臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3282號上 訴 人即 被 告 沈玉婷上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
7 年度訴緝字第55號，中華民國107 年9 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106 年度毒偵字第808 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告沈玉婷係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同法第10條第2 項之施用第二級毒品罪，均為累犯，分別判處有期徒刑7 月、5 月，並就施用第二級毒品部分，諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算之標準；另為沒收（追徵）之諭知。經核原判決認事用法、量刑及均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨（略以）：當天警方未持搜索票逕行搜索，且受搜索之處所並非被告的住所，是以前認識的一位朋友的住處，當天是朋友的兒子去應門，被告在睡覺，被警察叫醒後要求配合盤查，因為現場沒有女警，所以被告跟著警察回警局讓女警搜身，現場查扣之物品是警察第二次回頭搜索到的，並非被告所有。又被告現正與丈夫進行離婚訴訟，其須單獨扶養2 子，有刑法第59條情堪憫恕之情狀，且其犯後均坦承犯行，爰請求從輕量刑等語。
三、惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；至是否為緩刑之宣告，亦應形式上審究是否符合刑法第74條所定前提要件，並實質上判斷被告所受之刑，是否有以暫不執行為適當之情形等要件。質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法，此亦為最高法院歷年多起判例所宣示之原則（參見最高法院80年台非字第473 號判例、75年台上字第7033號判例、72年台上字第6696號判例、72年台上字第3647號判例等）。本院以為，量刑或緩刑宣告與否之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（另參見最高法院86年度台上字第7655號判決）。亦即如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。
四、次按煙毒之遺害我國，計自中國清末以來，垂百餘年，一經吸染，萎痺終身，其因此失業亡家者，觸目皆是，由此肆無忌憚，滋生其他犯罪者，俯首即得；更且流毒所及，國民精神日衰，身體日弱，欲以鳩形鵠面之徒，為執銳披堅之旅，殊不可得，是其非一身一家之害，直社會、國家之鉅蠹；而欲湔除毒害，杜漸防萌，當應特別以治本截流為急務，蓋伐木不自其本，必復生；塞水不自其源，必復流，本源一經斷絕，其餘則不戢自消也。「毒品危害防制條例」係鑒於煙毒之禍害蔓延，跨國販賣活動頻繁，而對之有所因應。故其立法目的在防止來自世界各國毒害，查緝流入毒品，預防及制裁與毒品有關之犯罪，亦即肅清煙毒，防制毒品危害，藉以維護國民身心健康，進而維持社會秩序，俾免國家安全之陷於危殆（司法院大法官議決釋字第476 號解釋理由書節錄參照）。前述發人深省之文字係在說明毒品危害的不僅是個人的健康而已，更是對於家庭以及全體國民，乃至社會、國家戰力的重大危害，而欲戒除毒品，必須從斷絕來源作起。是本條例對於販賣、意圖販賣而持有，及單純持有毒品者，均訂有重刑刑罰之規定，以防止該等行為其後所可能發生之販賣、轉讓等更重大犯行，進而防堵可能發生之施用等損人不利己之犯行，其目的無非係在以國家之刑罰權，制裁並威嚇該等對國家安全及國民健康有重大危害之行為者。
五、查原審以被告犯行明確，違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品，均為累犯，並審酌被告迭受有機關矯治處遇及論罪科刑執行之情形，仍未悔改，再犯本件施用第一級及第二級毒品犯行，足見其自制力薄弱，未有澈底根絕毒害之決心，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟念及施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益尚未生實際侵害，兼衡被告坦承犯行之犯後態度、犯罪手段、情節、行為時未受任何特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，因而分別量處有期徒刑7月、5月，並就施用第二級毒品部分諭知易科罰金折算標準。本院審酌：
