臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第401號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 吳燿州上列上訴人等因被告偽造文書等案件，不服臺灣新北地方法院10
6 年度訴字第775號，中華民國106年12月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度調偵字第223號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
吳燿州緩刑貳年，並應於判決確定之日起壹年內，給付江麗玉新臺幣肆拾參萬柒仟元。
事 實
一、吳燿州係集集集廣告行銷有限公司（下稱「集集集公司」）實際負責人，明知「集集集公司」於民國105 年6 月間並無高達新臺幣（下同）百萬元以上之盈餘，竟於105 年6 月27日，在「集集集公司」位於桃園市○○區○○路○段000 號
7 樓之1 之辦公室內，向江麗玉佯稱：「『集集集公司』於
105 年6 月間收入扣除支出仍獲利百萬元，然因已將資金再投入投資，且網站進行改版，需給付新設計師費用，尚差額70萬元，如投資50萬元，每月可分紅5 ％。」等語，並以電腦螢幕呈現記載105 年6 月間收入達數百萬元之報表（下稱上開報表）予江麗玉及江麗玉之夫楊茂春，吳燿州並接續於
105 年6 月27日晚間某時許至105 年7 月1 日間，不斷撥打電話遊說江麗玉投資，致江麗玉信以為真而陷於錯誤，誤認「集集集公司」經營良好，有極高之獲利，而同意投資「集集集公司」，並於105 年7 月1 日中午某時許，在「集集集公司」辦公室內，簽立投資合約書，於105 年7 月1 日下午某時許，在桃園市○○區○○路○段000 號合作金庫銀行迴龍分行，匯款50萬元至「集集集公司」中國信託銀行三重分行帳號000000000000號帳戶（下稱「集集集公司」帳戶）內。嗣吳燿州為免江麗玉起疑，於江麗玉匯款後，列印上開報表予江麗玉，使其返家交予楊茂春，惟江麗玉、楊茂春嗣後表示需解約，請求吳燿州返還投資金額，吳燿州屢屢拖欠，江麗玉提出告訴，始循線查悉上情。
二、案經江麗玉訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。證人江麗玉於檢察官偵查中之陳述，經具結擔保其憑信性，查無顯不可信之情況，復於原審審理時，以證人身分傳喚到庭具結作證，並給予被告對質詰問機會，則證人江麗玉於檢察官偵查中經具結後所為之陳述，已補足被告詰問權之行使，當完足為經合法調查之證據，堪認有證據能力。
二、本院援引之其他下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告吳燿州於原審準備程序、審理時及本院準備程序、審理時，對原審及本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，是本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159 條至第159 條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實之認定：訊據上訴人即被告吳燿州固不否認於105 年7 月1 日收受江麗玉匯款予「集集集公司」之50萬元投資款，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：「伊有從網路上印報表給江麗玉當範例，但金額與系爭報表不同，江麗玉投資50萬元係想幫助伊及『集集集公司』，伊是向江麗玉借款，洵無詐欺犯行。
」云云。經查：
㈠證人江麗玉於偵查中結證稱：「被告當時係跟伊說『集集集
