臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第447號上 訴 人即 被 告 陳俊弦選任辯護人 林裕洋律師上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院106年度審訴字第1594號，中華民國106年12月19日第一審判決【起訴案號：
臺灣新北地方檢察署（原名為臺灣新北地方法院檢察署）106年度偵字第17322號】，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳俊弦共同犯冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。如附表二所示偽造之公印文均沒收。
事 實
一、陳俊弦於民國106 年3 月初某日，加入詐騙集團，擔任從事取款工作之車手，其收款後可獲取收款金額百分之2至3之報酬，其餘金額則繳回上開詐騙集團。陳俊弦與該詐騙集團其他成年成員間，共同基於冒用公務員名義詐欺取財、非法由自動付款設備取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，先由真實姓名年籍不詳之詐騙集團成年成員，於106年3月23 日9時許、10時許及14時49 分許，自稱為「165反詐騙集團小隊長許嘉輝」、「臺北地檢署檢察官吳文正」，撥打電話向游鄂生佯稱：其身分遭人冒用申辦行動電話門號，因而積欠電話費，需盡速處理，且需交付提款卡及密碼協助調查云云，致游鄂生陷於錯誤，該詐騙集團成員確認游鄂生受騙後，遂於不詳地點，於偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「台灣台北地檢署監管科收據」公文書下方偽造「臺灣臺北地方法院檢察署印」、「檢察官吳文正」公印文各2 枚，及「書記官康敏郎」公印文1 枚，偽造完成「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「台灣台北地檢署監管科收據」之公文書，遂聯繫游鄂生至便利商店接收所傳真偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」，並指示陳俊弦於同日14時50分許，前往新北市○○區○○路○○○ 巷口，交付偽造之「台灣台北地檢署監管科收據」而向游鄂生行使偽造公文書，足生損害於游鄂生及臺灣臺北地方法院檢察署核發司法文書之正確性，以資取信於游鄂生，使其交付所開立之臺灣銀行永和分行帳號000000000000號（下稱臺銀永和帳戶）、臺灣銀行連城分行000000000000號帳戶（下稱臺銀連城帳戶）、中華郵政股份有限公司臺北永春郵局帳號00000000000000號帳戶（下稱郵局帳戶）、臺灣土地銀行信義分行帳號000000000000號帳戶（下稱土地銀行帳戶）之提款卡及提款密碼，陳俊弦旋持該等提款卡，於如附表一所示時、地，插入自動付款設備即自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機之辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤判其係有權提款之人，接續從上開帳戶中提領如附表一所示之款項共計新臺幣（下同）81萬元，並自該等款項中取出1萬6,000元作為報酬，將餘款包裹後，依該詐騙集團成員指示放置在新北市板橋區某河堤旁。嗣經游鄂生察覺有異報警處理，經警循線查悉上情。
二、案經游鄂生訴由新北市政府警察局永和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決下列所援引被告以外之人於審判外陳述（含告訴人游鄂生於警詢、偵查時之陳述），雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人於本院準備程序時均不爭執該等陳述之證據能力（見本院卷第78頁），且於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
乙、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告陳俊弦於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與告訴人游鄂生於警詢及偵查時所指證情節相符（見偵卷第25頁至第27頁、第189頁至第191頁），並有上開帳戶存摺內頁影本、現場監視器及超商監視器錄影畫面擷圖照片、偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「台灣台北地檢署監管科收據」附卷可憑（見偵卷第47頁至第125 頁）。被告上開自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。
二、本案之論罪：㈠核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書
罪、同法第339條之4第1項第1款之冒用公務員名義詐欺取財罪，及同法第339 條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪。
㈡被告偽造公印文之行為，為其偽造公文書之部分行為，偽造
公文書後復持以行使，偽造之低度行為，為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告與成年之詐欺集團成員間，就上開犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告以一行為同時觸犯行使偽造公文書、冒用公務員名義詐
欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物三罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之冒用公務員詐欺取財罪論處。
㈤被告所犯行使偽造公文書行為，雖未經檢察官起訴，惟與檢
察官所起訴冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人之物部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，基於審判不可分原則，本院自得併予審究，併此敘明。