（一）就累犯加重其刑部分：
1.經查被告前①因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以
101 年度審訴緝字第25號判決各判處有期徒刑7 月、3 月並定應執行有期徒刑9 月確定；②再於101 年間因施用第一級毒品案件，經原審法院以101 年度審訴字第897 號判決判處有期徒刑8 月確定；③更於102 年間因詐欺案件，經本院以102 年度審易字第1239號判決判處有期徒刑3 月確定。上述編號①、②案之罪刑，嗣經原審法院院以101年度聲字第4289號裁定合併定應執行有期徒刑1 年4 月確定，並與編號③案之罪刑，入監接續執行，於103 年5 月
9 日假釋出監併付保護管束，迄於103 年9 月2 日保護管束期滿，未執行刑以已執行論，有本院被告前案紀錄表1件在卷可查。
2.惟自「行為刑法」角度觀之，犯罪是對於行為人的「犯罪行為」懲罰並預防再犯，刑法第1 條即表彰這樣的概念，而於量刑時，行為人的人格固然可以是間接的參考因素，經由行為動機、行為手段、罪責程度等（亦即刑法第57條的量刑因素）裁量具體刑罰，過往主要根據行為人的人格，而非根據其具體犯罪行為來量處刑罰的所謂「刑為人刑法」的概念，在現代法治國家早應被淘汰。例如刑法第57條第5 款已審酌犯罪行為人的「品行」作為裁量刑罰的基礎，但同法第47條卻將犯罪行為人這次犯罪前，5 年內所接受的刑罰執行，強制法官必須考量在這次犯罪的量刑因素，而且是強制加重刑罰，甚至可以加重法定刑到2 分之
1 ，這就是「行為人刑法」，而非「行為刑法」的立法，並且當併用刑法第47條及57條第5 款時，不免有對行為人犯行重覆評價的疑慮，在這次的犯罪重覆將以前已經受到懲罰完畢的行為，再次評價並加重其刑，更是可能違反一事不再理或一罪不二罰原則。然而，108 年2 月22日甫公布的司法院釋字第775 號解釋僅從是否違反憲法一行為不二罰原則的角度，認為累犯制度並未違憲，而謂：刑法第47條「法律文義及立法理由觀之，立法者係認為行為人於前罪徒刑執行完畢或一部之執行而赦免後，5 年內又故意違犯後罪，因累犯者之主觀惡性較重，故所違犯之後罪應加重本刑至二分之一。是系爭規定─（指刑法第47條）所加重處罰者，係後罪行為，而非前罪行為，自不生是否違反憲法一行為不二罰原則之問題」（解釋理由書參見）。殊不論大法官過度簡化一行為不二罰的論證，惟至少大法官認為累犯所定一律加重最低本刑的規定，不符罪刑相當原則，而牴觸比例原則：「其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8 條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起
2 年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」（解釋文第一段）。是實務以往操作的「應」加重其刑即一律強制加重的法律效果，司法院大法官釋字第775 號解釋公布後，即使尚未修法，司法實務即應解釋為「得」加重，亦即應視行為人前罪與後罪的關係，以個案認定是否「有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱（累犯制度的立法理由）」之情，始得加重其刑。至於大法官於解釋理由書就一律加重最低本刑造成違憲結果所舉事例：「因目前實務上有期徒刑加重係以月為計算單位，如最低法定本刑為6 月有期徒刑，累犯加重結果，最低本刑為7 月有期徒刑。本來法院認為諭知6 月有期徒刑得易科罰金或易服社會勞動即可收矯正之效或足以維持法秩序（刑法第41條第1 項及第3 項規定參照），但因累犯加重最低本刑之結果，法院仍須宣告7 月以上有期徒刑，致不得易科罰金或易服社會勞動」，自不能理解為僅有在此種事例始有「得」加重與否的適用，亦屬當然。
3.查被告前罪即先後為施用第一、二級毒品罪，與施用第一級毒品罪，其於103 年5 月9 日假釋期滿未久，甫2 年半有餘，即又犯本罪施用第一、二級毒品罪之犯行，前罪與本罪所犯罪名相同，顯係重覆犯相同性質之犯罪，固然戒絕毒癮本屬不容易之事，但藉由刑罰規制，被告更應下定決心堅定意志擺脫毒品，惟被告仍一犯再犯，足認其對刑罰反應力的薄弱，從而，本院認被告仍應依刑法第47條第
1 項規定，加重其刑。原審固然為一律加重，惟是在司法院釋字第775 號解釋公布前，固屬未即審酌，但經本院衡諸上情仍應加重其刑，是就結論而言，自無違誤。
（二）就適用刑法第57條量刑部分：經核原審量刑尚未逾越比例及平等原則，客觀上亦無裁量權怠惰或濫用之情，形式上觀察原判決亦無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令等情事，並就宣告沒收或追徵部分，已詳盡調查及闡明扣案之吸食器1 組，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業經被告供承在卷，應依刑法第38條第2 項前段規定，宣告沒收，足認原審沒收之宣告堪稱合法妥適。
