臺灣高等法院刑事判決
107年度上訴字第570號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 蘇○柔（真實姓名年籍均詳卷）
戴○明（真實姓名年籍均詳卷）上 一 人指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告等家暴重傷害等案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第363號，中華民國106年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第9157號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於成年人共同故意對兒童犯違背法令而遺棄罪（含成年人共同故意對兒童犯傷害罪）及定應執行刑部分均撤銷。
蘇○柔、戴○明被訴共同傷害、遺棄部分均無罪。
其他上訴駁回。
事 實
一、戴○明、蘇○柔均為成年人，分別係兒童蘇○萱（民國104年7月間生，真實姓名年籍均詳卷）生父、生母（戴○明、蘇○柔嗣於105年9月1日登記結婚），3人前共同居住在新北市土城區某套房內（正確地址詳卷），為家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員。
二、蘇○柔於105年3月20日3時許回溯前2日內某時許，在上開住處內餵食蘇○萱時，因蘇○萱出現吐奶情形，心生不悅，竟基於傷害之故意，持含有金屬圓形鈕扣之嬰兒連身衣朝蘇○萱胸部、腹部等處甩打，致蘇○萱受有前胸多處點狀瘀傷之傷害。
三、戴○明於105年3月20日3時12分許回溯前3日內某時許，明知蘇○萱當時僅係8個月左右之嬰兒，雖無置蘇○萱於死之主觀犯意，然客觀上能預見蘇○萱發育尚未完全，頭部極為脆弱，倘頭部遭受重擊，可能導致顱內出血、腦功能受損，並因此發生死亡結果，且依當時客觀情狀，亦無不能預見之情事，竟因不詳原因情緒失控，基於傷害之故意，在不詳地點，以不詳方式使蘇○萱左側頭部偏高位置受外力直接撞擊，使蘇○萱受有左耳廓鮮紅瘀血傷、左耳道陳舊出血、頭部左側急性硬腦膜下出血合併大範圍腦部傷害、左側腦部之頂－額葉處腦部挫傷、左側顳葉（起訴書誤載為顯葉）之顱骨骨折等傷害。嗣戴○明、蘇○柔於105年3月20日2時許，見蘇○萱狀況有異，陷入休克、呼吸衰竭且心跳休止之狀態，旋於同日2時43分許將蘇○萱送往醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）急救，經住院治療，蘇○萱仍因上開外傷性顱內出血致缺氧性腦症併發肺炎，導致敗血性休克而於105年7月17日13時26分許死亡。
四、案經新北市政府警察局土城分局報告及新北市政府訴由臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署）檢察官偵查起訴理 由
甲、有罪部分（即上訴駁回部分）
壹、程序方面
一、按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體對下列兒童及少年不得報導或記載其姓名或其他足以識別身分之資訊：…四、為刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項分別定有明文。準此，本判決關於被告蘇○柔、戴○明、被害人蘇○萱（下稱被害人）、證人蘇○淇、戴○瑞等人之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，爰依上開規定不予以揭露，合先敘明。
二、證據能力
(一)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告蘇○柔、戴○明、辯護人於本院準備程序、審理對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第106至110、136至140頁），且迄至言詞辯論終結前未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據均具證據能力。
(二)另本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告蘇○柔、戴○明、辯護人於本院準備程序、審理時對於該等證據均未爭執證據能力（見本院卷第106至110、140至150頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自具有證據能力。
貳、認定被告蘇○柔、戴○明犯罪事實所憑之證據及理由
一、事實欄二部分此部分事實業據被告蘇○柔於警詢、偵查、原審及本院坦承不諱（見偵字卷一第9至10、50頁、偵字卷二第32、252頁、相字卷第14至15、101頁、訴字卷第69、322頁、本院卷第110頁、151至154頁），並經共同被告戴○明供陳在卷（見相字卷第99頁），且有被害人胸口瘀傷照片、連身衣照片【見偵字卷一第28頁中間及下方（同偵字卷一第98、99頁）、第29、101頁下方、第107至111頁】）等附卷可按。另經新北地檢署檢察官檢附當時偵查全卷（含被害人病歷資料及照片等）送國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定，鑑定意見為：被害人所受胸口多處點狀瘀傷之傷勢產生時間為照相時往前推算2日內，此類點狀瘀傷不具診斷之特異性，以外力施壓或撞擊的機制皆可能造成類似傷勢；又棉製包屁衣上有數個金屬扣子，此與被害人身上之點狀瘀青相符，故被告蘇○柔所稱持棉質包屁衣甩打被害人3、4下之情節，可能造成上開傷勢等情，有臺大醫院106年3月15日校附醫秘字第1060901274號函所檢附該院受理院外機關鑑定案件回復意見表在卷可憑（見偵字卷二第282至284頁），堪認被告蘇○柔前揭任意性自白與事實相符，可以採信。此部分事證明確，被告蘇○柔犯行堪以認定，應依法論科。
