臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3250號上 訴 人即 被 告 潘偉銘上 訴 人即 被 告 黃上綝選任辯護人 林翰榕律師上列上訴人即被告等因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第270 號，中華民國107 年8 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度少連偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於潘偉銘有罪部分及黃上綝部分，均撤銷。
潘偉銘犯如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 （即原判決附表一編號1 、2 、4 、6 、7 ）本院判決欄所示之罪，各處如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 本院判決欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑肆年陸月。
黃上綝犯如附表一編號1 至6 （即原判決附表一編號1 、2 、4、5 、6 、7 ）本院判決欄所示之罪，各處如附表一編號1 至6本院判決欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定日起貳年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務。
事 實
一、潘偉銘及廖進益（業經判處罪刑確定）自民國104 年5 月間起，加入楊智皓之詐欺集團後，潘偉銘及廖進益直接或輾轉邀集黃上綝、鄭翔文、呂文德、少年呂○○（00年0 月生）、少年楊○○（00年0 月生）、少年孫○○（00年0 月生，以上少年之真實姓名年籍詳卷）等人加入詐欺集團，分別擔任上開詐欺集團內掌機（即負責與詐騙機房聯繫、提供現場取款車手小組供詐騙機房調度、提供人頭電話及公費與現場取款車手小組使用、發放薪資或轉交車手交付之詐欺所得款項等）、車手頭、取水（即假冒公務員出面向被害人收取詐騙款或提款卡之人）及把風等成員，渠等意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用政府機關、公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書（不含附表一編號2 ）或以不正方法由自動付款設備取得他人之物（附表一編號2 ）之犯意聯絡，先後為附表一「犯罪事實及參與共犯」欄所示之犯行（各次分工狀況見同欄位所示），使各被害人陷於錯誤，而交付附表一所示之財物；其中附表一編號2 另詐得被害人乙○○之渣打國際商業銀行（下稱渣打銀行）存摺、提款卡及密碼，並由詐欺集團成員持該提款卡由自動櫃員機接續提領計新臺幣（下同）102 萬9 千元。
二、案經戊○○訴由臺南市政府警察局第二分局、乙○○訴由新竹縣警察局竹東分局、甲○○訴由臺北市政府警察局北投分局、丙○○訴由花蓮縣警察局吉安分局、江玲鈺訴由新竹市警察局第一分局、庚○○訴由花蓮縣警察局玉里分局暨新竹市警察局第一分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、審理範圍原判決關於同案被告廖進益所處罪刑（原判決附表一編號3部分）及被告潘偉銘無罪部分（被害人丙○○），均未據提起上訴而告確定，當非本院審理範圍。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文。本判決以下引用各項被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等以及辯護人就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭法條意旨，均得為證據。
三、訊據上訴人即被告潘偉銘、黃上綝（下稱被告2 人）就上揭犯行均坦承不諱，核與共犯即少年呂○○、楊○○、孫○○及被害人戊○○、乙○○、甲○○、丙○○、江玲鈺及庚○○等人之供證情節大致相符（第6368號偵查卷第165 至167頁；第25號偵查卷一第66、71至76、87、88、92、93、112至114 、118 、123 、128 、129 、134 、135 、145 、
146 、149 、155 至157 、170 、176 至178 頁；第25號偵查卷二第7 、8 、41至43、45、46頁；原審訴字卷第24、25頁），並有監視器畫面翻拍照片、存摺影本、通聯譯文、交易明細、內政部警政署刑事警察局鑑定書及附表二所示之偽造公文書、渣打國際商業銀行106 年4 月12日渣打商銀字第1060007859號函附帳戶明細等在卷可稽（第6368號偵查卷第
3 、4 、6 、17、83至85、94、95、98至103 頁；第25號偵查卷一第45至48、108 至111 、138 、139 、147 頁背面、
