臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第3384號上 訴 人即 被 告 游仲霖選任辯護人 李秋銘律師（法扶律師）上 訴 人即 被 告 曹有智選任辯護人 王清白律師
賴宇宸律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣宜蘭地方法院107 年度軍訴字第2 號，中華民國107 年8 月31日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107 年度偵字第719 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、游仲霖於民國103 年11月間，任職於海洋委員會海巡署北部分署第一巡防區指揮部（下稱第一巡防區），擔任上等兵，屬於依法令服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員，負責海域、海岸、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項，且自104 年1 月間起，擔任雷達作業員，負責監看海面漁船出現在雷達上的動態及軌跡，並通報可疑船隻。曹有智曾與游仲霖共同服役於第一巡防區，業於104 年1 月間退伍，二人為朋友關係。渠二人於106 年間，知悉林川淵欲走私大陸香菇進入臺灣地區，即共同基於利用職務機會詐取財物之犯意聯絡，於106 年7 月間某日，由曹有智向林川淵佯稱：可代為聯絡漁船接駁，並透過游仲霖監看雷達不為通報，掩護林川淵私運農產品進口，惟需支付新臺幣（以下同）
120 萬元，其中40萬元為定金，另80萬元則為貨到後支付之尾款云云，使林川淵誤信游仲霖、曹有智確有幫忙聯絡接駁走私漁船及監看雷達不為通報以掩護其走私之意，乃陷於錯誤，於106 年7 月底至8 月初某日，在宜蘭縣○○鄉○道○號高速公路某交流道附近之統一超商前，交付現金40萬元予游仲霖，再由游仲霖轉交曹有智。游仲霖、曹有智仍承前開犯意聯絡，接續向林川淵詐稱：大陸漁船已曝光，需先交付80萬元尾款，聯絡的漁船才願意接駁云云，林川淵於106 年
8 月下旬某日，分別在宜蘭縣宜蘭市運動公園旁之全家便利商店前及臺北市○○○路路邊，先後交付現金60萬元、20萬元予曹有智，惟曹有智、游仲霖收受上開款項後，均未聯絡漁船前往接駁，以此方式共詐得現金120 萬元。
二、游仲霖、曹有智於收受林川淵上開現金後，因未依約定聯絡漁船前往接駁，遭林川淵索討已給付之款項，曹有智即返還林川淵80萬元，然因游仲霖無力返還40萬元，林川淵即要求游仲霖利用其職務上得以登入海巡署建置之「安檢資訊系統」的機會，查詢並提供其船筏基本資料，調查船筏是否有走私前科或為可疑船隻，以此購買無前科船筏或聯絡船主來遂行其走私犯行。游仲霖明知海巡署建置之「安檢資訊系統」所載內容均為海巡署為遂行查緝走私、防止非法入出國、檢查船舶及其他水上運輸工具和海岸犯罪之偵防及警衛、警戒等工作，而為特定資料之蒐集、處理及利用，其內「船筏評鑑資料」所載之船舶統一編號、評鑑等級、船長姓名、統一編號、電話、地址等資料，均屬國防以外應秘密文書，仍基於洩露國防以外秘密文書之犯意，自106 年10月間某日起至
107 年1 月12日止，接續以自己或不知情之小組長張嘉弘的名義多次登入「安檢資訊系統」內之「船筏評鑑資料」，查詢船名為「再發」、「金勝春」、「再發568 （起訴書誤載為大發568 ）」、「再發268 （起訴書誤載為大發268 ）」、「慶滿成（000000）」、「金進安（CT0-000000）」等船筏基本資料，再以行動電話翻拍資料內容後，透過微信通訊軟體傳送予林川淵，以此方式洩露上開國防以外秘密文書。
三、案經法務部調查局航業調查處基隆調查站移送臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴
訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、上訴人即被告游仲霖、曹有智及辯護人等對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。
㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係
公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上開事實欄一所載之犯罪事實，迭據被告游仲霖、曹有智於
偵查、原審及本院審理時坦承不諱（游仲霖部分，見他字卷第114 頁背面，原審卷第91頁背面，本院卷第200 頁；曹有智部分，見他字卷第115 頁，原審卷第91頁背面，本院卷第