二、事實欄三部分
(一)被告戴○明對於其為被害人生父，且於如事實欄三所載時間與被告蘇○柔共同將被害人送醫之事實坦認在卷，然矢口否認有何傷害或重傷被害人犯行，辯稱：沒有傷害過蘇○萱，是因為我滑倒不小心在樓梯摔倒，造成蘇○萱受傷云云。辯護人則為被告戴○明辯護稱：1.被告蘇○柔從未指稱被告戴○明有對被害人動粗之情事，被告戴○明亦從未曾自白有毆打被害人，且證人蘇○淇亦證稱被告戴○明沒有暴力傾向等語，本案無證據顯示被告戴○明有毆打被害人之可能。2.被告戴○明多次自承係不小心摔倒而致被害人亦摔倒，與證人即共同被告蘇○柔證述相符，亦與新北市政府警察局至其等家中勘察案發現場情形大致吻合，不能排除被害人傷勢確係摔倒所致。3.另由證人兼鑑定人即亞東醫院小兒部主任醫師梁昭鉉於偵查中證述被害人頭部左側有遭外力撞擊情形，恰與被告戴○明於偵查中所稱於被害人摔倒後發現被害人頭部左側有腫起來等情相符，亦與被害人解剖報告為左顳骨骨折一致，亦無法排除被害人傷勢係因多次摔倒撞擊地板或牆面所致。
4.證人即亞東醫院急診值班主任陳家駿醫師及護理師陳姵君雖於偵查中均證稱被害人頭部及身體有多處外傷等語，然該等證人亦均無法判斷該等傷勢如何造成，無法證明被害人有遭人毆打頭部並為被告戴○明所為之事實。5.臺大醫院鑑定意見與法務部法醫研究所（下稱法醫研究所）回函所載之判斷結果不同，且臺大醫院所提供之鑑定意見為一般典型撞擊之情形，若本案非屬一般典型撞擊傷勢，亦可能為非典型之意外傷害，自非無審究餘地。又被告戴○明自承被害人摔落樓梯後有發現被害人左側頭部紅腫破皮之情形，則臺大醫院鑑定意見稱被害人撞擊處未發現擦傷，是否係因被害人送醫時所拍攝之照片不清或病歷資料未予記載所致，容有未明，且該等鑑定意見所憑者均為二手之病歷資料，故該等鑑定意見所依據資料是否足以判斷傷害成因，有待勾稽。反觀法醫研究所之意見係依據被害人解剖後之第一手資料而來，甚值信賴，是上開不利及有利於被告戴○明之證據，自應一併斟酌，依罪疑惟輕法則而為被告戴○明有利認定。6.本案無證據證明被告戴○明有傷害之故意，被告戴○明因疏於注意兩度不慎摔倒，應成立刑法第276條第1項過失致死罪云云。
(二)經查：
1.被害人受有如事實欄三所載傷勢，並因此致生死亡結果
(1)被害人係於105年3月20日2時許為被告戴○明發覺被害人無意識、呼吸微弱，情況有異，因而由被告戴○明與共同被告蘇○柔將被害人送醫急救，於同日2時43分許到達亞東醫院等情，業據被告戴○明坦認不諱（見偵字卷一第14、48頁、偵字卷二第34頁、相字卷第98頁、訴字卷第70頁），並經證人即共同被告蘇○柔於警詢、偵查及原審證述明確（見偵字卷一第9、50頁、偵字卷二第32頁、訴字卷第294至295頁），且有亞東醫院監視器錄影畫面光碟及擷圖等附卷可佐（見偵字卷一第78至79頁）。又被害人經急診後診斷有休克、急性呼吸衰竭、心跳休止及顱內出血情形，且依據當日3時12分許所做之腦部斷層掃描結果，顯示被害人左側有急性硬腦膜下出血合併大範圍腦部傷害，左側腦部之頂－額葉處有腦部挫傷，左側顳葉（臺大醫院受理院外機關鑑定案件回復意見表誤載為顯葉）之顱骨骨折，且因此顱內出血合併腦幹功能受損，需使用呼吸器治療，狀況不穩定而於亞東醫院住院治療，嗣仍因生前外傷性顱內出血致缺氧性腦症併發肺炎，導致敗血性休克而於105年7月17日13時26分許死亡等事實，有卷附亞東醫院診斷證明書、被害人意外死亡案照片、新北地檢署檢驗報告書、相驗屍體證明書、相驗照片、法醫研究所105年8月17日法醫理字第10500042810號函及檢附該所(105)醫鑑字第1051102845號解剖報告書暨鑑定報告書、急診醫囑單、105年4月20日亞病歷字第1050420004號函、臺大醫院受理院外機關鑑定案件回復意見表等可按（見相字卷第34、37至50、102至113、119至13
3、136至146、152頁、偵字卷一第69頁、偵字卷二第47、48、50、283頁），此部分事實堪以認定。
(2)另關於被害人頭部所受傷勢產生時間及原因，臺大醫院鑑定意見略為：被害人之頭部電腦斷層檢查呈現左側硬腦膜下出血，該出血併有高密度與等密度之顯影，故頭部所受傷勢產生之時間點，應為由電腦斷層檢查時間點往前推算3天之內；又頭部電腦斷層檢查顯示左側有急性硬腦膜下出血合併大範圍腦部傷害，左側腦部之頂－額葉處有腦部挫傷，左側顳葉之顱骨骨折；右側腦部相對應處無出血或腦部挫傷等表現，綜合其出血，腦部挫傷以及顱骨骨折之分布位置，顯示其傷勢之成因為頭部受到外力向其直接之撞擊所致，外力撞擊位置推測應為左側頭部偏高之位置等情，有前開臺大醫院受理院外機關鑑定案件回復意見表附卷可憑（見偵字卷二第283頁）。參諸證人兼鑑定人梁昭鉉醫師於偵查中證稱：被害人是由我主治，約是凌晨3時許到亞東醫院急診，當下被害人沒有呼吸心跳，因顱內傷造成昏迷指數3分，瞳孔放大、對光無反應，外觀瘦小，當時看到左側額頭有多處青色瘀痕，左耳耳括有出血點，左耳道內有陳舊出血血跡，胸部皮膚有出血點，外觀是深紫、鮮紅色，腹部有稍微腫脹，右側足底有0.2乘以0.2公分深咖啡色結痂，急救後被害人心跳回復，頭部電腦斷層掃瞄發現有新舊雜陳出血，有腫脹，有視網膜出血。依我經驗，被害人大量出血的原因應該是兒虐，顱內出血原因可能是撞擊或強力搖晃，被害人顱內出血是新舊雜陳，所以應該不是1次外傷，視網膜出血是要經過強力搖晃才會有這樣情形。她左耳耳道有蠻直的瘀血傷，應該是遭外力打所造成。被害人身上的傷住院期間陸續消失。電腦斷層看起來有腦水腫，左側腫脹壓迫到對側，符合左耳道瘀傷，其左側有受到撞擊，腦水腫是因為腦部受傷造成，腦部腫脹會壓迫到腦幹，顱內壓力太高，血流無法到腦部，腦部就會受損，被害人應該是腦部受傷才會呼吸微弱。若是單純頭部外傷不會有視網膜出血，是經過大力搖晃才會有顱內出血合併視網膜出血。一般而言，小朋友從40公分高的床上摔落，也不會造成有視網膜出血的顱內出血。