㈥至被告上訴意旨謂被告本案犯行應適用刑法第59條規定減輕
其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告擔任詐騙集團之車手，且告訴人遭騙金額高達81萬元，款項非微，依被告犯罪之情狀，殊無堪值憫恕，在客觀上足以引起一般同情可言，顯難認對被告宣告法定低度刑期猶嫌過重，是以被告所為本案犯行，自無適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。被告前揭上訴意旨，並非可採。
三、撤銷改判之理由及量刑：原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）刑法有關沒收規定於104年12月30 日、105年6月22日迭經修正公布，依刑法施行法第10條之3第1項規定，自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2 項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法，自無庸比較新舊法。復按任何人都不得保有犯罪所得，為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無利得可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13 次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之等見解。倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，自應依各人實際分配所得沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。本件被告為加重詐欺犯行，向告訴人游鄂生詐得81萬元，被告並自該等款款項中取出1萬6,000元作為報酬等情，業經被告供承在卷（見偵卷第18頁、第165 頁），則被告於詐欺得款81萬元後，其實際分配所得款項為1萬6,000元，原應沒收被告此部分實際分配之不法利得。惟修正後刑法第38條之1第5項亦規定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」考其立法目的在於保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。茲本件被告與告訴人於本院審理時已達成和解，被告願分期償還和解金額35萬元予告訴人，有和解書在卷可憑（見本院卷第98頁），其等和解之成立，已滿足被害人因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，自應認被告犯罪所得部分已實際合法發還被害人，揆諸該項規定，自不予宣告沒收。乃原審未及審酌前開和解之成立，諭知沒收被告犯罪之所得，自難謂當。（二）科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內，查本件被告與告訴人於本院審理時業已達成和解，已如前述，原審未及審酌被告與告訴人成立和解之犯罪後態度而為科刑，顯有未合。是被告以其與告訴人達成和解，原審量刑過重為由，提起上訴，為有理由，且原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，另為適法之諭知。爰審酌邇來詐騙集團常以司法人員之名義向民眾騙取款項，非僅嚴重損傷人民對司法之信賴，更使被害人畢生積蓄毀於一旦，被告不思正途營生，為謀不法利得而為上開犯行，法治觀念薄弱，未具尊重他人財產權之觀念，行為可訾，應予非難，兼衡被告本件參與犯行之程度，並念及被告犯後坦承犯行，已與告訴人達成和解，暨被告為高中畢業之智識程度（此等智識程度為被告所自陳，見本院卷第123 頁），及其犯罪之動機、目的、手段、方法、犯罪所生損害、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
四、沒收與否之審酌：㈠卷附「臺灣臺北地方法院檢察署刑事傳票」、「台灣台北地
檢署監管科收據」等偽造之公文書（見偵卷第75頁至第76頁），經向告訴人行使提出，已非被告或其共犯所有，固無從宣告沒收。惟上開公文書上偽造之「臺灣臺北地方法院檢察署印」公印文2枚、「檢察官吳文正」公印文2枚、「書記官康敏郎」公印文1枚（如附表二），均應依刑法第219條規定宣告沒收。
㈡至於被告於詐欺得款81萬元後，其實際分配所得1萬6,000元
部分，因被告與告訴人於本院審理時已達成和解，被告願分期償還和解金額35萬元予告訴人，已如前述，應認被告犯罪所得部分已實際合法發還被害人即告訴人，依刑法第38條之1第5項規定，自不予宣告沒收，併此敘明。
五、被告雖於本院審理時請求宣告緩刑，惟被告另因犯加重詐欺罪，業經臺灣臺北地方法院於106年10月13日以106年度審訴字第603 號刑事判決判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，並依刑法第74條第2項第3 款規定定其應履行之負擔，於106年11月7 日確定，有該判決電腦列印本及本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第48頁、第68頁至第72頁）。是被告既因故意犯罪受有期徒刑之宣告，與刑法第74條第1 項所規定之緩刑要件不合，而不得宣告緩刑，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第216條、第211條、第339 條之4第第1項第1款、第339條之2第1項、第55條、第219條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李宗翰偵查起訴，由檢察官楊秀琴在本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 周盈文