200 頁），並經證人林川淵、楊淇證述在卷（見107 年度偵字第719 號卷【下稱偵719 卷】二第54至57、60至64、104、105 、172 、173 頁），且有通訊監察譯文在卷可稽（見他字卷第22至31、67至96頁），是依上述補強證據已足資擔保被告2 人上開任意性自白與事實相符，應可採信，此部分事證明確，被告2 人確實有為事實欄一所載之共同以職務機會詐取財物之犯行，堪予認定。
㈡上開事實欄二所載之犯罪事實，迭據被告游仲霖於偵查、原
審及本院審理時坦承不諱（見107 年度偵字第719 號卷二第51頁背面，原審卷第91頁背面，本院卷第200 頁），並經證人林川淵及張嘉弘證述在卷（見偵719 卷二第54至57、60至
64、104 、105 、109 至111 、172 、173 頁），且有通訊監察譯文及扣案之行動電話翻拍照片在卷可稽（見他字卷第22至31、67至96頁，偵719 卷二第177 至187 頁），是依上述補強證據已足資擔保被告游仲霖上開任意性自白與事實相符，應可採信，此部分事證明確，被告游仲霖確實有為事實欄二所載之洩漏國防以外祕密文書犯行，堪予認定。
㈢被告游仲霖、曹有智之辯護人雖分別聲請傳喚證人林川淵及
共同被告游仲霖轉換證人身分作證，惟證人林川淵及游仲霖均於偵查中以證人身分具結作證，且被告2 人及其辯護人對該等證據之證據能力均表示同意作為證據使用（見本院卷第
125 、126 頁），故均無重複調查之必要，附此敘明。
三、論罪㈠查被告游仲霖於行為時，擔任第一巡防區巡防兵，為依法令
服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之公務員。核被告游仲霖、曹有智如事實欄一所為，均係犯貪污治罪條例第5條第1 項第2 款之利用職務機會詐欺財物罪。渠二人先後利用職務機會詐取財物之行為，主觀上顯係基於單一利用職務機會詐取財物之犯意，均係侵害單一法益，依一般社會健全觀念，予以單一評價較為合理，自屬接續犯，應論以單純一罪。
㈡依貪污治罪條例第3 條之規定，非公務員而與公務員共犯該
條例之罪者，亦依該條例處斷。此與刑法第31條第1 項前段規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論」之意義相同，且前者為後者之特別規定。是非公務員而與公務員共同實行貪污罪者，應與公務員論以貪污罪之共同正犯。查被告曹有智雖不具公務員身分，但其與具公務員身分之被告游仲霖間，就事實欄一所載貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款之利用職務機會詐欺財物罪部分，有犯意聯絡及行為分擔，揆諸前開說明，應依貪污治罪條例第3 條之規定，論以共同正犯。
㈢被告游仲霖如事實欄二所為，係犯刑法第132 條第1 項之公
務員洩漏國防以外之秘密文書罪。其自106 年10月間某日時許起至107 年1 月12日止，多次登入安檢資訊系統查詢船筏評鑑資料，再以行動電話翻拍資料內容後透過微信通訊軟體傳送予林川淵之行為，主觀上顯係基於單一洩露國防以外秘密文書之犯意，均係侵害單一之國家法益，依一般社會健全觀念，予以單一評價較為合理，自屬接續犯，應論以單純一罪。
㈣被告游仲霖所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈤被告曹有智、游仲霖均已於偵查中自白全部犯行，被告曹有
智將其收取款項80萬元、被告游仲霖將其收取款項40萬元均返還予證人林川淵，此有和解書在卷可稽（見原審卷第95頁），依貪污治罪條例第8 條第2 項前段之規定，均減輕其刑。
㈥至被告曹有智之辯護人為其辯護以：被告曹有智部分應依刑
法第31條第1 項後段減輕其刑云云。按因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論；但得減輕其刑，刑法第31條第1 項固定有明文。然由事實欄一所載被告曹有智於本案從中接洽、取款及事後分得款項等節以觀，其惡性顯然並無較具有公務員身分之被告游仲霖為輕之情形，尚無依上開規定予以減刑之餘地。
㈦按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固
為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，並於判決理由內詳加說明，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。被告游仲霖、曹有智均正值壯年，為貪圖一己私利，竟以上開方式共犯利用職務機會詐取財物罪，行為可議，危害非輕，客觀上尚無足以引起一般同情、顯可憫恕之情狀，況其等均已依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑，並無猶嫌過重之情況，不致產生量刑輕重失衡或減至法定最低刑度猶屬過重或刑罰過苛之虞，故難認其等有何情堪憫恕即科以最低度刑仍嫌過重之情，是辯護人等主張本件依刑法第59條減輕其刑云云，實屬無據。
四、上訴之判斷㈠原審本於同上見解，適用貪污治罪條例第5 條第1 項第2 款