且耳括受傷一般是兒虐造成，一般小孩受傷較少傷到耳括等語（見偵字卷二第203至205頁）。證人兼鑑定人陳家駿醫師於偵查中證稱：當時我是被害人急診值班主治醫師，我們有看到她身上有多處瘀傷，有些是舊的痕跡，印象中瘀傷在頭部接近額頭、背後、耳括、腹股溝、腳底，所有我們就判斷可能是受暴力虐待，懷疑是家暴，所以依照家暴系統做通報。做完被害人電腦斷層後就將其送加護病房，掃描結果發現其頭部有出血。若從樓梯摔落，通常著地處不會是多發性，不會有新舊交雜，應該傷痕時間都差不多等語（見偵字卷二第292至293頁）。佐以被害人急診時所拍攝之傷勢照片（見偵字卷一第25至29、98至106頁），均可見被害人當時左耳廓受有鮮紅瘀血傷，且左耳道內有陳舊出血，且依據前開臺大醫院受理院外機關鑑定案件回復意見表，關於被害人耳殼紅腫與耳廓出血之傷勢產生時間，亦約係照相時往前2日所造成（見偵字卷二第283頁），故由被害人前述頭部傷勢均集中於左側頭部偏高之位置，與前述左耳廓鮮紅瘀血傷、左耳道陳舊出血處位置甚為接近，以及兩者傷勢產生時間亦極為相近，且證人兼鑑定人梁昭鉉前揭證稱被害人電腦斷層所示左側腦水腫符合左耳道瘀傷等情，堪認此左耳廓鮮紅瘀血傷及左耳道陳舊出血傷勢，亦應係該次外力直接撞擊被害人左側頭部偏高位置所形成，而屬被害人該次頭部遭撞擊之外在顯見傷勢。起訴意旨雖認此部分為被告蘇○柔持嬰兒連身衣甩打所致，然此已為被告蘇○柔所否認（見訴字卷第69、322頁）；被告蘇○柔並於偵查中供稱：我在戴○明於105年3月18日19時許將被害人摔傷後，於105年3月19日才發現被害人耳朵有出血，我有用棉花棒擦，當時她哭得很厲害等語（見相字卷第101頁），參諸以嬰兒連身衣甩打皮膚所造成之受傷型態，應尚不致使柔軟之耳廓及耳道因而受力出血，故此部分傷勢應如前述，屬被害人左側頭部偏高位置受外力撞擊而產生之外在表觀顯見傷勢，而非被告蘇○柔持嬰兒連身衣甩打所致，起訴意旨容有誤會。
2.被害人上開傷勢係因被告戴○明以不詳方式撞擊被害人左側頭部偏高位置所致，與被告戴○明所辯被害人係因摔跌所致之受傷機轉不吻合
(1)據前開臺大醫院受理院外機關鑑定案件回復意見表所示，被害人之頭部電腦斷層檢查顯示左側有急性硬腦膜下出血合併大範圍腦部傷害，左側腦部之頂－額葉處有腦部挫傷，左側顳葉之顱骨骨折；右側腦部相對應處無出血或腦部挫傷等表現。綜合其出血，腦部挫傷以及顱骨骨折之分布位置，顯示其傷勢之成因為頭部受到外力向其直接之撞擊所致，外力撞擊位置推測應為左側頭部偏高之位置等情（見偵字卷二第283頁），核與證人兼鑑定人梁昭鉉、陳家駿前揭所證被害人實際受傷情形，並判斷可能來自兒虐，係外力造成所致之判斷等情大致吻合，業如前述。另就被害人急診所受傷勢，亞東醫院105年12月21日亞病歷字第1051221007號函載稱：被害人當日送來急診時，因生命徵象不穩直入急救室，先予插管急救，再後續身體檢查時發現頭部、耳朵、後背及肢體都有不明新舊瘀傷，雖無法由皮膚表徵就直接判斷是由何物所傷，但依經驗判斷絕非單純外傷等語（見偵字卷二第261頁），均可見被害人於送醫急救時身上有多處可疑傷勢，形成原因雖有不明，然甚為可疑等情明確，亦可佐徵被害人左側頭部偏高位置所受外力直接撞擊造成之傷勢亦非單純。
(2)辯護人固以前揭情事置辯，認前開臺大醫院受理院外機關鑑定案件回復意見表所依據判斷之病歷資料有所不足，且為二手資料，未參考被告戴○明所述被害人頭部有擦撞傷痕跡，且病歷資料可能記載不全，應以法醫研究所依據解剖報告之106年1月20日回函意見認不排除被害人之傷勢係因自樓梯摔落或撞到磁磚牆壁所致較為可採云云。惟查，前開臺大醫院受理院外機關鑑定案件回復意見表所依據之電腦斷層掃描結果，為被害人送醫急救不久後之105年3月20日3時12分許即安排檢查而在亞東醫院所留存影像病歷，距離被害人受傷時間較近，有明顯之出血位置及出血量可供臺大醫院判斷被害人頭部受外力撞擊部位與方式，並無何鑑定資料不可信之情事。至於被害人頭部有無擦撞傷之情形，既係被告戴○明於原審之片面陳述（見訴字卷第320頁），且被告戴○明在原審審理前之偵、審階段，在陳述被害人跌摔時皆未曾提及曾發現被害人有擦傷之情（見偵字卷一第14、17、49頁、偵字卷二第34、254至255頁、相字卷第99頁、訴字卷第70頁），參諸證人兼鑑定人梁昭鉉、陳家駿、證人陳姵君於偵查中所證述被害人所受傷勢，以及亞東醫院相關病歷紀錄皆未記載被害人受有左側頭部擦傷之情事，自難僅憑被告戴○明於原審片面所陳，遽認有此擦傷存在，並據以推翻臺大醫院之鑑定意見，是辯護人此節所辯，尚非可採。