法 官 林孟皇法 官 林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 107 年 6 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之2（違法由自動付款設備取得他人之物之處罰）意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 30 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第 339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 1 百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散佈而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附表一：
┌──┬──────┬────────┬─────┬─────┐│編號│ 提領時間 │ 提領地點 │提領帳戶 │ 金額 │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 1 │106年3月23日│新北市新莊區自信│臺銀連城帳│6000元 ││ │15時33分 │街2號（全家超商 │戶 │ ││ │ │新莊自成店國泰世│ │ ││ │ │華銀行提款機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 2 │106年3月23日│新北市新莊區自信│臺銀永和帳│2萬元 ││ │15時33分 │街2號（全家超商 │戶 │ ││ │ │新莊自成店國泰世│ │ ││ │ │華銀行提款機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 3 │106年3月23日│新北市新莊區復興│臺銀永和帳│2萬元、2萬││ │15時38分 │路2 段141 、143 │戶 │元 ││ │ │號（統一超商新莊│ │ ││ │ │美新店中國信託銀│ │ ││ │ │行提款機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 4 │106年3月23日│新北市新莊區民樂│臺銀永和帳│2萬元、2萬││ │15時45分 │街80、82號（萊爾│戶 │元、2萬元 ││ │ │富超商新莊莊民店│ │ ││ │ │聯邦銀行提款機）│ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 5 │106年3月23日│新北市新莊區頭前│臺銀永和帳│3萬元 ││ │15時54分 │路119號（臺灣銀 │戶 │ ││ │ │行新莊副都心分行│ │ ││ │ │28052號提款機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 6 │106年3月23日│新北市新莊區思源│土地銀行帳│6萬元、6萬││ │16時7分 │路221號（臺灣土 │戶 │元 ││ │ │地銀行08612號 │ │ ││ │ │ATM提款機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 7 │106年3月23日│新北市新莊區福樂│郵局帳戶 │2萬元 ││ │16時30分 │街30號（全家超商│ │ ││ │ │新莊區福樂店台新│ │ ││ │ │銀行00574號提款 │ │ ││ │ │機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 8 │106年3月23日│新北市新莊區思源│郵局帳戶 │6萬元、6萬││ │16時46分 │路213號（中華郵 │ │元、1萬元 ││ │ │政新莊思源路郵局│ │ ││ │ │1J1號提款機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 9 │106年3月23日│新北市新莊區頭前│臺銀連城帳│5萬元 ││ │16時58分 │路119號（臺灣銀 │戶 │ ││ │ │行新莊副都心分行│ │ ││ │ │28052號提款機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 10 │106年3月23日│新北市新莊區中港│臺銀連城帳│4000元 ││ │21時28分 │路415號（全家超 │戶 │ ││ │ │商新莊中美店國泰│ │ ││ │ │世華銀行提款機）│ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 11 │106年3月24日│新北市新莊區思源│郵局帳戶 │6萬元、6萬││ │0時14分 │路213號（中華郵 │ │元、3萬元 ││ │ │政新莊思源路郵局│ │ ││ │ │1J1號提款機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 12 │106年3月24日│新北市新莊區頭前│臺銀連城帳│3萬元 ││ │0時24分 │路119號（臺灣銀 │戶 │ ││ │ │行新莊副都心分行│ │ ││ │ │28052號提款機） │ │ │├──┼──────┼────────┼─────┼─────┤│ 13 │106年3月24日│新北市新莊區頭前│臺銀永和帳│6萬元、6萬││ │0時24分 │路119號（臺灣銀 │戶 │元、3萬元 ││ │ │行新莊副都心分行│ │ ││ │ │28052號提款機） │ │ │└──┴──────┴────────┴─────┴─────┘附表二：
┌──┬────────────┬─────────┐│編號│偽造之公印文 │ 備註 │├──┼────────────┼─────────┤│ 一 │偽造之「臺灣臺北地方法院│見偵卷第75頁、第76││ │檢察署印」公印文貳枚 │頁 ││ │ │ │├──┼────────────┼─────────┤│ 二 │偽造之「檢察官吳文正」公│見偵卷第75頁、第76││ │印文貳枚 │頁 ││ │ │ │├──┼────────────┼─────────┤│ 三 │偽造之「書記官康敏郎」公│見偵卷第75頁 ││ │印文壹枚 │ ││ │ │ │└──┴────────────┴─────────┘