、第8 條第2 項、第17條，刑法第11條前段、第132 條第1項、第31條第1 項、第28條、第37條第2 項、第41條第1 項等規定，審酌被告曹有智欲詐欺證人林川淵，與具有公務員身分之被告游仲霖共同利用被告游仲霖職務上監看雷達機會，詐取證人林川淵現金共120 萬元，被告游仲霖行為有違公務員身分，更有損人民信賴，實該責難，被告游仲霖另洩露安檢資訊系統內的船筏評鑑資料給證人林川淵，被告2 人於犯後均坦承全部犯行，已返還全部詐取金額給證人林川淵，兼衡被告曹有智學歷高職畢業，現行事廣告設計工作，月收入約2 至3 萬元，被告游仲霖學歷大學畢業，現從事鐵工，月收入約3 萬元等一切情狀，就被告曹有智、游仲霖所犯共同利用職務機會詐取財物部分，均量處有期徒刑3 年6 月，就被告游仲霖另犯洩漏國防以外祕密文書部分，量處有期徒刑2 月及諭知易科罰金折算標準，復就被告2 人所犯上開貪污治罪條例之罪，均宣告褫奪公權4 年等語。其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。另原判決就被告曹有智部分係論以非公務員與被告游仲霖共犯利用職務機會詐取財物罪，惟於理由欄漏未說明所依據之法條為貪污治罪條例第3 條，雖略有微疵，但對於結果尚不生影響，無撤銷改判之實益，附此敘明。
㈡被告游仲霖上訴意旨略以：其因一時失慮，遭人利用，而為
本件犯行，其於偵查中已坦承犯行，且因從小單親家庭及隔代教養環境中長大，目前祖父母年事已高，並罹有疾病，其已至祐名企業社任職，有正當職業，請依刑法第59條規定予以減刑後，再依同法第74條為緩刑宣告云云。被告曹有智上訴意旨略以：其並無公務員身分，並非本案發起人，於本案分工上亦無較高地位，應依刑法第31條第1 項但書減輕其刑，並為緩刑之諭知云云。
㈢惟查，被告二人均無刑法第59條減輕其刑規定之適用，及被
告曹有智亦無刑法第31條第1 項但書減輕其刑規定之適用等情，業據本院論駁如前，被告二人此部分主張均屬無據。且刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。查原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀，審酌上述情狀，並已衡酌被告2 人犯後坦承犯行及目前均有工作等節，而於法定刑度之內，予以量定，業已論述如上，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當。再按受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1 項定有明文。查被告二人均係受有期徒刑3 年6 月之宣告，自與刑法第74條第1 項之規定不符，而無從為緩刑之宣告。故其等上訴意旨，僅係就原審之量刑反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳錦雯提起公訴，檢察官羅建勛到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 1 月 23 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 汪怡君法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
被告游仲霖犯公務員洩漏國防以外祕密文書部分，不得上訴。
被告游仲霖、曹有智違反貪污治罪條例部分，如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳采薇中 華 民 國 108 年 1 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣6 千萬元以下罰金：
一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。
二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。
三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
前項第1 款及第2 款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第132條（洩漏國防以外之秘密罪）公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3 年以下有期徒刑。
因過失犯前項之罪者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
非公務員因職務或業務知悉或持有第1 項之文書、圖畫、消息或物品，而洩漏或交付之者，處1 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。