反觀前開法醫研究所106年1月20日函文意見所認定依據，固係依該所於解剖報告所得（見相字卷第137至146頁），然解剖被害人時間為105年7月22日9時30分許（見相字卷第139頁），距離被害人自105年3月20日急診日期已間隔4月有餘，且依前開鑑定意見所稱：「…由於發生時間至死亡已有3個月又27天，所以解剖時體表傷勢已不明顯，只有新北市板橋亞東醫院病歷000000有額頭及前胸瘀血照片，再加上腦髓亦已壞死，所以確實時間點判定有其困難性，但可以在105年03月20日附近。(二)由於已呈腦髓缺氧性壞死，所以無法評估腦實質確實出血性情形，但由兩側顳葉特別明顯及頂骨和左顳骨骨折，推斷可以是由樓梯跌落或重摔所造成，較不似鈍器敲打所造成」等語（見偵字卷二第289頁），足徵因被害人已呈現腦髓缺氧性壞死，縱於解剖時可見被害人兩側顳葉有特別明顯之出血（見相字卷第141頁），然實際上仍無法評估被害人腦部實質出血位置及受力方向，亦無法排除上開出血有漫延擴散至兩側顳葉之情形，則此距離案發時間已久之解剖觀察，既無法推知被害人實際受傷及受力方向，又如何能單從被害人頂骨及左顳骨骨折即遽而推斷該傷勢不似鈍器敲打，而是由樓梯跌落或重摔所致，是法醫研究所上開回函意見，反而有論據不足之嫌，即難採信，辯護人上開辯解認應以法醫研究所回函意見為被告戴○明有利認定，尚難憑採。
(3)被告戴○明固辯稱被害人傷勢係其不小心在樓梯及浴室摔跌被害人所致云云，然參其下列歷次供述，有諸多歧異及反於常情之處：
①於警詢供稱：被害人第1次是於105年3月18日在住家下
樓梯時跌倒，我只有看到她額頭有瘀青；第2次是於105年3月19日在家裡廁所，我要幫她洗澡時不小心跌倒，那時候傷看起來也只有瘀青，沒有其他外傷云云（見偵字卷一第17頁）。
②於105年3月20日偵查時供陳：我於105年3月18日18時許
，在住處3樓樓梯間，我正面抱著被害人，她在我外套裡面，我雙手在下面扶著，我有用拉鍊拉起來，然後我不小心滑倒，先往前仰，再側邊倒地，她就掉出去並滾落樓梯，倒在3樓樓梯轉角處。我沒有受傷。我當時只看到她額頭有瘀青；105年3月19日我也抱著她在廁所滑倒云云（見偵字卷一第48至49頁）。③於105年6月6日偵查中供稱：3月18日18、19時許，我和
蘇○柔要出去買東西，我抱被害人的胸口、屁股，她的臉朝我身體外，我將她放在外套裡面，我在4樓半樓梯間滑倒摔到3樓，因為當晚有下雨，樓梯濕濕的，被害人就掉出來，她的頭先著地掉到地板，從3樓滾到往2樓樓梯約3、4階，被害人一直哭，額頭中央有瘀青，但沒有流血，後腦勺、頭頂沒看到異狀。我抱起來把她秀秀，將她抱回房間，她就沒哭，所以就沒帶去醫院。在樓梯跌倒時，我是先往前快倒下時我往後仰，滑下去時我往右側倒，後來被害人掉在地上滾下去。
另1次是19日19、20時許，我抱著被害人走進去浴室，地板上有要洗的衣服，我踩到就跌倒，被害人撞到浴室牆壁之後有掉下去。我看到時她趴在地上，有撞到頭一直哭，我趕快將她抱起來，我有檢查但沒有看到有傷口云云（見偵字卷二第34頁）。
④於105年7月18日偵查時供陳：105年3月18日因當天下雨
，樓梯濕滑，我抱她跌倒，她摔到3樓平台，她滾下去2樓，當時她的額頭有撞到3樓平台，因我把她抱起安撫她就沒哭，所以我就沒送醫。第2次是因她大便，我帶她去洗澡，因浴室濕滑，所以我滑倒，她就被我拋出去，往後撞到浴室牆壁掉落地面，我有趕快安撫她，但我沒發現她有傷云云（見相字卷第99頁）。
⑤於105年11月22日偵查中陳稱：我真的只是不小心摔到
被害人2次。1次是我走樓梯，因樓梯濕滑而跌倒。我從4樓下來在3樓半那裡滑倒，我掉到3樓，被害人有掉出去，摔到3樓下面跟2樓中間的3至4階梯，我看到她哭，將她抱起秀秀，並看到被害人額頭有瘀青。另1次是我要帶被害人去洗澡，當時我沒穿衣服，被害人衣服我也幫她脫掉了，我在馬桶、乾濕分離拉門間，當時馬桶前有一攤衣服，我踩到衣服滑倒向後仰，當時我抱著被害人，她撞到浴室進門右側牆壁，之後她有哭，但我沒看到她有外傷云云（見偵字卷二第254至255頁）。
⑥於原審準備程序中陳稱：1次是18日18、19時許，我要
去吃飯，當時我是穿1件有拉鍊的外套，拉鍊拉到肚臍左右，我將被害人抱進外套裡，但因樓梯地板濕滑，我就不小心滑倒向後仰，又因我想要抓東西，所以我身體又往前，這時小孩就從我的衣服中滑出去、從我身前飛出去，我看到被害人的頭頂好像是撞到階梯的邊緣，再從階梯上滾下去，滾了約3、4階階梯，後來就趴在3樓往2樓的階梯上。後來我有看到被害人的左邊額頭有瘀青，被害人當下有哭，我就爬起來抱他起來，但並沒有送醫，因為當時我想說安撫她就好，後來安撫一段時間後被害人就沒有哭了，後來我就回去房間裡面，隔天19日晚上時我要幫被害人洗澡，因為廁所裡有乾濕分離的隔間，我在門檻上有放小朋友待洗的衣服，結果我就踩到門檻上的衣服滑倒了，這次我是往後滑，本來我把被害人抱在胸口，我往後滑時，小孩也跟著我的身體往後倒，我們就一起撞到廁所門的後牆，我倒在地上，這時小孩的上半身在我的右肩以上，我只看到她的腳在我的右邊肩膀處，撞到浴室門後的牆壁，當時因為在洗澡門是關起來的，所以是撞上牆壁，我不知道被害人撞到哪裡，只聽到聲音，她當時也有在哭，我就安撫她。蘇○柔聽到小朋友在哭後就有進來問，我就跟她說我跌倒了。被害人哭了一下子就沒有哭了，除了左額頭原本的瘀青以外，我當時沒有看到她哪裡有傷痕云云（見訴字卷第69至70頁）。
⑦於原審審理中供稱：105年3月18日我抱著被害人下樓梯