六、被告另以警方未持搜索票逕為搜索，屬違法搜索，並爭執扣案之吸食器並非其所有。惟查：
（一）按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所。刑事訴訟法第130 條定有明文。本條所謂「附帶搜索」之立法目的，係在防止執法人員遭受武器攻擊，及防止被逮捕人湮滅隨身證據。解釋上，司法警察（官）為確保自身生命、身體安全，對於受搜索人所得「立即控制」之範圍及場所，均得搜索，尤其逮捕被告當時，被告所使用之交通工具，因汽、機車所具有之「機動性」，因而司法警察在具有合理根據（相當理由）時，得逕為無票搜索。
（二）次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察「執行搜索或扣押」時，發現另案應扣押之物為搜索票所未記載者，亦得扣押之。刑事訴訟法第152 條定有明文。此即我國立法上承認「另案扣押」之依據（同法第137 條對於「附帶扣押」亦有類同之規定）。我國學者曾有以為，為免司法警察以一張搜索票行大肆搜括之「釣魚式」搜索行為，應限縮於「發現搜索票所記載之物以前」，所發見的本案應扣押之物，或本案應扣押之物，始得扣押（參見黃東熊，刑事訴訟法論，1989年，4 版，第222 頁）；另有學者提出本條侵犯人民權益甚重，應予刪除之意見（林山田，刑事程序法，1990年，第342 頁）。惟本院以為，如要求警察於合法搜索時，對於意外發見之其他證據或與本案無關之違禁品，應視若無睹，絕非妥適之立法，亦不符合司法正義及一般人民之法感，所以關於附帶扣押或另案扣押之立法，仍有其必要性（學者王兆鵬同此見解，參見王兆鵬，刑事訴訟法講義( 一) ，2003年6 月，第265 頁；同作者，刑事訴訟法講義，2005年9 月，第201 頁以下）。至此處法律所定之「搜索或扣押」，當以「合法」之搜索、扣押為限，應屬當然。
（三）上述條文所謂「發現」本案應扣押之物，應如何判斷？學者提出美國聯邦最高法院判決實務所建立之「一目瞭然法則」( plain view doctrine)，藉以闡釋本條之規定，本院以為此項法則之內涵甚值參考，簡介如下：所謂一目瞭然法則，其最原始之意義係指「警察在合法搜索時，違禁物或證據落入警察目視之範圍內，警察得無令狀扣押該物」，後擴及於警察執行「其他合法行為」時，依目視所發現之應扣押之物，亦得扣押。美國聯邦最高法院認為，無令狀之扣押固然會影響人民權益，惟權衡利害得失，仍認應准許司法警察為相當範圍之扣押行為，亦即僅容許警察以「目視」之方式所發現其他證據或違禁品時，始得為扣押行為，而不允許警察為另一次之搜索行為。是一目瞭然法則必須符合以下三要件：１限於為合法的搜索、拘提或其他合法行為時，發現應扣押之物；２必須有相當理由相信所扣押之物為證據或其他違禁物；３僅得以目光檢視，不得為翻動或搜索之行為。一目瞭然法則雖僅適用於「扣押」之行為，惟美國學界後來將之詮釋為「一目瞭然搜索」（有相當理由所為之簡單翻動），亦不違法，並且實務上另以類推適用之方式，承認亦適用於所謂「一嗅即知」及「一觸即知」等案例。（關於一目瞭然法則之意義、發展經過及適用範圍，可參見王兆鵬，路檢、盤查與人權，2001年6 月，第33頁以下；同作者，刑事訴訟法講義，2005年9 月，第200 頁以下）。
（四）我國實務在闡釋上述條文關於所謂「發現」之標準時，尚乏明確之判斷及適用標準，本院以為，為免人民遭受國家無端之搜索行為侵害，本條項（同法第137 條亦同）所謂「發現」，應以警察立即、明顯之發現為限，並且警察須有相當理由確信所發現之某物為得扣押之物，而不得另發動其他無據之搜索行為，遂行扣押目的。並且適用本條應以「合法之搜索、扣押或拘捕等強制處分」為前提，現行本條項（及同法第137 條）雖漏未規定「拘提、逮捕、羈押」等強制處分行為，惟警察不論執行搜索、扣押，或執行拘提、逮捕，均有可能以目視發現明顯、立即應得扣押之物，如不准司法警察依據本條項扣押，顯與法正義有違，是基於「等者等之，不等者不等之」之平等原則及相同基礎，此處存有明顯之立法疏漏，司法權基於司法續造之功能，自有類推適用之空間及權限。是司法警察等偵查機關，如係發動合法之強制處分行為時，不限於搜索、扣押，如一目瞭然發見本案或另案應扣押之物，應類推刑事訴訟法137 條、第152 條之規定，准予合法之無令狀扣押。
未來此兩條文實有參酌前述學者之建議，合併修訂為「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察在行搜索、扣押、拘提或逮捕時，有相當理由相信為本案或另案應扣押之物，得扣押之」之必要。