159 、179 頁；原審審訴卷第51、52頁；原審訴字卷第21至
22、116 頁）。以上足認被告2 人之任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上所述，本案事證明確，被告2 人前揭犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪方面㈠附表二所示文書上之「臺灣臺中地方法院檢察署印」或「臺
灣臺北地方法院檢察署印」之印文，為我國檢察機關之正確全銜，自屬公印文；附表二編號4 所示「檢察官吳文正」之長方形印文，非印信條例所規定製頒之印信蓋用所產生之印文，應論以普通印文。另按刑法上所稱之「公文書」，係指公務員職務上製作之文書，若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，或該文書所載之內容並非該管公務員職務上所管轄，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書。經查，如附表二所示文書上印有與真實國家司法機關相同名稱之公印文，縱文書上所載機關名稱實際並不存在，然既足使一般民眾誤信該等文書為公務員職務上所製作真正文書之危險，依上開說明，均為公文書甚明。
㈡核被告潘偉銘就附表一編號1 、3 、5 、6 部分所為，被告
黃上綝就附表一編號1 、3 至6 所為，均係犯刑法第216 條、第211 條行使偽造公文書罪及第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪（起訴書附表就本判決附表一編號3 部分之所犯法條贅載刑法第339 條之4 「第2 項」，業經檢察官於原審更正在卷，見原審訴字卷第165 頁背面）。其中偽造印文、公印文，係偽造公文書之階段行為，應為偽造公文書之行為所吸收；偽造公文書後復持以行使，其偽造公文書之低度行為，復為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢核被告潘偉銘、黃上綝就附表一編號2 部分所為，均係犯刑
法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪及第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。又刑法第339 條之2 第1 項以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，所謂不正方法，係泛指一切不正當之方法，如施用詐術、以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人或得本人授權之人而由自動提款設備取得他人之物，均屬之。被告2 人及其他詐欺集團成員除當面向被害人乙○○詐騙取得現金40萬元外，另向被害人乙○○詐得提款卡及密碼，並插入自動櫃員機並輸入密碼而自帳戶內提領款項計102萬9 千元，已該當於上揭規定之不正方法態樣。起訴書雖未記載上情，但此部分與業經起訴之加重詐欺取財犯行間，具有後述想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，復經檢察官於原審更正被害人乙○○遭詐騙總金額為142 萬
9 千元（原審訴字卷第165 頁背面），本院自應併予審理。被告2 人與其他詐欺集團成員多次以不正方法由自動付款設備取得他人之物，各次皆於密切接近之時間，基於同一之詐欺犯意接續所為，各次行為彼此間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為宜，應認屬接續犯，而論以一罪。
㈣被告2 人與附表一「犯罪事實及參與共犯」欄所示參與分工
之人及其他詐欺集團成員，就其參與之各次犯行間分別具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
㈤被告2 人係以冒用政府機關及公務員名義、行使偽造公文書
或以不正方法由自動提款設備取得他人之物等犯罪手段達成詐得被害人財物之同一目的，具有行為局部之同一性，其行為著手實行階段亦可認為同一，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，附表一編號1 、3 至6 部分，均從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義犯詐欺取財罪；附表一編號2 部分，則從一重論以三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪。
㈥被告2 人就其等上揭犯行，犯意個別、行為互異，應予分論併罰（被告潘偉銘計5 罪、被告黃上綝計6 罪）。
㈦按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段定有明文。起訴書雖記載被告潘偉銘、黃上綝與案發時為少年之共犯共同實施犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定，加重其刑至二分之一云云。然被告潘偉銘係於00年