，我記得她臉是面向，結果我下樓時滑倒，人往後仰，左手想去扶牆壁，右手繼續抱著被害人，但因左手沒有扶到東西，所以緊張，右手就放掉，為了找支撐我左腳就往前踩，人往前傾，被害人就從外套上面滑出來，她往她的左後側倒下去，也就是我的右手邊倒出去，倒出去後她就直接滾下樓梯並掉在樓梯，我有聽到「叩」很大一聲，我就趕快站起來去抱她。這次我摸到被害人左顳處有腫起來，有點紅紅、像破皮的感覺，我給她秀秀。隔天我要幫被害人洗澡，我記得我是把她抱在我的右肩膀上，我用左手托著她的屁股，她的臉朝外，我右手抱著她的胸口，當時我的左手舉到約我的腋下高度，右手在我肩膀左右的高度，她的頭比我的頭略高一點，我托這麼高是因為這樣我才能跟被害人講說「我們去洗澡」等語。當時我還沒脫衣服，被害人則是上身有衣服，下半身褲子已脫掉，我踩到浴室裡乾濕分離的拉門門檻上放置的衣服，之後我人就往後仰，背著地，被害人掉了，我聽到被害人有敲到牆壁的聲音，但我的頭沒有撞到牆壁，當時被害人的腳已來到我的右臉頰。這次我沒有看到什麼傷，但接近頭頂的地方有腫腫的云云（見訴字卷第3
20、323至325頁）。
(4)揆諸被告戴○明上開供述，足見其歷次所述跌倒情節與姿勢、有無發現被害人受傷及受傷情狀，如樓梯跌倒部分：①其抱著被害人時，被害人係面向被告戴○明或臉朝外；②其跌倒方向係先向前跌倒後再側身倒地，或是往前跌倒後向後仰再往右側倒去，抑或是先向後仰再往前傾；③被害人跌摔及嗣後跌落位置為自3樓樓梯滾至3樓轉角平台、自3樓階梯滾至2樓3、4階梯或自3樓平台滾至2樓3、4階梯；④起初發現被害人之傷勢為額頭中央瘀青、額頭左側瘀青或左顳處紅腫破皮。另如浴室跌倒部分：①其跌倒時係因浴室濕滑，或係踩到衣物跌倒；②地上衣物係放置在馬桶前或浴室內乾濕分離拉門之門檻上；③其與被害人當時有無穿著衣物；④被害人原係被其抱在胸口或係被其舉至與其頭部差不多高之處；⑤被害人跌落姿勢係趴在地板上，或係腳仍在被告戴○明右肩處；⑥有無發現被害人受傷及受傷情形等節，均有顯然歧異，並有隨其偵、審各階段所知被害人傷勢情形而改變供詞之傾向。況依其所述下樓時之跌倒姿勢，不論其係先向前傾再後仰，或係先往後仰再向前傾，均有在跌倒過程中明顯改變身體跌落方向之情形，然依被告戴○明前揭所述，其跌倒過程中並未攙扶到任何欄杆或牆壁，則在無其他可供攙扶之物品足以平衡或改變其身體傾倒方向，或係有其他外力介入情形下，自難抵抗其最初跌倒之慣性作用力並改變傾倒方向，是被告戴○明所辯跌倒情節，已非合理。另衡之一般人倘處於緊張狀況下，其身心狀態及肢體肌肉當較為緊繃，難以放鬆，是以被告戴○明所述在樓梯及浴室跌倒過程而言，其既均抱著被害人，且處於突然跌倒之驚慌緊急狀態，其肢體肌肉自當較為緊繃，理應不會輕易鬆開其懷抱被害人雙手，甚或放開，況以身為人父保護子女之角度，既知懷裡為脆弱嬰兒，應不至於鬆脫雙手任憑被害人掉落或甩出，是被告戴○明辯稱其係因緊張而鬆手讓被害人掉落或甩出等情，亦甚為可疑，實難認其所辯跌倒情節屬實。又證人即共同被告蘇○柔雖亦證稱被害人於送醫不久前有於樓梯、浴室跌倒之情形，然證人即共同被告蘇○柔於①105年6月6日偵查中證稱：18日19時許我跟戴○明要去大潤發買東西，被害人當時是戴○明抱的，沒用背帶，以雙手抱著，戴○明有穿外套，被害人在戴○明外套內，臉朝外，我走到1樓，聽到蹦一聲及小孩哭聲，我跑上去看到戴○明在2至3樓平台之間抱著被害人，我問戴○明怎麼了，他說走樓梯摔倒，但我不知道原因，被害人有哭，我有摸她的頭，感覺有腫腫的，我沒打開衣服檢查她身體其他地方，戴○明說他自己腰有折到。19日20時許戴○明帶被害人去洗澡，有摔到頭，我在廁所外沒看到，有聽到滑倒蹦一聲，被害人哭，我開門問戴○明發生何事，他說幫被害人洗澡時滑倒，因為地上有肥皂云云（見偵字卷二第32至33頁）；②於原審證稱：
18日的晚上我們要去買東西，我當時已經先下樓梯，戴○明抱著被害人跟著我一起走，被害人是面向戴○明，我當時人已經走到1樓，戴○明在2、3樓的樓梯間，但我沒有看到跌倒的情形，只聽到被害人在哭，我就上來看一下看到她在哭，我沒有檢查她身上有沒有受傷。後來我就將她抱回房間，就有看到她左邊耳上腫腫的，並看到她左邊額頭有1塊瘀青，偏圓形，我摸起來圓圓腫腫的，就幫她用油揉一揉，想說就沒事了。19日19時、20時許，戴○明帶被害人去洗澡，我在房間內聽到「碰」1聲，被害人在哭，我就稍微開門問發生什麼事，戴○明就說是滑倒，他將被害人抱在身上，被害人一直哭，我沒有看被害人有無撞到，戴○明說是地板有衣服，幫她洗澡有肥皂，他洗一洗後地板滑滑的，然後就跌倒了，被害人有撞到，抱出來後我有摸她的頭，也是跟前1天撞到的位置一樣左顳處腫腫的，被害人大哭後就跟平常差不多云云（見訴字卷第289至293、302至203頁）。揆諸證人即共同被告蘇○柔證述被告戴○明在樓梯間抱著被害人時，被害人臉係朝內或朝外，以及渠發現被害人所受傷勢，前後均略有不同；且渠證稱被告戴○明係因肥皂或地板洗後濕滑而滑倒，與被告戴○明前揭所辯係踩到衣服跌倒等情亦有所牴觸，已非無瑕疵可指，渠復與被告戴○明為同居人，其後被告蘇○柔、戴○明更已結婚而有生活上互相扶持依賴之情形，已難認被告蘇○柔所為證述無偏頗被告戴○明之虞，可信度本即較低，又有前揭證述前後不一致之瑕疵可指，自難憑佐被告戴○明辯詞之真實性。
(5)另就被告戴○明所辯摔跌被害人之情節與被害人所受傷勢是否相符乙情，臺大醫院鑑定意見略為：依戴○明所述之情節，105年3月18日為於樓梯間摔落至石面之樓梯；19日為戴○明滑倒後仰，致其撞至磁磚牆壁。此二致傷機制，皆為加速運動中之頭部，撞向堅硬之牆面或石面。若依此二致傷機制，典型者應可於受撞擊處產生擦傷，且受力之相對應處（於此案，為右側腦部）應可見顱內出血與腦傷。綜上所述，戴○明所述之情節，與被害人頭部傷勢之狀況，並不符合等情，有前開臺大醫院受理院外機關鑑定案件回復意見表在卷可參（見偵字卷二第283頁），亦足證明被告戴○明所述其係不小心將被害人摔跌情節之致傷機制，與被害人頭部外傷及腦部實際出血位置不符，足見其所辯尚非可取。辯護人雖另辯稱被害人摔跌情形可能不屬該典型加速運動中頭部撞傷之致傷機制，然並未提出被告戴○明所述摔跌情形，與典型加速運動中頭部撞傷機制有何不同之處，當僅能以上開典型撞傷致傷情形加以判斷，是辯護人以此認為前開臺大醫院受理院外機關鑑定案件回復意見表較不足採信云云，並不可採。