公司』的網路要改版，需要資金70萬，要伊投資50萬，當時伊配偶楊茂春表示不願意投資，也不願意借錢，被告有拿出上開報表，說『集集集公司』有賺錢，要伊等放心，後來連續3 天打電話給伊，說要帶伊去公證，伊後來同意投資，之後伊才知道『集集集公司』都是虧損。」等語（見105 年度偵字第31812 號卷〈下稱偵卷一〉第17頁）、於原審審理時結證稱：「105 年6 月27日當天，被告找伊和楊茂春去『集集集公司』泡茶，說他賺很多錢，他賺的錢全部再投入網站裡面，但現在要改版子網站、購物車，要給新的設計師費用，才能更賺錢，要伊等投資他，現在因為很急，還差70萬元，要伊投資50萬，當時被告有用電腦螢幕給伊看上開報表，說那是『集集集公司』的內部收入報表，他是一排一排的講，就是ATM 結帳金額、超商轉帳、歐付寶轉帳，他說總數金額就是『集集集公司』賺錢的金額，扣掉開銷，就是他賺的錢，證明『集集集公司』有賺錢，當下楊茂春拒絕，說不投資也不借錢，被告事後每天打電話給伊，伊在105 年7 月1日中午和被告簽立投資合約書，被告照著投資合約書講一遍，伊投資50萬，投資合約以半年為限，賺錢伊拿5%，當天下午匯款給被告，伊同意投資係因被告說他之前就很賺錢，改版後會更賺錢，伊相信被告會賺錢才投資，當天被告一直都沒有跟伊去做公證，就列印上開報表給伊，叫伊拿回去給楊茂春看，叫伊和楊茂春安心，說他會好好做。」等語（見原審卷第40至55頁），核與其夫即證人楊茂春於原審審理時結證稱「被告於105 年6 月27日開電腦給伊看，就是給伊看上開報表，他說『集集集公司』6 月份賺了好幾百萬，伊當下說伊不投資也不借錢，被告就一直去找江麗玉，江麗玉就在
105 年7 月1 日匯款投資，匯款後被告又把上開報表拿給江麗玉，要江麗玉把報表拿給伊。」等語（見原審卷第59至67頁）。比對證人江麗玉、楊茂春2 人之證言，互核一致，亦與卷附「集集集公司」投資合約書影本、上開報表、匯款申請書（見偵卷一第6 、7 頁、第26頁至第28頁）之記載相符，衡諸其等與被告係往來多時之朋友，諒無設詞攀被告之理，其等之證言均堪採信。由上揭證人江麗玉、楊茂春之證言可知，被告確於105 年6 月27日於「集集集公司」內，以電腦螢幕提示上開報表，告知江麗玉、楊茂春該報表為「集集集公司」內部收入報表，並表示「集集集公司」105 年6 月間獲利達百萬以上，並連續3 天撥打電話予江麗玉遊說其投資「集集集公司」，致江麗玉誤信「集集集公司」獲利狀況良好，始於105 年7 月1 日匯款50萬元至「集集集公司」帳戶乙節無訛。
㈡況經函詢歐付寶電子支付股份有限公司（下稱歐付寶公司）
，該公司回函稱：「『集集集公司』於105 年3 月起至同年
6 月底並未有消費者持信用卡消費之記錄。」等語，有歐付寶公司106 年4 月21日付管外字第106042102 號函在卷可憑（見106 年度調偵字第223 號卷〈下稱偵卷二〉第71、72頁），益見證人江麗玉、楊茂春之證言確與事實相符，是應認被告於105 年6 月27日，在「集集集公司」內，以電腦螢幕呈現上開報表予江麗玉、楊茂春，向江麗玉佯稱「集集集公司」於105 年6 月間收入扣除支出仍獲利百萬元，然因已將資金再投入投資，且網站進行改版，需給付新設計師費用，尚差額70萬元，如投資50萬元，每月可分紅5%云云，並以電腦螢幕現上開報表予江麗玉及江麗玉之配偶楊茂春，及接續於105 年6 月27日晚間某時許至105 年7 月1 日間，不斷撥打電話遊說證人江麗玉投資，致證人江麗玉陷於錯誤，誤認「集集集公司」經營良好，有極高之獲利，而同意投資「集集集公司」，並於105 年7 月1 日下午某時許，匯款50萬元至「集集集公司」帳戶內。
㈢至起訴書雖記載被告係於105 年7 月1 日，在桃園市龜山區
某處所，提出上開偽造之報表，向江麗玉佯稱集集集公司於
105 年6 月份獲利100 餘萬元，使江麗玉陷於錯誤，方同意投資乙節。然證人江麗玉、楊茂春於原審審理時均明確證稱被告係於105 年6 月27日即在「集集集公司」內，以電腦螢幕呈現上開報表，其後於江麗玉匯款後，再列印上開報表交付江麗玉，使其得返家交付楊茂春。是本件被告應係於105年6 月27日，在「集集集公司」辦公室內，以電腦螢幕呈現上開報表予江麗玉及楊茂春，向江麗玉佯稱：「『集集集公司』於105 年6 月間收入扣除支出仍獲利百萬元，然因已將資金再投入投資，且網站進行改版，需給付新設計師費用，尚差額70萬元，如投資50萬元，每月可分紅5%。」等語，並以電腦螢幕呈現上開報表予江麗玉及江麗玉之配偶楊茂春，及接續於105 年6 月27日晚間某時許至105 年7 月1 日間，不斷撥打電話遊說江麗玉投資，致江麗玉陷於錯誤，誤認「集集集公司」經營良好，有極高之獲利，而同意投資「集集集公司」，並於105 年7 月1 日下午某時許，在桃園市○○區○○路一段163 號合作金庫銀行迴龍分行，匯款50萬元至「集集集公司」帳戶內，附此敘明。