0 月00日生、被告黃上綝係於00年00月00日生，彼等於附表一各編號所示之取款時間即104 年5 月12日至同年7 月30日均未年滿20歲（惟均滿18歲）而非成年人，自無依照兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段之規定加重其刑之餘地。公訴意旨於此，容有誤會。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：㈠公訴意旨就附表一編號2 所示被害人乙○○部分，並未主張
被告2 人涉有行使偽造公文書之犯行，此觀起訴書附表編號
2 「詐騙內容」、「所犯法條」欄之記載內容即明。被害人乙○○雖陳稱假冒檢察官之人有給伊證明文件，後來以為用不到，所以就丟掉了等語（原審訴字卷第25頁），但卷內並無該「證明文件」可資比對，是否確屬無製作權人偽造之文書，已非無疑；而被告黃上綝供稱印象中該文件上面有被害人的名字及類似紅色大印，有無公務機關名稱不太記得，被告潘偉銘則供稱不清楚文件內容等語（本院卷第181 頁），亦無從認定被害人乙○○所稱「證明文件」必然係偽造之公文書。原判決僅憑被害人乙○○上揭指述，逕認被告2 人對被害人乙○○行使「內容不詳之偽造公文書」，且其上有偽造之公印文，並論以行使偽造公文書罪云云，容屬率斷。又被告2 人就附表一編號2 所示犯行，僅冒用檢察官、警察之公務員名義而實行詐騙，並未冒用政府機關名義，原判決論以「冒用政府機關及公務員名義」詐欺取財罪云云，亦有疵誤。
㈡關於被告犯罪後悔悟之程度，應基於修復式司法理念，權衡
被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，力求二者衡平。故而被告行為後對與被害人和解、賠償損害之努力，或被害人表達願意原諒被告，均得列為有利之科刑因素。原審判決後，被告黃上綝已與被害人乙○○、甲○○、江玲鈺達成和解並給付賠償，被告潘偉銘雖未提出賠償，但獲得被害人乙○○、甲○○表達原諒之意（見後述），堪認其等犯罪後之態度已有正向轉變。原審未及審酌上揭有利於被告2 人之量刑因子，所為量刑，難謂允當。
㈢按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。於全部或一部不
能沒收，或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項及第5 項分別定有明文。上述規定旨在澈底剝奪犯罪行為人因犯罪而直接、間接所得，或因犯罪所生之財物及相關利益，以貫徹任何人都不能坐享或保有犯罪所得或犯罪所生利益之理念，藉以杜絕犯罪誘因，而遏阻犯罪。並為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，限於個案已實際合法發還被害人時，始無庸沒收。故如犯罪所得已實際合法發還被害人，或被害人已因犯罪行為人和解賠償而完全填補其損害者，自不得再對犯罪行為人之犯罪所得宣告沒收，以免犯罪行為人遭受雙重剝奪（最高法院107 年度台上字第1877號判決意旨參照）。茲被告黃上綝因附表一編號3 、5 所示詐欺之實際分受犯罪所得如後述均為3 千元，而其已就附表一編號3 、5 所示被害人甲○○、江玲鈺分別賠付2 萬元、6 萬元完畢（本院卷第125 之3 、
186 頁），該部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依法無庸再沒收犯罪所得。原判決未及審酌，而就上揭犯罪所得諭知沒收、追徵，亦有未當。
㈣又量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，
惟並非概無法律上之限制，仍應受比例原則及公平原則之限制。數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，依刑法第53條、第51條第5 款之規定「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，係採「限制加重原則」規範執行刑之法定範圍，為其定刑之外部界限。乃因一律將宣告刑累計執行，刑責恐將偏重而過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，而有必要透過定應執行刑程序，授權法官對被告本身及所犯各罪為總檢視，進行充分而不過度之評價，以妥適調整之。刑法第57條之規定，係針對個別犯罪之科刑裁量，明定刑罰原則以及尤應審酌之各款事項，以為科刑輕重之標準；至數罪併罰定應執行刑之裁量標準，法無明文，然其裁量仍應兼衡罪責相當及特別預防之刑罰目的，具體審酌整體犯罪過程之各罪關係（例如各行為彼此間之關聯性《數罪間時間、空間、法益之異同性》、所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）及罪數所反應行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷，為妥適之裁量，仍有比例原則及公平原則之拘束，倘違背此內部界限而濫用其裁量，仍非適法（最高法院104 年度台抗字第