(6)證人兼鑑定人梁昭鉉於偵查中證稱：被告2人一開始說是在保母家受傷，後來發現根本沒有保母等語（見偵字卷二第205頁）；證人兼鑑定人陳家駿於偵查中證稱：當時有詢問被告2人情狀，蘇○柔回答說他們將被害人寄放在保母家，送回來時發現被害人有瘀傷，他們有去警局報案。他們一直說是在保母家造成，且有報案等語（見偵字卷二第292頁反面至第293頁），以及亞東醫院社工范爾雯於原審證稱：被害人急診入院時，是由另1名小夜班值班社工師負責，我是待白天時開始承接此案，依據該名值班社工師所留下的會談紀錄，被告2人稱被害人傷勢是保母造成的，我自己只有問過被害人的祖父，因為我聯絡不到被告2人，案祖父是說據他所知，並沒有聘請保母照顧被害人這件事，他委婉的說蘇○柔在照顧被害人時沒有耐心，但他也沒有看到被害人傷勢如何形成。亞東醫院社會工作個案紀錄是我製作的，該紀錄第2頁說明欄
2.(1)所載：「父母主述案主03/03於本院出院後，案祖父介入尋找保母（24小時，每月2萬元），至3/18中午案父母接回照顧。接回時即發現案主前額、前胸、右腳足底受傷，但不知有顱內出血狀況，有詢問案祖父怎會如此，案祖父表示不曉得，但案祖父陳述已報警、驗傷，但案父母不確定驗傷醫院」等語，就是小夜班值班社工記錄的，我沒有修改過，該段文字全部皆是我直接抄寫過來。同份紀錄第2頁說明欄(2)所載：「聯繫其他關係人（祖父）說法明顯不一致，根本無託付給保母照顧一事，祖父委婉提及案母照顧很沒耐心，案主身上傷勢可能案父母不敢說」等，是我親身跟案祖父聯繫的內容。
新北市政府也會派家防中心的社工和督導來，但我們不會把醫院社工人員所製作的本件個案相關紀錄陳報或交付給家防中心的社工等語（見訴字卷第269至270、272至274頁），參以前述證人范爾雯所證述之亞東醫院社會工作個案紀錄（見訴字卷第97至103頁），以及新北市政府兒童保護案件提起獨立告訴法庭報告書中關於二、案父母之說法(一)欄之記載：「…案父母表示案主前於105年2月24日至105年3月3日因嚴重吐瀉、脫水而至亞東醫院住院治療，出院後由案祖父協助尋找24小時保母照顧，每月照顧費用2萬元。案父母表示3月18日接回時即發現案主前額、前胸、右腳足底有受傷，但不知有顱骨骨折狀況，且未立即就醫。案父母陳述案祖父已報警並帶案主至醫院驗傷，然案父母無法確實告知報案及驗傷狀況（哪間醫院驗傷、哪間警局報案）」（見偵字卷二第25頁），足見被害人於105年3月20日送醫急救之時，被告2人第一時間係對醫院及新北市家庭暴力暨性侵害防治中心之社工、醫師及護理人員表示，被害人傷勢係被告戴○明之祖父所聘請照顧被害人之保母造成，並已報案，然其等無法交代報案細節等情明確。被告戴○明於原審並自承有聽到被告蘇○柔在急診時有向醫生表示說被害人頭部傷勢是保母造成的等語（見訴字卷第310至311頁），而證人即共同被告蘇○柔於原審亦證稱：我當時是跟社工說被害人是因為保母受傷，實際上我們並沒有雇用保母，會說謊的原因是因為我有打被害人胸口，因為她胸口有一點一點的傷，他們說是我用菸燙被害人，但我沒有，我害怕才說謊，戴○明也知道我是說謊的等語（見訴字卷第304至305頁）。惟被害人當時送醫急救時已陷於休克、呼吸衰竭且心跳休止之狀態，情況甚為緊急，且依被告戴○明、蘇○柔所述，其等既均知悉被害人於送醫急救之前1、2日頭部曾遭撞擊，則揆諸常情，理應會聯想到被害人上開緊急狀態與被害人頭部受傷較有關連，倘若被害人真係因被告戴○明之故而不小心摔跌致頭部受傷，此僅為意外，當毋庸隱瞞醫護人員或社工，反而應誠實說出被害人受傷經過，方有助於醫護人員判斷被害人傷勢形成原因而對症下藥，較為合理，被告蘇○柔實無特地對外說謊佯稱被害人頭部受傷為保母造成之必要，且胸口點狀瘀傷明顯僅係皮肉傷，不致引起該等緊急狀態，縱胸口點狀傷勢啟人疑竇，亦無需連同頭部傷勢亦對外宣稱是保母所致，可見被告蘇○柔於送醫急診之第一時間對外宣稱被害人傷勢係保母所致，應係別有用意且欲掩蓋被害人實際受傷情形甚明。
(7)另據證人兼鑑定人即長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院（下稱林口長庚醫院）兒童內分泌主治醫師邱巧凡於偵查中證稱：被告戴○明當天看診時，激動說你們都沒有機構可以收留這個小孩嗎，小孩如果在家死掉他會被抓去關等語（見偵字卷二第226頁），被告戴○明於原審亦自承確有此事，並供稱：對，因為已經找不到辦法了等語（見訴字卷第319頁），足可知悉對被告戴○明而言，被害人之照料問題已成其心理壓力，其寧可讓其他機構收留被害人，亦不願再自行照顧被害人，而有已失照料被害人之耐性等現象。且被告戴○明於偵查中亦供稱：最近與被告蘇○柔吵架是在105年3月18日，蘇○柔說我什麼事都做不好，把小朋友摔到地板上，105年3月19日也吵架，因為我抱著小孩在廁所滑倒，也是因為小孩吵架。
