臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第499號上 訴 人即 被 告 陳坤芳上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
6 年度訴字第929 號，中華民國106 年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度毒偵字第3588號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳坤芳基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國106 年3 月6 日中午某時許，在新北市○○區○○路○○○ 號2 樓201 室之居所內，以將海洛因及甲基安非他命混合置入玻璃球內燒烤產生煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1 次。嗣陳坤芳另涉毒品案件經發布通緝在案，為警於106 年3 月7 日下午2 時20分許前往其住處1 樓即新北市○○區○○路○○○ 號前查訪，始為警查獲，經陳坤芳同意採驗尿液結果，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：本判決下列所引用之非供述證據，上訴人即被告陳坤芳（下稱被告）固辯稱警方以強制手段採驗其尿液云云。惟查，本案新北市政府警察局瑞芳分局警員楊振興因被告經發布通緝而前往被告住處查訪，發現被告正與友人步出該址，當場查獲被告帶回警局，並經被告同意採集其尿液送驗等情，業據證人楊振興於本院審理時證述明確（本院卷第130 至131 頁），並有卷附本院被告前案紀錄表可稽（本院卷第71頁）；且警方得被告同意，於106 年3 月7 日下午3 時15分許採集其尿液送驗，亦有卷附勘察採證同意書可憑（毒偵卷第10頁），足認被告確因毒品案件通緝，為警逮捕歸案，經警說明毒品人口始經其同意採驗尿液。況被告於106 年5 月1 日偵訊時就檢察官詢及「對警局採尿過程有無意見？送驗尿液是否為你親自排放及封緘？」時，係供稱：「我認為警方不應該採尿，因為3 月4 日也有採尿，過了3 天，警方又要我採尿，尿液是我的」等語（毒偵卷第22頁），並無有關採尿過程中受到警方施加強制手段之供述；甚且於原審審理時坦承犯行，經提示調查前開勘察採證同意書時亦供稱「沒有意見」等語（原審訴字卷第93頁），均可見被告因毒品通緝案件經逮捕歸案後，係由本案警方人員徵得被告同意始對被告採尿送驗。是本案尿液採驗程序，於法並無不合，自無違反法定程序而取得前揭被告尿液之情。本案警察依法定程序採集被告尿液，該送鑑驗尿液既非屬警察因違背法定程序取得之證據，自有證據能力；據此為警採集送驗之被告尿液（檢體編號D0000000）所為鑑定之台灣檢驗科技股份有限公司106年3 月15日報告編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告即有證據能力。被告辯稱其係經強制採尿云云，要無可採。上開非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告為合法調查，均得作為本判決之證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑證據及理由㈠被告於上開時、地，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲
基安非他命之事實，業據其於原審及本院審理時供承明確（原審訴字卷第87、94頁，本院卷第93、129 頁），而其尿液檢體經於106 年3 月7 日下午3 時15分許採集送驗結果，呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，亦有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：D0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月15日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（毒偵卷第11、30頁）。而海洛因經注射入人體後，約百分之80於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6 毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字第811488
5 號函釋明確。足認被告前揭自白供述於106 年3 月6 日中午混合施用海洛因及甲基安非他命之情，與事實相符，堪予採信。
㈡雖被告於本院審理時辯稱，其前案經採驗尿液時間與本案相
近，乃同一次施用毒品犯行所致尿液檢驗結果呈毒品代謝物陽性反應云云。然查，被告係於106 年3 月2 日晚間8 時40分許，經警搜索扣得持有海洛因1 包、安非他命18包，於受逮捕後至同日晚間11時39分間經採驗尿液結果，呈甲基安非他命及海洛因代謝物嗎啡之陽性反應，有警詢筆錄、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：N106040 ）、台灣檢驗科技股份有限公司106 年3 月15日濫用藥物檢驗報告在卷足稽（106 毒偵字第2342號卷第
14、17、34、58頁）。本案採驗尿液時間係於106 年3 月7日下午3 時15分許，距前次採驗尿液已超過108 小時以上，已超過文獻所載施用海洛因、甲基安非他命之代謝物平均可檢出時限26小時及96小時，自可排除本案尿液檢體檢出甲基安非他命及海洛因代謝物係因被告於106 年3 月2 日採驗尿液前之施用毒品犯行所致之可能性。是被告所辯先後二次尿液檢驗結果係同一次施用毒品犯行云云，不足採信。
