扣案如附表二所示之白色粉末1 包，經鑑驗後，確含有第一級毒品海洛因成分（驗前淨重0.4290公克，因鑑驗用罄0.0012公克，驗餘淨重0.4278公克）等節，有交通部民用航空局航空醫務中心107 年1 月25日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書1 份附卷可按（見偵查卷第169 頁），此部分事實，固堪認定。
㈢惟持有毒品之原因及目的非僅一端，與是否意圖販賣營利，
並無絕對必然之關聯，苟無確切證據，自不得徒以持有毒品之客觀事態，率爾臆測行為人係意圖販賣營利而持有毒品。是此部分所應究明者為被告持有如附表二所示之海洛因，究係單純為供己施用而持有或意圖販賣營利而持有。經查：
⒈被告於偵審程序供承：我於107 年1 月13日購入海洛因後，
陸續從中取出少許施用，我被查獲前最後一次施用海洛因係於107 年1 月16日凌晨在我土城家中以針筒注射方式施用等情（見偵查卷第21頁至第22頁、第138 頁、本院卷第65頁）；而被告於107 年1 月16日13時許，經警採集其尿液檢體（檢體編號：000000號），經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗後，確呈嗎啡陽性反應之情，有勘察採證同意書、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司107年1月30日濫用藥物檢驗報告各1份存卷可稽（見偵查卷第105頁、第171頁、第173頁），足見被告確有施用海洛因之習，觀諸如附表二所示之海洛因重量亦甚微，僅足供短期內少量施用，是被告辯稱其購入海洛因之目的係為供己施用等語，尚非無據。
⒉被告為警查獲時雖同時扣得門號0000000000號行動電話1 支
、電子磅秤1 臺、夾鍊袋1 批，然電子磅秤、夾鍊袋均為一般施用或持有毒品者慣常使用之物，電子磅秤可供購入毒品時秤重確認購買量或購入毒品後秤重分配施用量之用，夾鍊袋可用以分裝毒品，俾便攜帶施用，自不能排除扣案電子磅秤、夾鍊袋均為被告用於分裝海洛因供己施用之可能性，則扣案電子磅秤、夾鍊袋與被告是否起意販賣海洛因營利，並無相當關聯性，不足以表徵被告嗣已萌生販賣海洛因營利之意圖。又遍觀扣案門號0000000000號行動電話之通訊紀錄，查無被告以該行動電話尋覓海洛因買主求售、向他人兜售海洛因或聯絡海洛因交易之通訊內容，亦無從援為被告起意販賣海洛因營利之證明。
⒊綜上所述，此部分依檢察官所提出之證據，除扣得如附表二
所示之海洛因、門號0000000000號行動電話1 支、電子磅秤
1 臺、夾鍊袋1 批外，既未另行查獲販賣海洛因名單、帳冊，或其他足資認定被告持有海洛因後嗣已起意販賣海洛因營利之積極證據，亦無被告與海洛因購買者聯絡海洛因交易之通訊資料，又欠缺海洛因交易對象之指證，無以認定被告曾有尋覓海洛因買主求售或起意販賣海洛因營利之計畫，顯乏足以表徵被告嗣已萌生販賣海洛因營利意圖之確切事證，在客觀上尚未達到使通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有此部分公訴意旨所指販賣海洛因營利意圖之程度，尚存有合理之懷疑，不能證明被告持有如附表二所示之海洛因係意圖販賣而持有，基於「罪證有疑，利歸被告」原則，自應認被告僅係單純為供己施用而持有如附表二所示之海洛因。
㈣被告前因「基於施用第一級毒品之犯意，於107 年1 月15日
2 時許，以靜脈注射方式施用海洛因」之犯罪事實，經臺灣新北地方檢察署檢察官以107 年度毒偵字第1159號偵查後，認被告涉犯施用第一級毒品罪嫌而提起公訴，經本院於107年4 月25日以107 年度審訴字第853 號繫屬在案（下稱前案），且該起訴書核犯欄敘明「其持有海洛因之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪」等節，有臺灣新北地方檢察署檢察官107 年度毒偵字第1159號起訴書、臺灣新北地方檢察署107 年4 月24日新北檢兆賢107 毒偵1159字第2627
1 號函上所蓋本院收狀戳印及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可查，而本件檢察官此部分起訴之基本事實已涵蓋持有第一級毒品，本院認定被告係單純為供己施用而持有第一級毒品，並未軼出起訴範圍，自應就被告被訴持有第一級毒品之犯罪事實予以審理，且有一事不再理原則之適用。又被告於前述時、地為警查獲持有第一級毒品，因此查悉其於查獲前之前揭時、地施用第一級毒品之犯罪事實，其前案因施用而持有第一級毒品之行為，與其本件被訴持有第一級毒品之行為，二者應屬實質上一罪之同一案件，茲前案既已先於107 年4 月25日繫屬本院，而本件係於107 年4 月27日始繫屬本院，有臺灣新北地方檢察署107 年4 月26日新北檢兆賢107 偵3981字第26872 號函上所蓋本院收狀戳印1 份在卷可參，本院自不得就被告之同一案件再為審判，從而，本件檢察官就同一案件向本院重行起訴，本件繫屬在後，自應為公訴不受理之諭知。至扣案如附表二所示之海洛因係被告前案施用第一級毒品所查獲剩餘之第一級毒品，即應在前案處理，起訴書聲請在本件宣告沒收銷燬云云，容有誤會，末此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
303 條第2 款，毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第47條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官阮卓群偵查起訴，由檢察官陳怡廷到庭執行公訴。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
刑事第十七庭 審判長法 官 連雅婷
法 官 張惠閔法 官 陳佳君附表一：
┌─┬──────────────────┬───────┬───────┐│編│扣案物品名稱及數量/ 單位 │應沒收數量/ │備註 ││號│ │單位 │ │├─┼──────────────────┼───────┼───────┤│1 │第二級毒品甲基安非他命陸包（驗前淨重│第二級毒品甲基│偵查卷第179 頁││ │105.76公克，因鑑驗用罄0.21公克，驗餘│安非他命陸包（│至第180 頁內政││ │淨重105.55公克，純度98％，驗前純質淨│驗餘淨重105.55│部警政署刑事警││ │重103.64公克）及其外包裝袋陸個 │公克）及其外包│察局107 年2 月││ │ │裝袋陸個 │27日刑鑑字第10││ │ │ │00000000號鑑定││ │ │ │書 │└─┴──────────────────┴───────┴───────┘附表二：
┌─┬──────────────────┬───────┐│編│扣案物品名稱及數量/ 單位 │備註 ││號│ │ │├─┼──────────────────┼───────┤│1 │第一級毒品海洛因壹包（驗前淨重0.4290│偵查卷第169 頁││ │公克，因鑑驗用罄0.0012公克，驗餘淨重│交通部民用航空││ │0.4278公克） │局航空醫務中心││ │ │107 年1 月25日││ │ │航藥鑑字第0000││ │ │000號毒品鑑定 ││ │ │書 │└─┴──────────────────┴───────┘上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 施家郁中 華 民 國 107 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4 條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前5 項之未遂犯罰之。