718 號裁定意旨參照）。原判決就被告2 人所犯各罪所處之刑度，分別定其應執行刑如原判決主文所示，固未違反刑法第51條第5 款之規定。但行為人所犯數罪之犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度高，倘個案中之行為人並無明顯之反社會人格，本得酌定較低之應執行刑，以符罪責相當及特別預防之刑罰目的。被告2 人所犯附表所示各罪均屬相同犯罪模式之加重詐欺取財罪，且犯後均已自白犯行，並無明顯之反社會人格。原判決未慮及此，亦未說明裁量理由，逕就被告潘偉銘、黃上綝分別定應執行刑為有期徒刑6 年、7 年，亦有未當。
㈤執行刑係依據多數宣告刑而來，執行刑是否合法適當，必須
對全判決審酌始可決定，自不能與所依據之多數宣告刑分離而單獨存在。無論宣告刑部分，有無不當或違法，如該定執行刑部分，於法有違，應將其所依據之多數宣告刑一律撤銷改判，另諭知罪刑，並定其應執行刑。原判決就被告2 人所定之執行刑既有前述不當，被告2 人上訴指摘原判決所定之執行刑過重，為有理由；原判決關於被告潘偉銘有罪部分及被告黃上綝部分，復有上述其他可議之處，自應由本院撤銷改判。
六、量刑審酌㈠爰審酌被告2 人正值青年，不思循以正當管道取得財物，竟
為貪圖不當金錢利益，參與詐欺集團，並冒用政府機關、公務員等名義實行詐騙，破壞一般民眾對公務機關之信任，所為誠屬不該；惟念及被告2 人犯後坦承犯行，被告黃上綝積極與被害人商談和解，除於本院提出具體賠償方案外（本院卷第54頁），已與被害人乙○○、甲○○、江玲鈺達成和解並給付賠償完畢（本院卷第125 之3 、186 至189 頁；其餘被害人戊○○、丙○○、庚○○經本院傳喚而未到庭商談和解事宜，見本院卷第102 、108 、112 、118 頁），被告潘偉銘則獲得被害人乙○○、甲○○之宥恕（見本院卷第122頁、107 年度附民字第423 號卷附調解回報單），此部分之犯後態度堪稱良好；兼衡被告2 人之品行、犯罪動機、手段、分工參與程度、詐騙所得金額、智識程度及生活狀況等一切情狀，就被告潘偉銘、黃上綝所犯上揭5 罪、6 罪，分別量處如附表一「本院判決欄」所示之刑。
㈡又被告黃上綝已與被害人甲○○、江玲鈺達成和解並給付賠
償，被告潘偉銘雖未賠償被害人甲○○，但已獲得原諒，本應審酌上情就原判決所宣告之刑度予以酌減。惟被告2 人所犯係刑法第339 條之4 第1 項第1 款、第2 款之加重詐欺取財罪，法定刑為有期徒刑1 年以上7 年以下（得併科罰金），應處之刑度下限為有期徒刑1 年。茲原判決就被告黃上綝所犯附表一編號3 、5 及被告潘偉銘所犯附表一編號3 部分之宣告刑均為有期徒刑1 年，已屬法定刑度之最下限，本院衡酌刑法第57條所列各量刑因子，爰仍各判處有期徒刑1 年，附此敘明。
七、沒收部分㈠按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱沒收新制）已於
104 年12月30日、105 年6 月22日修正公布，並於000 年0月0 日生效。修正後之刑法第2 條第2 項已明定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，則有關沒收之相關規定，自應適用裁判時即修正後之沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。
㈡被告潘偉銘供稱：每次可分受詐騙得款金額1%作為報酬（原
審訴字卷第96頁、148 頁背面；本院卷第180 頁），即其就附表一編號1 、2 、3 、5 、6 所示犯行分別可獲得6,000元、14,290元、2,000 元、4,500 元、10,000元；被告黃上綝則供稱：附表一編號1 犯行獲得報酬8,000 元、編號2 未取得報酬、編號3 獲得報酬3,000 元、編號4 獲得報酬6 萬元、編號5 獲得報酬3,000 元、編號6 未取得報酬等語（第25號偵查卷一第38至40頁）。因卷內並無證據與被告2 人所供情節相左，爰以此認定被告2 人於本案實際分受之犯罪所得各如前述。又被告黃上綝因附表一編號3 、5 所示詐欺犯行之實際分受犯罪所得均為3 千元，而其已就附表一編號3、5 所示被害人甲○○、江玲鈺分別賠付2 萬元、6 萬元完畢（本院卷第125 之3 、186 、187 頁），該部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依法無庸再沒收犯罪所得。另被告黃上綝就附表一編號2 、6 既未實際分受犯罪所得，亦無宣告沒收、追徵之問題。從而，被告潘偉銘就附表一編號1 、
2 、3 、5 、6 及被告黃上綝就附表一編號1 、4 如前述之犯罪所得，均應依法宣告沒收；因未據扣案，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢刑法施行法第10條之3 第2 項規定：「民國105 年7 月1 日