（五）再按刑事訴訟法第137 條第2 項另明定，檢察官、司法警察（官）執行前項附帶搜索時。準用同法第131 條第3 項之規定。換言之，執行附帶扣押，如由檢察官為之者，應於實施後3 日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後3 日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於5 日內撤銷之。另如準用刑事訴訟法第131 第4 項規定之結果，執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據。刑事訴訟法第152 條之另案扣押，卻疏未為相同之監督規定，本院以為，為保障人權及貫徹立法監督之意旨，應有類推適用第137 條第2 項，進而準用同法第131 條第3 項之餘地。而關於刑事訴訟法第13
1 條第3 項之「陳報制度」，如檢察官或司法警察（官）未踐行者，是否因而導致搜索、扣押或附帶扣押因而違法，換言之，該條項所定陳報期間之違反，是否即因而招致「搜索、扣押或附帶扣押之違法結果」？實務上雖曾有認為此屬法定程序要件之強制規定，而非訓示規定之見解者（參見臺灣高等法院高雄分院90年度抗字第112 號裁定），惟此究非最高法院之裁定或判例，本院以為，此處「三日內」陳報或報告之期間規定並非所謂失權或不變期間之性質，檢、警機關逾期陳報或報告，雖可能發生行政懲戒或懲處之行政責任，惟對於訴訟行為之效力仍無影響。換言之，是否構成合法之緊急搜索，乃由法院依據搜索當時之情狀，具體判斷檢警發動搜索是否符合前述法定要件而有「合理根據」（學說上亦有稱相當理由者），足以發動該無票搜索，並且於執行時符合比例原則；至於事後是否於期限內踐行陳報或報告之程序，固然有使得早日確定搜索有無效力之功能，惟正如前述刑事訴訟法第131 條第4項所規定「執行後未陳報該管法院或經法院撤銷者，審判時法院得宣告所扣得之物，不得作為證據」者，如係違法之無票搜索，不因為檢警於期限內陳報或報告而成為合法搜索，而如係合法之無票搜索，更不因檢警未陳報法院或逾期陳報法院而變成違法搜索，而係由法院依據個案情狀判斷搜索是否合法，即令認搜索違法，亦非不許法院就個案違反法定程序情節、犯罪所生危害等事項綜合考量結果，以判斷所查扣之證據有無證據能力（最高法院93年度台上字第1631號判決意旨參見）。另有學者提出應另考量執行搜索機關違反本條規定，僅係單純疏忽，或係因輕忽、藐視法律明文規定期限之故意、惡意所致，如係後者情形，法院仍應依據個案情節，考量公平正義，裁量決定是否撤銷違法搜索、扣押（參見王兆鵬，刑事訴訟法講義，2005年9 月，第184 、185 頁），亦值參考。
（六）訊據證人即本案逮捕被告之司法警察李柏賢結證稱（略以）：當天是至案發地點即桃園市○○區○○路○○號1、2、3樓之出租套房逐戶查驗身分，執行清倉專案，如果老闆有提供住宿名冊，我們就會知道身分，如果沒有提供名冊，就要去敲門，會以最小干擾的手段去做查緝的動作。當時沒有搜索票，被告前來應門，經被告同意後查驗身分發現她是毒品調驗人口，經向被告告知須採尿遭到反抗，我們才會以目視方式，在床頭發現吸食器，並以現行犯將被告逮捕等語（參見本院卷第128 至130 頁），此外，並有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據在卷可證（參見偵查卷第15至20頁）。被告無正當理由不到庭，從而未能與證人對質，亦無從聽取被告對於證人所言之意見。依證人所述，已足認當日值勤司法警察係為執行專案，到案發地點逐戶查驗身分時，在被告所在套房門外，以目視方式即足發現在床頭的扣案吸食器，因而有相當理由懷疑屋內有涉犯毒品犯罪，依據刑事訴訟法第131 條第
1 項第3 款之事由，本即得為逕行搜索，並非惡意不為搜索票之聲請。被告所辯是友人的兒子應門，其被警察叫醒，以及現場查扣物品是警察回頭搜索始查扣，非其所有等語，因被告未到庭反駁證人所言，無從採信。又司法警察發現扣案之吸食器後，認被告以扣案吸食器涉犯毒品罪嫌，以現行犯將被告逮捕，自得依據刑事訴訟法第130 條附帶搜索。此處之附帶扣押，雖未依刑事訴訟法第137 條第
2 項，進而準用同法第131 條第3 項，於3 日內陳報本院，惟查司法警察為本案搜索、扣押行為，認所為係同意搜索，而未認知其等已實行附帶搜索之行為，自無可能要求其等遵行陳報之規定，綜上情節判斷，司法警察顯非惡意、恣意違反陳報監督之規定，不應依其等未事後陳報即認其等之搜索、扣押違法。綜上所述，本案搜索、扣押合法，扣案之吸食器1 組物證，自有證據能力，被告此部分上訴並無理由，應予駁回。