㈣被告雖辯稱：「伊提供像上開報表格式的報表給江麗玉，是
給她一個範例，表示信用卡進來的錢、ATM 轉進來的錢、匯款多少錢，伊這邊一毛都不會少，請渠等放心，伊這邊不會作假帳，但金額與系爭報表不同，那是『歐付寶』網站上列印的信用卡收入明細，被告江麗玉應該是借款給伊，伊沒有詐欺江麗玉。」等語。然：
1.關於上開報表是否係由被告所交付乙節：被告於105 年11月14日檢察官訊問時陳稱：「『集集集公司』係於105 年4 月1 日正式上線，到6 月份經營還不錯有賺錢，上開報表係伊從歐付寶印出來的，也是『集集集公司』實際經營狀況。」云云（見偵卷一第18、19頁）；於106 年
3 月24日檢察事務官詢問時復改稱：「上開報表係從歐付寶支付網站列印的參考資料，不是『集集集公司』的稅籍資料。」云云（見偵卷二第35頁背面）；於原審審理時復改稱：
「伊沒有給江麗玉上開報表，伊有給她這個格式的報表，但沒有上面的金額。」云云（見原審卷第80、81頁），則被告前後就上開報表是否由伊交付，於檢察官訊問、檢察事務官詢問迄原審審理時之供述，前後均不一。
2.關於證人江麗玉是否係投資「集集集公司」乙節：被告於105 年11月14日偵查陳稱：「江麗玉與她的配偶到『集集集公司』找伊，有聊到『集集集公司』有賺錢，江麗玉問伊可不可以讓她投資，因為伊要擴大經營，所以就讓江麗玉投資。」云云（見偵卷一第18頁），於原審審理時復改稱：「該50萬元係江麗玉借款給伊，不是投資，係因江麗玉不放心，伊個人也沒什麼讓她安心，所以才用公司名義讓她放心。」云云（見原審卷第75頁），則究係證人江麗玉要投資，抑或是借款給被告，被告前後所辯顯然不同，是否可採，已有可疑。
3.又證人江麗玉、楊茂春於原審審理時均明確證稱被告係105年6 月27日於「集集集公司」內，即以電腦呈現上開報表，其後並連續多日以電話遊說，證人江麗玉誤認「集集集公司」經營良好可獲利，方同意投資，並匯款50萬元至「集集集公司」帳戶，業如前述，而證人江麗玉、楊茂春之證述內容，與卷內之投資合約書、上開報表較為相符，參以被告自承並無資力，如非提出相關明細，衡情證人江麗玉當不會憑空即信賴「集集集公司」有獲利可能，再輔以一般人同意投資，亦係以期望獲利為前提，證人江麗玉稱其因被告提出上開報表以實其說，並多日以電話遊說，證人江麗玉方信任「集集集公司」會獲利，亦與常情相合，則證人江麗玉、楊茂春所述與事實較為相符，應以證人江麗玉、楊茂春所述為準，是被告辯稱：「江麗玉係借款給伊，伊提出另一份格式相同的報表，予證人江麗玉作為範例。」云云，應不足採。
㈤至被告於原審審理時聲請傳喚陳銘隆，證明其經營二手王國
等事業非常辛苦，並非一直很賺錢云云，惟被告自承其請江麗玉投資時，陳銘隆並未在場，則就被告為本件詐欺行為時，證人陳銘隆並未在場，是被告聲請傳喚證人陳銘隆，與本案詐欺情節無關；另被告於本院審理時聲請傳喚可以證明：「其與告訴人係往來已久之朋友」乙節之證人，亦與本件無涉，蓋被告與告訴人是否係多年朋友，核與被告是否詐騙告訴人要事屬二事，且本件事證已明，均無傳喚之必要，併予說明。
㈥綜上，被告所辯，均屬事後卸責之詞，皆不足採。本件事證明確，被告詐欺取財犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪之說明：核被告所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
三、維持原判決及駁回上訴之理由：㈠原審以被告犯罪事證明確，適用刑法第339 條第1 項、第38
條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項，刑法施行法第
