臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第552號上 訴 人即 被 告 盧紹榮選任辯護人 王中平律師(法扶律師)
彭子晴律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院106 年度訴字第349 號，中華民國106 年12月21日第一審判決【起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署（原臺灣宜蘭地方法院檢察署，下同）106 年度偵字第5134號】，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
盧紹榮販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年陸月。未扣案行動電話壹支（含門號0000000000號SIM 卡壹張）、未扣案販賣第二級毒品所得新臺幣捌仟元、價值新臺幣壹仟元之遊戲點數，均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，各追徵其價額。
事 實
一、盧紹榮明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款規範之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105 年11月28日15時57分許，以門號0000000000號行動電話與洪雅萍所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，約定販賣價值為新臺幣（下同）9,000 元之第二級毒品甲基安非他命毒品予洪雅萍，並指示洪雅萍先行匯款至其郵局帳號0000000-000000
0 號帳戶，洪雅萍遂請託友人許銀豹於同日19時19分匯款6,
000 元至盧紹榮上開帳戶，洪雅萍再於翌（29）日自澎湖縣搭機返臺，交付現金2,000 元予盧紹榮，並前往盧紹榮位於宜蘭縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，由盧紹榮販賣價值為9,000 元、重量約17.5公克之第二級毒品甲基安非他命毒品予洪雅萍，嗣洪雅萍再以價值1,000 元之遊戲點數支付餘款1,000 元予盧紹榮。適因警方對上開洪雅萍所持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。
二、案經澎湖縣警察局移送臺灣澎湖地方檢察署（原臺灣澎湖地方法院檢察署，下同）呈請臺灣高等檢察署（原臺灣高等法院檢察署）檢察長核轉臺灣宜蘭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本判決所引下列供述證據，經本院於審判程序提示予檢察官、上訴人即被告盧紹榮（下稱被告）及其辯護人，並告以內容要旨，渠等均表示無意見（見本院卷第167至169頁、第205至207頁），且未聲明異議，本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。
二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，同具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及認定理由㈠上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，並供承：
伊承認檢察官起訴的事實，伊承認犯罪等語明確在卷（見本院卷第205 頁、第207 至208 頁），且證人洪雅萍如何向被告購買第二級毒品甲基安非他命之事實，亦據證人洪雅萍於偵查、原審審理中及證人許銀豹於偵查中證述綦詳在卷【見臺灣澎湖地方檢察署106 年度他字第60號（下稱他字卷）第40頁背面、第69頁背面至第70頁、第78至80頁，原審卷第34頁背面至40頁】；此外，復有被告宜蘭員山鄉郵局帳戶開戶資料及交易明細表、臺灣澎湖地方法院105 年度聲監續字第
141 號通訊監察書、證人洪雅萍通訊監察譯文、第一商業銀行澎湖分行106 年7 月18日一澎湖字第00131 號函暨檢附客戶基本資料、交易明細表、立榮股份有限公司106 年7 月24日立航字第20170542號函等各1 份在卷可稽（見他字卷第25至35頁、第101 至105 頁），被告上開任意性自白核與事實相符，已堪採認。至證人洪雅萍嗣於原審審理中雖翻異前詞，改稱：伊跟被告聯繫買賣毒品交易事宜後，於105 年11月29日搭機來臺時才知道被告沒有毒品，伊就與被告約下午到其家中，由伊向俞宸諺購買安非他命毒品，並由俞宸諺交付安非他命毒品予伊云云（見原審卷第34頁背面至第40頁）。
惟查證人洪雅萍於同次審理中先係證述：伊當天是在被告家中直接將9,000 元現金交予俞宸諺，差額1,000 元後來以遊戲幣代替，當天是購買價值1 萬的安非他命，許銀豹並未匯款至被告之郵局帳戶內等語（見原審卷第35頁、第37至38頁），然經原審受命法官提示前開被告宜蘭員山鄉郵局帳戶及證人許銀豹所持用第一商業銀行交易明細表後，又改稱：伊有於105 年11月28日請託許銀豹匯款6,000 元給被告，因為被告提出購買毒品要先匯款給他，但在松山機場沒有東西，一直到被告員山住處才有，伊錢不夠，所以又拿3,000 元給俞宸諺等語（見原審第39頁背面），嗣旋又改稱：伊有先請許銀豹幫伊匯款6,000 元給被告，伊和被告見面之後，伊又給被告2,000 元，伊總共買了1 萬1 千元，匯款6,000 元，在松山機場給被告現金2,000 元，跟俞宸諺見面時又給他現金2,000 元，剩下1,000 元用遊戲點數支付給被告等語（見原審卷第39頁背面至第40頁）；依上，證人洪雅萍就其購買之毒品之價額究為1 萬元或1 萬1 千元、其係支付9,000 元現金予證人俞宸諺後差額1,000 元以價值1,000 元之遊戲點數代替，或係先請證人許銀豹匯款6,000 元給被告，嗣與被告見面後給被告2,000 元，跟證人俞宸諺見面時再給證人俞宸諺現金2,000 元，剩下1,000 元用遊戲點數支付給被告等情節，於同次審理中前後證述不一，衡情，毒品交易雙方當事人理應就「交易價額」、「如何交付對價」等重要交易細節知之甚詳，殊無前後證述歧異至此之可能，是證人洪雅萍所證上情是否可信，已有可疑。