前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」。既謂「其他法律」關於沒收等規定不再適用，自不包括刑法本身之特別規定在內。按刑法第219 條規定，偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之。係採義務沒收主義，凡偽造之印章、印文或署押，不論是否屬於犯人所有，苟不能證明已滅失，均應依法宣告沒收。又因犯罪所生之物，乃以屬於犯罪行為人者為限，始得沒收。如偽造、變造之文書，屬於犯罪行為人所有，該假文書依刑法第38條第2 項前段沒收時，文書上偽造之印文、署押已包括在內，即毋庸重複沒收。如假文書已行使而非屬於犯罪行為人所有，即不得沒收，此時偽造之印文、署押自應依刑法第
219 條沒收。附表二「偽造之印文」欄所示之偽造公文書，已因持向各被害人行使，而非犯罪行為人所有，復非屬違禁物，爰不予宣告沒收；惟其上如附表二「偽造之印文」欄所示之偽造公（私）印文，均應依刑法第219 條規定諭知沒收。
八、定應執行刑㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。又刑法第51條明定數罪併罰之方法，就宣告多數有期徒刑者，於該條第5 款所定界限內，其衡酌之裁量因子為何，法無明文。惟依其制度目的，應綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之綜合效果，考量犯罪人個人特質，認應對之具體實現多少刑度，即足達到矯治教化之必要程度，並符罪責相當原則，以緩和宣告刑可能存在之不必要嚴苛。
㈡本院考量被告2 人犯如附表一所示各罪之罪質相同或相類，
非難程度重複性較高，其藉由各罪所顯現之社會人格並無明顯不同，再評價各罪法益侵害之綜合效果，參酌被告黃上綝犯後積極與被害人商談和解並取得諒解之個人特質，爰就被告潘偉銘、黃上綝所犯上揭5 罪、6 罪所處之刑，各定其應執行之刑如主文第2 項、第3 項所示，以使輕重得宜，罰當其責。
九、緩刑宣告㈠按行為經法院評價為不法之犯罪行為，且為刑罰科處之宣告
後，究應否加以執行，乃刑罰如何實現之問題。依現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1 ），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。是法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院104 年度台上字第1748號判決意旨參照）。
㈡被告黃上綝前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
本院被告前案紀錄表在卷可查，其經此次偵審程序及科刑判決後，應已足收警惕之效；其於犯後積極提出和解賠償方案，並與到庭之被害人達成和解，具有改過遷善之誠意；而其目前有固定工作，並就讀○○大學（詳卷）觀光與餐飲旅館學系進修學士班，有在職證明書、學生成績通知單、學雜費收據在卷可佐（本院卷第60至64頁），本院認前開對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款之規定，諭知緩刑5 年。又斟酌其犯罪情節，為使其於本案從中深切記取教訓，確實明瞭上開所為造成之危害，並協助培養正確之法治觀念，爰依刑法第74條第2 項第5 款之規定，命其應於判決確定後2 年內向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文第3 項所示時數之義務勞務。再依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，俾由觀護人提供各種有效且必要之協助，以收矯正之效。又受緩刑之宣告，如有違反緩刑宣告所定負擔情節重大者，足認宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告（刑法第75條之1 第1 項第4 款），被告黃上綝應一併注意及之。
㈢又被告黃上綝雖經本院宣告緩刑，但不影響被害人戊○○、丙○○、庚○○等人之民事求償權利，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第2 條第2 項、第28條、第216 條、第
211 條、第339 條之2 第1 項、第339 條之4 第1 項第1 款、第
2 款、第55條、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第