1 條之1 第1 項等規定，並審酌被告經營「集集集公司」，不以正當方式取得資金，竟提出虛偽之上開報表，佯稱「集集集公司」有上開報表上之前開進帳金額，所為甚屬不該，參以其後未與告訴人達成和解，及其犯罪之動機、目的（一時貪利）、智識程度（高中畢業）、前述犯罪手段、對告訴人財產、精神上造成之損害等一切情狀，量處有期徒刑10月；復就沒收說明：1.扣案之上開報表，雖為被告犯罪所用之物，然業已交付予證人江麗玉，已非被告所有，不宣告沒收。2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2 條之沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1 第1 項、第3 項、第38條之2 第2 項分別定有明文；本件被告詐欺所得為50萬元，原應就此部分宣告沒收，然被告業已返還63,000元，業據江麗玉陳述在卷（見偵卷二第8 頁背面），本案如再就被告已返還江麗玉之款項，予以沒收，將使被告承受過度之不利益，顯有過苛之虞，僅就437,000 元部分諭知沒收。㈡經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官循告
訴人之請求上訴以原判決量刑太輕為由，被告吳燿洲上訴否認犯行，而指摘原判決不當。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其量刑已以行為人之行為罪責為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原判決業依刑法第57條各項就卷內證據資料參互審酌，逐一剖析，認定被告吳燿州於上開時地以電腦螢幕呈現上開報表予告訴人江麗玉及其夫楊茂春，向告訴佯稱「集集集公司」獲利百萬元，並接續於105 年6 月27日晚間某時許至105 年7 月1 日間，不斷撥打電話遊說其投資，致其陷於錯誤，誤認「集集集公司」經營良好，有極高之獲利，而匯款50萬元至「集集集公司」帳戶內之詐欺取財犯行明確，且原審已審酌刑法第57條各項事由，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或檢察官所稱量刑過輕而不當之情形，業經本院詳述如前，原判決既無違誤，即應予維持。是檢察官及被告之上訴，均無理由，應予駁回。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告係「集集集公司」實際負責人，明知該
公司於105 年3 月間某日註冊為歐付寶公司特約商店起至同年6 月份止，均無消費者透過歐付寶公司以信用卡等方式消費之紀錄，竟先偽造消費者透過歐付寶公司以信用卡方式向集集公司消費款項為897 萬7,349 元之報表（即上開報表），並於105 年7 月1 日，在桃園市龜山區某處所，提出上開偽造之報表，向江麗玉佯稱集集集公司於105 年6 月份獲利
100 餘萬元，使江麗玉陷於錯誤，同意投資，並於當日匯款50萬元至「集集集公司」帳戶，足以生損害於江麗玉、歐付寶公司網路交易業務管理之正確性云云，因認被告就提出上開報表部分，涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院30年上字第816 號判例意旨）。
再按刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（參照最高法院76年台上字第4986號判例意旨）。
㈢檢察官認被告涉犯此部分行使偽造私文書罪嫌，係以：被告
於偵查中之供述、證人即告訴人江麗玉於偵查中之證述、證人楊茂春於偵查中之證述、財政部北區國稅局新莊稽徵所10
6 年4 月10日北區國稅新莊銷審字第10623426884 號函附集集集公司105年5-6月營業人銷售額與稅額申報書(401)1 份、歐付寶公司106年4月21日付管外字第106042102 號函、歐付寶公司106年5月17日付管外字第106051701 號函、收款行為中國信託銀行三重分行之匯款單1紙、存摺節本1份等證據資料為其主要論據。訊據被告堅決否認有本件行使偽造私文書之犯行，辯稱：「伊沒有偽造上開報表，洵無行使偽造私文書犯行。」等語。經查：