平常也會因照顧被害人而與蘇○柔吵架，因為被害人不愛喝奶，會吐，會哭，無法像正常小孩進食。我認為蘇○柔顧不好小孩，我本來有上班，後來因為顧小孩睡不好，精神狀況不佳沒辦法好好上班，遭解雇，所以我心情煩躁等語（見偵字卷一第49頁、偵字卷二第252至253頁），證人即共同被告蘇○柔於偵查中亦證稱：與戴○明感情狀況一開始好，後來因為照顧蘇○萱意見不合會吵架，例如餵奶、洗澡方面等語（見偵字卷二第249頁），以及證人即被告戴○明之父戴○瑞於偵查中證稱：被告2人感情還是可以，偶爾會吵架，但戴○明沒跟我說原因。我知道他們有因為照顧被害人的事吵架，因為小孩會哭等語（見偵字卷二第247頁），益徵被告戴○明確有因照顧被害人問題而曾與被告蘇○柔發生爭執，其更因顧小孩睡不好、精神不佳，難以好好上班致發生遭解雇之情事，是其因而心情煩躁等情甚明。則被告戴○明面對被害人因存有上開生活壓力，處於精神緊繃狀態，而於105年3月20日3時12分許即被害人為斷層掃描回溯前3日某時許，因不詳原因一時情緒失控而以不詳方式使被害人左側頭部偏高位置受外力之直接撞擊，尚非不可想見。被告戴○明既自承其為造成被害人受有頭部傷勢之人，又其所辯被害人頭部傷勢形成原因為在樓梯、浴室摔跌等情亦不可採，顯係另有隱情。再依證人兼鑑定人梁昭鉉、陳家駿醫師於偵查中所為前開證言及判斷，被害人所受傷勢有受兒虐之傾向乙情，另佐以被告戴○明在案發前1個月即曾向證人邱巧凡醫師爆發其心中壓力及不滿現象，可見其確有因被害人問題造成其心緒不穩等情，足以推知被害人上開頭部傷勢，應係被告戴○明一時情緒失控下有意造成，而非僅係單純意外之摔跌傷。本案並非如辯護人所辯無證據證明被告戴○明有傷害故意，被告戴○明對被害人所為前開犯行顯非過失所致甚明。
(8)證人蘇○淇雖證稱：在我與戴○明同住期間，並未看過戴○明平時對蘇○柔或其他人有家暴或肢體暴力行為，也沒有看過戴○明有無因為照顧被害人不耐煩，而動手傷害被害人，也沒看過被害人身上有傷痕等語（見訴字卷第280至281頁），然證人蘇○淇此段所見所聞僅發生在伊與被害人同住期間，即104年11月15日之前，而被害人在此之前體重既能穩定上升，並無何明顯難以照料而使被告戴○明飽受壓力之情事，則被告戴○明於此期間未有何較為激動或不尋常之表現，自屬正常。另證人即共同被告蘇○柔雖未曾指證被告戴○明有何暴力傾向，然渠為被告戴○明之同居人及配偶，所為證述已不無有迴護被告戴○明之傾向，業如前述，自難以渠未為不利於被告戴○明之證述，而採對被告戴○明有利之認定。至於證人戴○瑞雖於偵查中證稱：對於被害人傷勢原因我不了解，只聽戴○明說是從樓梯、廁所摔的等語，然該證人知悉被害人受傷原因既來自被告戴○明轉述，並非該證人親身見聞之事項；且與新北市政府兒童保護案件提起獨立告訴法庭報告書中所載：戴○瑞當時對社工人員表示，戴○明曾向其承認係因案父與案母之間有肢體衝突而傷及案主之記載不合（見偵字卷二第26頁）；另衡以證人戴○瑞乃被告戴○明之父，基於父子情誼，對被告戴○明所為於證述上有所保留，自非不可能，則該證人於偵查中之前揭證述憑信性自屬較低，尚難採信並作為有利於被告戴○明之認定。
3.被告戴○明主觀上應僅具有傷害被害人之故意，且客觀上能預見死亡結果之發生
(1)按刑法第277條第2項傷害致人於死、致重傷罪，係因犯傷害罪致發生死亡或重傷結果之「加重結果犯」（刑法第278條第2項重傷致人於死罪，亦相同），依同法第17條之規定，以行為人能預見其結果之發生為其要件，所謂能預見，乃指客觀情形而言，與行為人主觀上有無預見之情形不同。若主觀上有預見，而結果之發生又不違背其本意時，則屬故意範圍。故傷害行為足以引起死亡或重傷之結果，如在通常觀念上無預見之可能，或客觀上不能預見，則行為人對於被害人因傷致死或重傷之加重結果，即不能負責。此所稱「客觀不能預見」，係指一般人於事後，以客觀第三人之立場，觀察行為人當時對於加重結果之發生不可能預見而言，惟既在法律上判斷行為人對加重結果之發生應否負加重之刑責，而非行為人主觀上有無預見之問題，自不限於行為人當時自己之視野，而應以事後第三人客觀立場，觀察行為前後客觀存在之一般情形（如傷害行為造成之傷勢及被害人之行為、身體狀況、他人之行為、當時環境及其他事故等外在條件），基於法律規範保障法益，課以行為人加重刑責之宗旨，綜合判斷之。申言之，傷害行為對加重結果（死亡或重傷）造成之危險，如在具體個案上，基於自然科學之基礎，依一般生活經驗法則，其危險已達相當之程度，且與個別外在條件具有結合之必然性，客觀上已足以造成加重結果之發生，在刑法評價上有課以加重刑責之必要性，以充分保護人之身體、健康及生命法益。即傷害行為與該外在條件，事後以客觀立場一體觀察，對於加重結果之發生已具有相當性及必然性，而非偶發事故，須加以刑事處罰，始能落實法益之保障，則該加重結果之發生，客觀上自非無預見可能性（最高法院102年度台上字第2029號判決意旨參照）。
(2)被告戴○明既明知被害人為未滿1歲之嬰兒，卻仍使被害人左側頭部偏高位置受外力之直接撞擊，因而傷害被害人頭部，主觀上當明知被害人會因此而受傷，且有意使被害人受傷之結果發生，故被告戴○明行為時主觀上應至少有普通傷害故意。衡諸被告戴○明於案發前，仍與被告蘇○柔共同照顧被害人生活起居，且其亦有帶被害人前去就醫等情，堪認其平日對被害人確有相當之關懷與付出，僅因其承受照料被害人之壓力，一時情緒控制不佳，而出手以上開不詳方式傷害被害人，惟應不至於在為上開傷害行為時即有致被害人重傷害之意，且本案亦無其他積極證據足認被告戴○明於行為時即有欲致被害人受有難以治療或不治重傷害之意思，本之罪證有疑，利歸被告原則，自難認被告戴○明有重傷害之犯意。惟被害人係未滿1歲之嬰兒，頭部結構尚未臻成熟，若頭部受外力撞擊極有可能導致腦部出血、損傷，極可能造成腦部機能受損衍生死亡之結果，此為公眾所周知之常識，一般人客觀上均可得預見，被告戴○明自難諉為不知。被告戴○明主觀上雖無致被害人於死之意，被害人死亡亦非其所願，惟被告戴○明主觀上既明知被害人當時僅係8個月左右之嬰兒，且若被害人頭部遭受重擊，可能導致顱內出血、腦功能受損，並因此發生死亡結果亦為社會上一般稍具智識能力之人客觀上均得以預見之事，其於本案發生時復已成年，客觀上難謂有何不可預見之情。是其客觀上既然得以預見可能致人死亡結果，而主觀上疏未預見及此，終造成被害人受有上述死亡之結果，且此死亡結果與被告戴○明對被害人所為之傷害行為間有相當因果關係甚明，是被告戴○明對被害人之死亡結果自應負其責任，為傷害致人於死之加重結果犯。