5 款、第93條第1 項第2 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第219 條，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄭朝光提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 26 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 李文傑中 華 民 國 107 年 12 月 26 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一┌──┬────┬────────────────────┬───────────┬───────────┐│編號│ 被害人 │ 犯罪事實及參與共犯（含和解狀況） │ 原審判決 │ 本院判決 │├──┼────┼────────────────────┼───────────┼───────────┤│1 │戊○○ │先由詐騙集團成員分別假冒警察、檢察官等人│潘偉銘犯三人以上共同冒│潘偉銘犯三人以上共同冒││ │ │員，佯稱被害人涉嫌違反洗錢防制法等案件，│用政府機關及公務員名義│用政府機關及公務員名義││ │ │要求監管帳戶內之存款云云，嗣詐騙集團成員│詐欺取財罪，處有期徒刑│詐欺取財罪，處有期徒刑││ │ │聯絡潘偉銘，再由其指揮黃上綝（指揮方式為│1 年2 月。如附表二編號│1 年2 月。附表二編號1 ││ │ │由潘偉銘發放車資與工作手機予黃上綝並告知│1 「偽造之印文」欄所示│「偽造之印文」欄所示之││ │ │指定前往之時間、地點收取款項，下同）持偽│之印文沒收；未扣案之犯│印文、犯罪所得新臺幣6 ││ │ │造之「臺中地檢署金管會保證金收據」公文書│罪所得新臺幣6 千元沒收│千元，沒收之；犯罪所得││ │ │（起訴書附表誤載為「臺中地方法院傳票」）│之，於全部或一部不能沒│部分，於全部或一部不能││ │ │，於民國104 年5 月12日下午3 時許，在臺南│收或不宜執行沒收時，追│沒收或不宜執行沒收時，││ │ │市○○區○○路2 段402 巷某處，向被害人收│徵其價額。 │追徵其價額。 ││ │ │取款項，並交付偽造之「臺中地檢署金管會保│ │ ││ │ │證金收據」予戊○○，致戊○○陷於錯誤，當│黃上綝犯三人以上共同冒│黃上綝犯三人以上共同冒││ │ │面交付新臺幣（下同）60萬元。 │用政府機關及公務員名義│用政府機關及公務員名義││ │ │ │詐欺取財罪，處有期徒刑│詐欺取財罪，處有期徒刑││ │ │分工狀況：掌機-潘偉銘、車手頭- 少年楊○ │1 年。如附表二編號1 「│1 年。附表二編號1 「偽││ │ │○、取水-黃上綝、把風-少年呂○○ │偽造之印文」欄所示之印│造之印文」欄所示之印文││ │ │ │文沒收；未扣案之犯罪所│、犯罪所得新臺幣8 千元││ │ │和解狀況：無 │得新臺幣8 千元沒收之，│，沒收之；犯罪所得部分││ │ │ │於全部或一部不能沒收或│，於全部或一部不能沒收││ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其│或不宜執行沒收時，追徵││ │ │ │價額。 │其價額。 ││ │ │ │ │ │├──┼────┼────────────────────┼───────────┼───────────┤│2 │乙○○ │先由詐欺集團成員分別假冒警察、檢察官等人│潘偉銘犯三人以上共同冒│潘偉銘犯三人以上共同冒││ │ │員，佯稱被害人因涉嫌刑事案件，為防脫產須│用政府機關及公務員名義│用公務員名義詐欺取財罪││ │ │監管帳戶內存款云云，嗣詐騙集團成員聯絡潘│詐欺取財罪，處有期徒刑│，處有期徒刑1 年6 月。││ │ │偉銘，再由其指揮黃上綝持內容不詳之文書（│1 年8 月。未扣案之犯罪│犯罪所得新臺幣14,290元││ │ │無法認定係偽造公文書），於104 年5 月28日│所得新臺幣1 萬4 千290 │，沒收之；於全部或一部││ │ │下午4 時許，在新竹縣○○鎮○○路上（三媽│元沒收之，於全部或一部│不能沒收或不宜執行沒收││ │ │臭臭鍋），向被害人乙○○收取款項，致郭玉│不能沒收或不宜執行沒收│時，追徵其價額。 ││ │ │美陷於錯誤，當面交付提領之現金40萬元、渣│時，追徵其價額。 │ ││ │ │打銀行提款卡及密碼。詐欺集團成員復持該提│ │ ││ │ │款卡及密碼至自動櫃員機接續提領計102 萬9 │黃上綝犯三人以上共同冒│黃上綝犯三人以上共同冒││ │ │千元，乙○○合計損失共142 萬9 千元。 │用政府機關及公務員名義│用公務員名義詐欺取財罪││ │ │ │詐欺取財罪，處有期徒刑│，處有期徒刑1 年。 ││ │ │分工狀況：掌機- 潘偉銘、車手頭- 少年楊○│1 年6 月。 │ ││ │ │○、取水-黃上綝、把風-少年呂○○ │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │和解狀況：被告黃上綝已與被害人乙○○和解│ │ ││ │ │，並賠付11萬6 千元完畢（本院卷第188 頁）│ │ ││ │ │；乙○○表示目前不向被告潘偉銘求償，願意│ │ ││ │ │原諒被告潘偉銘、黃上綝（本院卷第122 頁）│ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────┼────────────────────┼───────────┼───────────┤│3 │甲○○ │先由詐欺集團成員分別假冒警察、檢察官等人│潘偉銘犯三人以上共同冒│潘偉銘犯三人以上共同冒││（即│ │員，佯稱被害人因案通緝，倘提領現金至法院│用政府機關及公務員名義│用政府機關及公務員名義││原判│ │辦理公證，得免予拘提云云，嗣詐騙集團成員│詐欺取財罪，處有期徒刑│詐欺取財罪，處有期徒刑││決附│ │聯絡潘偉銘，再由其指揮黃上綝持偽造「臺北│1 年。如附表二編號3 「│1 年。附表二編號2 「偽││表一│ │地檢署公證部門收據」之公文書，於104 年6 │偽造之印文」欄所示之印│造之印文」欄所示之印文││編號│ │月3 日某時許，至被害人甲○○位於臺北市北│文沒收；未扣案之犯罪所│、犯罪所得新臺幣2 千元││4 ○ ○○區○○路○ 段○○巷○○弄○ 號3 樓住處，交付│得新臺幣2 千元沒收之，│，沒收之；犯罪所得部分││） │ │上揭偽造之「臺北地檢署公證部門收據」予翁│於全部或一部不能沒收或│，於全部或一部不能沒收││ │ │秀枝，致甲○○陷於錯誤，當面交付現金20萬│不宜執行沒收時，追徵其│或不宜執行沒收時，追徵││ │ │元。 │價額。 │其價額。 ││ │ │ │ │ ││ │ │分工狀況：車手頭-潘偉銘、取款-黃上綝、把│黃上綝犯三人以上共同冒│黃上綝犯三人以上共同冒││ │ │風-呂文德 │用政府機關及公務員名義│用政府機關及公務員名義││ │ │ │詐欺取財罪，處有期徒刑│詐欺取財罪，處有期徒刑││ │ │和解狀況：目前不向被告潘偉銘求償（本院卷│1 年。如附表二編號3 「│1 年。附表二編號2 「偽││ │ │第122 頁），但願意原諒被告潘偉銘；已與被│偽造之印文」欄所示之印│造之印文」欄所示之印文││ │ │告黃上綝和解，並賠付2 萬元完畢（本院107 │文沒收；未扣案之犯罪所│，沒收之。 ││ │ │年度附民字第423 號，見本院卷第125 之3 頁│得新臺幣3 千元沒收之，│ ││ │ │）。 │於全部或一部不能沒收或│ ││ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其│ ││ │ │ │價額。 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────┼────────────────────┼───────────┼───────────┤│4 │丙○○ │先由詐欺集團成員分別假冒警察、檢察官等人│黃上綝犯三人以上共同冒│黃上綝犯三人以上共同冒││（即│ │員，佯稱被害人丙○○涉嫌刑事案件，要求交│用政府機關及公務員名義│用政府機關及公務員名義││原判│ │付款項受國家監管云云，再由詐騙集團成員聯│詐欺取財罪，處有期徒刑│詐欺取財罪，處有期徒刑││決附│ │絡、指揮黃上綝持偽造「臺北地檢署公證部門│1 年10月。如附表二編號│1 年8 月。附表二編號3 ││表一│ │收據」公文書，於104 年6 月8 日下午4 時許│4 「偽造之印文」欄所示│「偽造之印文」欄所示之││編號│ │，在花蓮縣○○鄉○○路亞信麵包店前，交付│之印文沒收；未扣案之犯│印文、犯罪所得新臺幣6 ││5 │ │上揭偽造之「臺北地檢署公證部門收據」予被│罪所得新臺幣6 萬元沒收│萬元，沒收之；犯罪所得││） │ │害人丙○○，致丙○○陷於錯誤，當面交付現│之，於全部或一部不能沒│部分，於全部或一部不能││ │ │金250 萬元。 │收或不宜執行沒收時，追│沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │徵其價額。 │追徵其價額。 ││ │ │分工狀況：掌機- 鄭翔文及某詐欺集團成員、│ │ ││ │ │取水-黃上綝、把風-鄭翔文 │ │ ││ │ │ │ │ ││ │ │和解狀況：無 │ │ ││ │ │ │ │ │├──┼────┼────────────────────┼───────────┼───────────┤│5 │江玲鈺 │先由詐欺集團成員分別假冒警察、檢察官等人│潘偉銘犯三人以上共同冒│潘偉銘犯三人以上共同冒││（即│ │員，佯稱被害人涉嫌詐欺等案件，要求交付款│用政府機關及公務員名義│用政府機關及公務員名義││原判│ │項云云，嗣詐騙集團成員聯絡潘偉銘，再由其│詐欺取財罪，處有期徒刑│詐欺取財罪，處有期徒刑││決附│ │指揮黃上綝持偽造「台北地檢署監管科收據」│1 年2 月。如附表二編號│1 年2 月。附表二編號4 ││表一│ │公文書，於104 年6 月11日下午2 時30分許，│5 「偽造之印文」欄所示│「偽造之印文」欄所示之││編號│ │在新竹市○區○○路○○○ 巷口，將上揭偽造之│之印文沒收；未扣案之犯│印文、犯罪所得新臺幣4 ││6 │ │「台北地檢署監管科收據」交付被害人江玲鈺│罪所得新臺幣4 千5 百元│千5 百元，沒收之；犯罪││） │ │，致江玲鈺陷於錯誤，當面交付現金45萬元。