七、至被告另以其目前正在處理離婚手續，尚須獨力扶養2 名子女，應認情堪憫恕等語，請求從輕量刑，惟觀諸刑法第59條酌減其刑之規定，必須依犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用；或者依犯罪情狀，有情輕法重之憾（參見司法院大法官釋字第263 號解釋），始得適用。是被告上述之情狀，尚無情堪憫恕情狀或情輕法重之憾，自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。本院經核原審量刑均稱適當，亦符憲法比例原則及平等原則之要求。綜上所述，被告上訴意旨無理由，應予駁回。唯願被告經此次處罰能記取教訓，莫忘努力，早日復歸社會，並能遠離毒品，不再重蹈覆轍，使刑罰之積極意義得以實現。
八、末按被告合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371 條定有明文。本條屬第二審之特別規定，無似同法第306 條限定於「法院認為應科拘役、罰金或應諭知免刑或無罪之案件」，乃學理上所稱「缺席判決」之規定，二審程序所以並無案件種類及刑罰種類之限制，想係立法者考量在已經有第一審判決為基礎下，為兼顧訴訟經濟之原則，避免被告以提起上訴之方式拖延訴訟程序，或檢察官提起上訴，而被告認並無理由不欲到庭者，且無違憲法比例原則之要求下，使與植基於正當法律程序所要求的被告最後陳述權（刑事訴訟法第290 條）調和，所為之例外規定。查被告除本院107 年11月22日第一次準備程序外，其餘準備程序及審理期日，經本院合法傳喚，均無正當理由不到庭，依據前述說明，並無侵害被告訴訟上之答辯權及最後陳述權，依法爰不待其陳述逕行一造缺席辯論及判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條、第371 條，判決如主文。
本案經檢察官呂理銘提起公訴，檢察官蔡名堯到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 4 月 18 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 簡志龍法 官 錢建榮以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官 許俊鴻中 華 民 國 108 年 4 月 18 日【附件】臺灣桃園地方法院刑事判決 107年度訴緝字第55號公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 沈玉婷上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106 年度毒偵字第808 號），嗣於本院準備程序進行中，被告就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定改依簡式審判程序審理，判決如下：
主 文沈玉婷犯施用第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑柒月；又犯施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案甲基安非他命壹包（驗餘毛重零點參參柒陸公克，含包裝上開毒品殘留微量第二級毒品甲基安非他命之包裝袋壹只）沒收銷燬之；扣案之吸食器壹組，沒收。
事實及理由
一、本案犯罪事實及證據，除於犯罪事實欄一第1 行補充被告前案資料為「沈玉婷前於民國97年間因施用第一級毒品案件，經本院以97年度毒聲字第802 號裁定送觀察、勒戒，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月24日執行完畢釋放出所，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵緝字第394 號為不起訴處分確定。另於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5 年內之100 年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以101 年度審訴緝字第25號判決各判處有期徒刑7月、3 月，應執行有期徒刑9 月確定（編號①）；再於101年間因施用第一級毒品案件，經本院以101 年度審訴字第89
7 號判決判處有期徒刑8 月確定（編號②）；更於102 年間因詐欺案件，經本院以102 年度審易字第1239號判決判處有期徒刑3 月確定（編號③）。上開編號①、②案之罪刑，嗣經本院以101 年度聲字第4289號裁定合併定應執行有期徒刑
1 年4 月確定，並與編號③案之罪刑，入監接續執行，於10
3 年5 月9 日假釋出監併付保護管束，迄於103 年9 月2 日保護管束期滿，假釋未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論而視為執行完畢。」；證據欄補充「被告於本院107 年8 月