1.按刑法第210 條之偽造私文書罪，以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對於此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，且涉及他人之權利，除合於同法第215 條之規定，應依該條處罰外，尚難論以上開法條之罪（最高法院88年度台上字第115 號判決意旨參照）。
2.被告提出上開報表予證人江麗玉、楊茂春，業如前述，而觀諸上開報表（見偵卷一第26至28頁），其內並無表彰係歐付寶公司所製作，況經證人江麗玉於原審審理時結證稱：「被告說上開報表為『集集集公司』內部報表。」等語（見原審卷第46、47頁），則縱被告提出內容虛偽之上開報表予證人江麗玉、楊茂春，尚難認其係捏造歐付寶公司名義，虛偽製作歐付寶公司出具之報表，自與刑法偽造私文書罪之構成要件有間。
㈣綜上所述，被告上開所辯尚非無據，就其是否有為此部分行
使偽造私文書犯行仍有合理的懷疑存在，檢察官所提出之上揭證據，不足為不利於被告犯罪事實之認定，此外，復無其他證據足認被告有檢察官所指此部分行使偽造私文書之犯行，本應為被告無罪之諭知，然檢察官認被告此部分行為與前開經論罪科刑部分，具有想像競合犯之裁判上一罪關係，原審不另為無罪之諭知，亦無不合。
五、附條件緩刑之宣告：㈠被告前於89年間因妨害家庭案件，經臺灣臺南地方法院以89
年度易字第1712號判處有期徒刑6 月確定，並於89年10月17日易科罰金執行完畢，迄今未再受有期徒刑以上刑之宣告等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽，其為經營「集集集公司」，不以正當方式取得資金，提出不實之上開報表而向被害人佯稱有報表上之前開進帳金額，騙取被害人之資金，實屬不該，然於犯本案後並未再因涉其他刑事案件遭偵查起訴，可認其係一時失慮，致罹刑章，被告雖否認犯行，惟據其於本院107年4月18日審理時供稱：「其目前漸有能力償還欠款（43萬7千元），今日帶3萬元，其餘希望告訴人同意每次2萬元按期清償完畢。」等語（見本院該日審判筆錄第4頁），雖因告訴人堅持被告須一次清償43 萬7千元，始同意和解，致未能達成民事和解，然被告經由偵審程序之調查與審理，顯已受有相當教訓而當知所警惕，信無再犯之虞。本院綜合上情，認其前所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑2 年，以啟自新。另為深植被告守法觀念，記取本案教訓，確切明瞭其行為之不當，爰依刑法第74條第2項第3款規定，宣告其應於本判決確定起1年內向被害人江麗玉給付43萬7千元，倘被告違反上開所定負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要，依刑法第75條之1第1項第4 款規定，得撤銷其緩刑之宣告。
㈡另上開命被告給付被害人43萬7 千元之緩刑條件，依刑法第
74條第4 項之規定，得為民事強制執行名義，與被害人原得依侵權行為法律關係所取得之執行名義，債權性質應屬同一，被害人自得於所取得民事執行名義相同債權金額內，擇一執行名義行使之，而被告如依期給付上開金額，亦得於同一金額內，同時發生清償之效果，併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，刑法第74條第1 項第2 款、第2 項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 9 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 王世華法 官 黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭雅云中 華 民 國 107 年 5 月 9 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339 條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。