│沒收之，於全部或一部不│所得部分，於全部或一部││ │ │ │能沒收或不宜執行沒收時│不能沒收或不宜執行沒收││ │ │分工狀況：掌機- 潘偉銘、取水-黃上綝、把 │，追徵其價額。 │時，追徵其價額。 ││ │ │風-少年呂○○ │ │ ││ │ │ │黃上綝犯三人以上共同冒│黃上綝犯三人以上共同冒││ │ │和解狀況：被告黃上綝已與被害人江玲鈺和解│用政府機關及公務員名義│用政府機關及公務員名義││ │ │，並賠付6 萬元完畢（本院卷第186 頁），並│詐欺取財罪，處有期徒刑│詐欺取財罪，處有期徒刑││ │ │表示願意原諒黃上綝（本院卷第122 頁），但│1 年。如附表二編號5 「│1 年。附表二編號4 「偽││ │ │尚未與被告潘偉銘和解（本院卷第122 頁）。│偽造之印文」欄所示之印│造之印文」欄所示之印文││ │ │ │文沒收；未扣案之犯罪所│，沒收之。 ││ │ │ │得新臺幣3 千元沒收之，│ ││ │ │ │於全部或一部不能沒收或│ ││ │ │ │不宜執行沒收時，追徵其│ ││ │ │ │價額。 │ ││ │ │ │ │ │├──┼────┼────────────────────┼───────────┼───────────┤│6 │庚○○ │先由詐欺集團成員分別假冒警察、檢察官等人│潘偉銘犯三人以上共同冒│潘偉銘犯三人以上共同冒││（即│ │員，佯稱被害人涉嫌違反銀行法等案件，要求│用政府機關及公務員名義│用政府機關及公務員名義││原判│ │監管帳戶內之存款云云，嗣詐騙集團成員聯絡│詐欺取財罪，處有期徒刑│詐欺取財罪，處有期徒刑││決附│ │潘偉銘，再由其指揮黃上綝持偽造之「臺北地│1 年6 月。如附表二編號│1 年6 月。附表二編號5 ││表一│ │檢署公證部門收據」公文書，於104 年7 月30│6 「偽造之印文」欄所示│「偽造之印文」欄所示之││編號│ │日中午11時許，至被害人庚○○位於花蓮縣玉│之印文沒收；未扣案之犯│印文、犯罪所得新臺幣1 ││7 │ │里鎮東豐里7 鄰棣芬44號住處，交付上揭偽造│罪所得新臺幣1 萬元沒收│萬元，沒收之；犯罪所得││） │ │之「臺北地檢署公證部門收據」，致庚○○陷│之，於全部或一部不能沒│部分，於全部或一部不能││ │ │於錯誤，當面交付現金100 萬元。 │收或不宜執行沒收時，追│沒收或不宜執行沒收時，││ │ │ │徵其價額。 │追徵其價額。 ││ │ │分工狀況：掌機- 潘偉銘、車手頭- 楊○○、│ │ ││ │ │取水-少年孫○○、把風-黃上綝 │黃上綝犯三人以上共同冒│黃上綝犯三人以上共同冒││ │ │ │用政府機關及公務員名義│用政府機關及公務員名義││ │ │和解狀況：無 │詐欺取財罪，處有期徒刑│詐欺取財罪，處有期徒刑││ │ │ │1 年4 月。如附表二編號│1 年2 月。附表二編號5 ││ │ │ │6 「偽造之印文」欄所示│「偽造之印文」欄所示之││ │ │ │之印文沒收。 │印文，沒收之。 ││ │ │ │ │ │└──┴────┴────────────────────┴───────────┴───────────┘附表二┌──────┬──────┬─────────────┬──────┐│ 編號 │ 犯罪事實 │ 偽造之印文 │ 備註 │├──────┼──────┼─────────────┼──────┤│1 │附表一編號1 │「臺中地檢署金管會保證金收│原審訴字卷第││（即原判決附│ │據」上之「臺灣臺中地方法院│116 頁 ││表二編號1） │ │檢察署印」公印文共1 枚 │ │├──────┼──────┼─────────────┼──────┤│2 │附表一編號3 │「臺北地檢署公證部門收據」│第6368號偵查││（即原判決附│ │上之「臺灣臺北地方法院檢察│卷第103 頁 ││表二編號3 ）│ │署印」公印文共1 枚 │ │├──────┼──────┼─────────────┼──────┤│3 │附表一編號4 │「臺北地檢署公證部門收據」│第25號偵查卷││（即原判決附│ │上之「臺灣臺北地方法院檢察│一第147 頁背││表二編號4 ）│ │署印」公印文共1 枚 │面 │├──────┼──────┼─────────────┼──────┤│4 │附表一編號5 │「台北地檢署監管科收據」 │第25號偵查卷││（即原判決附│ │上之「臺灣臺北地方法院檢察│一第169 頁 ││表二編號5 ）│ │署印」公印文共1 枚、「檢察│ ││ │ │官吳文正」普通印文共1 枚 │ │├──────┼──────┼─────────────┼──────┤│5 │附表一編號6 │「臺北地檢署公證部門收據」│第25號偵查卷││（即原判決附│ │上之「臺灣臺北地方法院檢察│一第179 頁 ││表二編號6 ）│ │署印」公印文共1 枚 │ │└──────┴──────┴─────────────┴──────┘