又證人俞宸諺於原審審理時到庭證稱：伊只有販賣毒品給被告，被告未曾帶人向伊購買安非他命；伊在105 年11月間有在被告家中遇過洪雅萍，不記得當時伊有無跟被告進行毒品交易，但伊從未交付毒品給洪雅萍，洪雅萍亦從未交付現金給伊等語（見原審卷第32頁背面至第34頁、第40頁），證人俞宸諺明確否認曾與證人洪雅萍進行毒品交易，亦未曾交付證人洪雅萍毒品，或自證人洪雅萍收受現金等情事；再參以被告於原審審理中辯稱：洪雅萍係先匯款6,000 元到伊帳戶，後來又在松山機場拿2,00
0 元現金給伊，另以遊戲點數支付1,000 元，且洪雅萍係於毒品交易前即將價值1,000 元之遊戲點數支付予伊，但因為伊沒有安非他命，所以伊當日在家中有將8,000 元交還給洪雅萍，後來是洪雅萍自己與俞宸諺進行交易的云云（見原審卷第14頁背面至第15頁、第43至44頁），互核均與證人洪雅萍於原審審理中所稱係以「在被告家中直接將9,000 元現金交予俞宸諺，差額1,000 元後來以遊戲幣代替」或「先請許銀豹匯款6,000 元給被告，伊和被告見面後給被告2,000 元，跟俞宸諺見面時再給俞宸諺現金2,000 元，剩下1,000 元用遊戲點數支付給被告」方式交付價金等節亦相扞格。依上所述，證人洪雅萍嗣於原審審理所證前詞，非但與其先前於偵查中之證詞矛盾，亦與證人俞宸諺之證述不符，且於同次審理中一再反覆其詞，又與被告於原審審理中所辯亦不相符，證人洪雅萍就此部分難以自圓其說，則證人洪雅萍上開於原審審理中所翻異之證詞，顯係事後為迴護被告而杜撰之詞，與被告先前所辯是洪雅萍到伊住處向俞宸諺購買甲基安非他命云云，均礙難憑採。
㈡被告前於警詢中固供稱：伊只是幫洪雅萍調用毒品而已，並
沒有賺她錢，伊向別人拿也是9,000元云云【見臺灣澎湖地方檢察署106 年度偵字第429 號（下稱偵字卷）第4 至10頁】）。惟查被告販賣予證人洪雅萍之甲基安非他命來源為何，卷內並無證據可資認定，又甲基安非他命之價格，可能因甲基安非他命質量、純度之不同而有異，販售毒品之利得未必在於賺取「轉手價差」，亦可能係以「量差」方式得利，實務上，販毒之人向上手以某價格購入毒品之後，將毒品摻入其他粉末稀釋純度，再以相同價格分裝販售予他人，以此「量差」之方式獲利之情況亦非罕見，而甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品違禁物，我國關於查緝毒品一向執法甚嚴，對於非法持有第二級毒品即科以2 年以下有期徒刑之刑責，是苟非有特殊親誼關係，或為販賣等有利可圖之故，一般人當無甘冒此重典，鋌而走險替他人張羅毒品之理，被告與證人洪雅萍間係透過朋友認識的關係乙節，業據證人洪雅萍證述在卷（見原審卷第34頁背面），二人間並無特殊深厚情誼，衡情被告當無甘冒遭查獲重罰之重大風險，為證人洪雅萍無償張羅取得、並奔走交付甲基安非他命，而無賺取轉手間價差利潤之理，是被告係基於營利之意圖而為上開販賣毒品之犯行，應堪認定。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告於自白前聲請再傳喚證人洪
雅萍及俞宸諺，並對該證人等爲測謊鑑定，另請調取洪雅萍通訊監察錄音光碟，均核無必要，其販賣第二級毒品之犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，自不另論罪。
三、減刑事由㈠按刑事被告之基本訴訟權利，包含其在訴訟上應享有充分之
防禦權，被告完全知悉其被訴事實及相關法律適用之前提事實，則為其充分行使防禦權之先決條件。故刑事訴訟法第95條第1項第1款前段規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。」此一訊問被告前，應先踐行之法定義務，屬刑事訴訟之正當程序，於偵查程序同有適用。如檢察官未行偵訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第8 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨。查毒品危害防制條例第17條第2 項規定；「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1 項第1 款、第96條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。檢察官為偵查犯罪主體，享有指揮、命令偵查輔助機關如司法警察（官）偵查犯罪之權，居於偵查程序之主導地位，依刑事訴訟法第2 條之規定，負有注意一切有利不利被告情事之客觀性義務。而毒品危害防制條例第17條第2 項關於被告在偵查及審判中均自白可獲減刑之規定，攸關被告能否獲減刑之寬典，檢察官本於其在偵查程序之主導地位，自應在偵查終結、即將提起公訴前，就是否涉及毒品危害防制條例第4 條至第8 條之犯罪事實親自訊問被告，並當面探究被告有無自白犯罪之情形，始合乎前揭客觀性義務之要求。尤其毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪，法定本刑差異甚鉅，惟其重者巳達永久剝奪生命權之死刑，刑罰非輕，檢察官之偵查作為自應力求審慎，避免缺漏。