9 日準備程序時之自白」外，其餘均引用如附件檢察官起訴書之記載。
二、按犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6 個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1 年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1 項、第2 項、第23條第1 項、第2 項規定自明。而被告若於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第
3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院民國95年5 月9 日95年度第7 次刑事庭會議決議可資參照）。被告既有如起訴書犯罪事實欄所示觀察、勒戒及論罪科刑之前科（含前開補充更正部分），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可考，本件施用毒品案件依前述規定自應予以起訴論罪科刑。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其持有為供本案施用之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，皆應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又其所犯上開二罪，犯意個別，行為互殊，應分論併罰。再被告曾受有如前揭事實欄所載之論罪科刑及徒刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可據，其受有期徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯有期徒刑以上之本件二罪，悉為累犯，均應依法加重其刑。
（二）爰審酌被告迭受有機關矯治處遇及論罪科刑執行之情形業如上述，素行堪認非良，猶未知悔改，不思尋求正當之身心發展，再犯本件施用第一級及第二級毒品之罪，漠視法令禁制，足見其自制力薄弱，未有澈底根絕毒害之決心，又施用毒品，非但足以導致個人之精神障礙與性格異常，甚至造成生命危險，而戕害一己之身心健康，並對社會治安與他人安全潛藏有相當之危害，惟念及其犯後尚知坦認犯行，態度非惡，又其施用毒品之動機及目的當係求一己之滿足，毒戕己身，於他人之法益尚未生實際侵害，兼衡酌其犯罪手段、情節、行為時未受任何特別刺激、平日生活與經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪所宣告之刑，諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。至被告前揭所犯得易科罰金之罪及不得易科罰金之罪，依刑法第50條第1 項但書第1 款規定，自不得合併定其應執行之刑，惟被告如於本案判決確定後，仍得依同條第2 項之規定，請求檢察官聲請定應執行刑，併此敘明。
四、沒收部分：
（一）扣案之甲基安非他命1 包（驗餘毛重0.3376公克），係第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，於被告所犯本案施用第二級毒品罪之罪刑項下宣告沒收銷燬。又該盛裝毒品之包裝袋或包裝容器，以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋或包裝容器均仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦均應依毒品危害防制條例第18條第
1 項前段之規定，一併諭知沒收銷燬之。至鑑定時經取樣鑑驗耗用之上開毒品，因已不存在而滅失，自無庸宣告沒收銷燬。
（二）扣案之吸食器1 組，係被告所有供施用第二級毒品所用之物，業經其於警詢及偵查中供承在卷，應依刑法第38條第
2 項前段規定，於其所犯施用第二級毒品罪刑項下，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第38條第2 項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂理銘提起公訴，檢察官鄭皓文到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 6 日
刑事第十四庭 法 官 鄧鈞豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳韻聆中 華 民 國 107 年 9 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。