㈢又按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1
月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5 年後再犯」2 種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於
5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第7 次刑事庭會議決議、97年度台非字第540 號判決意旨參照）。經查，被告前於104 年間已因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒執行後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於105 年8 月3 日執行完畢釋放，5 年內再犯本案，已不屬毒品危害防制條例第20條規定之「初犯」或「5 年後再犯」情形，自應依法追訴處罰。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪及刑之加重㈠按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2 條第
2 項第1 款、第2 款規定之第一、二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條第2 項之施用第二級毒品罪；被告為施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命而持有該等毒品之低度行為，各為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告將海洛因及甲基安非他命混置於玻璃球吸食器燒烤煙霧施用，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之施用第一級毒品罪論處。公訴意旨雖認被告所犯上開2 罪應予分論併罰，惟被告一度於偵訊時供稱於106 年3 月4 日中午以針筒注射方式施用海洛因、以捲煙方式施用甲基安非他命云云（毒偵卷第20頁），所供分別施用毒品犯罪時間，與犯本案施用毒品犯行之日期不同，實已無從憑此推認其嗣於原審審理時所供於106 年3 月6 日所為本案施用毒品之方式；且卷內亦無相關施用毒品器具扣案可資佐證被告偵訊時所為供述為可信，自難憑此認定被告係分別施用第一、二級毒品，公訴意旨所認尚有誤會。
㈡被告前因⑴違反麻醉藥品管理條例等案件，經臺灣新北地方
法院以81年度訴字第2071號判決後，由本院以82年度上訴字第1346號判決撤銷改判應執行有期徒刑6 年3 月，經最高法院以82年度台上字第3932號判決駁回上訴確定；⑵因違反麻醉藥品管理條例等案件，經同院以83年度訴字第937 號判處有期徒刑8 月、2 年8 月，應執行有期徒刑3 年確定；上開
⑴、⑵之罪，經同院以97年度聲減字第515 號裁定減刑，並與不得減刑部分，更定應執行有期徒刑9 年確定，於82年8月27日入監執行，於85年3 月20日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑6 年1 月；⑶因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以86年度訴字第151 號判處有期徒刑10年確定；⑷因偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院以87年度重訴字第7 號判處有期徒刑4 月確定；上開⑶、⑷之罪，由臺灣臺北地方法院以96年度聲字第1744號裁定減刑，並與上開不得減刑之有期徒刑10年部分，更定應執行有期徒刑10年1 月確定，與上開殘刑接續執行，於96年3 月30日假釋出監，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑有期徒刑5 年6 月又19日；⑸因偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第3013號判處有期徒刑4 月、拘役59日確定；與上開假釋撤銷後之殘刑接續執行，於103 年7 月18日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第43至54、69至70頁）。被告於上開有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、駁回上訴之理由原審判決本於相同認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項，刑法第11條前段、第47條第
1 項、第55條等規定，審酌被告前已因施用毒品經裁定觀察勒戒、強制戒治，猶再犯本罪，顯見其自制力薄弱，漠視法令禁制，兼衡被告之犯罪動機、目的、手段，與其施用毒品犯行以自戕健康為主之危害程度，暨被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑10月，核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨以其經警強制採尿云云，指摘原判決不當，業經本院指駁如前。被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 6 日
刑事第九庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 黃潔茹法 官 汪怡君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴怡孜中 華 民 國 107 年 6 月 11 日