至於司法警察僅屬偵查輔助機關，就偵查事務而言，並無主導權限，縱使依檢察官之指揮命令詢問被告或為其他調查蒐證行為，亦無從逕自認定起訴要件是否完備，非可取代檢察官在偵查程序之主導地位；而就刑事被告之立場以觀，亦可期待不致僅因司法警察之詢問後即行起訴，而剝奪其向檢察官當面陳明案件始末及表達自白犯罪之機會。準此，尚不得僅因被告於警詢時否認其涉有毒品危害防制條例第4 條至第8條之犯罪事實，即可豁免檢察官當面向被告確認有無自白減刑情形之義務（最高法院106 年度台上字第929 號、100 年度台上字第654 號判決要旨參照）。查本件被告雖於司法警察詢問犯罪事實時否認販賣第二級毒品甲基安非他命予證人洪雅萍之情事，而辯稱係調貨云云（見偵字卷第7 、8 頁），惟檢察官於起訴前，並未就此一犯罪事實對被告進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，致使被告無從自白，而剝奪其辯明其犯罪嫌疑之機會，已違背實質正當之法律程序。揆諸上開說明，值此檢察官並未偵訊被告即行結案、起訴之特別狀況，應認被告既巳於本院（法院）審理時自白犯罪，仍有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑寬典之適用，是本件被告販賣第二級毒品犯行應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈡再按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院69年台上字第4584號判例、88年度台上字第6683號判決意旨參照）。查被告前有因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，及因贓物案件受科刑並執行之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行難認良好；又被告所為本件販賣第二級毒品犯行，已有毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之事由，而經依前開規定減輕其刑後，核無情輕法重之情形，被告應無適用刑法第59條之規定再酌量減輕其刑之餘地，是其辯護人執此請求再酌減其刑，尚非有據。
四、撤銷改判之理由原審認被告上開販賣第二級毒品罪證明確，而予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告就本件販賣第二級毒品犯行於本院審理時坦認不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，已如前述，原審未及依該規定減輕其刑，尚有未當。被告上訴意旨主張原審量刑過重，除依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑外，並應依刑法第59條酌減其刑云云，有關適用刑法第59條部分，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前有因施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治，及因贓物案件受科刑並執行之紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可憑，素行難認良好，被告無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，猶販賣第二級毒品甲基安非他命藉以牟利，助長毒品蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，敗壞社會善良風氣，所為殊值非難，考量被告本次販毒對象為1 人、犯罪所得為9,000 元等犯罪情節，兼衡被告係至本院最後審判期日始承認犯行之犯後態度，並斟酌其於本院審理中自陳從事水電業，家中尚有父母親及兒子，及其國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑4年6月，以示懲戒。
五、沒收未扣案之行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為被告與證人洪雅萍聯繫本件交易毒品事宜所用之物，業經認定如前，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又被告本次販賣第二級毒品所得之財物現金8,000元及價值1,000 元之遊戲點數，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定予以宣告沒收，且依同條第3 項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
六、另證人洪雅萍前於106 年3 月23日、106 年4 月18日於檢察官訊問時所為之證言，經核與其於原審法院106 年12月7 日審理中所為之證言互有出入，是否涉有刑法第168 條之偽證罪嫌，宜由檢察官於本案判決確定後另行依法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、刑法第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 遲中慧法 官 陳春秋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡儒萍中 華 民 國 107 年 11 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。