(三)綜上，被告戴○明及辯護人前開所辯，均不足採。此部分事證明確，被告戴○明犯行亦堪認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；家庭暴力罪，則係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，此觀家庭暴力防治法第2條第1款、第2款規定自明。被告蘇○柔、戴○明分別為被害人之生母、生父，具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係，是被告蘇○柔、戴○明分別故意對被害人實施身體上不法侵害之行為，自屬家庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪。另家庭暴力防治法第2條第2款所稱之家庭暴力罪，因該法並無罰則規定，故應僅依各該刑罰法律所定罪刑論處即已足。
二、次按「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定」，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。查被告蘇○柔、戴○明於行為時均為成年人，被害人則係000年0月間出生之兒童，有被告蘇○柔、戴○明及被害人戶籍資料查詢結果等在卷可稽，且被告蘇○柔、戴○明分別為被害人之生母、生父，對被害人年紀自當知之甚詳，是被告蘇○柔、戴○明故意對被害人實施犯罪，自均有兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用。
三、再刑法第13條第2項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），與第14條第2項之有認識過失，及第17條之加重結果犯，法文之中，皆有「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，端在前者之行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素；中者，係行為人對於構成犯罪之事實，雖然預見可能發生，卻具有確定其不會發生之信念，亦即祇有「認識」，但欠缺希望或容任發生之「意欲」要素；後者，則就構成犯罪的基本行為具有故意，但對於該行為所惹起之加重結果，主觀上沒有預見，然而按諸客觀情形，當能預見，始就此前行為之故意外加後結果之過失，合併評價、加重其刑，斯亦承續同法第12條所定「行為非出於故意或過失者，不罰」、「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限」之法理而為規範。易言之，前二者（不確定故意及有認識過失）行為人均有認識，並預見行為所可能引發之結果，祇是一為容任其發生，一為確信不致發生；後二者（有認識之過失犯與加重結果犯）行為人主觀上，皆缺少發生結果之「意欲」，但一為並確信結果不會發生，一為超出預期、發生結果，符合客觀因果。就此後二者而言，特重犯罪之結果，列之為構成犯罪之要素，無結果，即無重犯罪（例如傷害而未致重傷或死亡），甚至不犯罪（例如過失而未致傷）；故意犯（含確定與不確定故意）則兼顧行為和結果，乃另有既、未遂犯之區別，有犯罪結果，當然構成犯罪，未發生犯罪結果，仍然成立犯罪，僅屬未遂而已。是判斷犯罪究竟屬於不確定故意或過失或加重結果犯，該犯罪之結果，固係重要之依據，然非以此為限，其復參酌行為之前與行為之際各外在情狀，當較能精確把握（最高法院100年度台上字第3890號判決意旨參照）。查被告戴○明對於構成犯罪之傷害行為已具有故意，另其對於傷害行為所惹起之致死加重結果，主觀上固無預見，然按諸當時客觀情形，當能預見，已如前述；且被告蘇○柔、戴○明分別對被害人為前開犯行，核均屬家庭成員間實施身體上不法侵害之行為，該當於家庭暴力防治法第2條第1款所稱之家庭暴力，是核被告蘇○柔所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項成年人故意對兒童犯傷害罪；核被告戴○明所為，則係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第2項前段成年人故意對兒童犯傷害致人於死罪。被告蘇○柔所犯上開犯行，應依兒童與少年福利及權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。另被告戴○明所犯上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，就法定本刑中有期徒刑部分加重其刑，無期徒刑部分，則依刑法第65條第1項規定，不得加重，附此敘明。
四、被告戴○明所為前開犯行，依卷內現存事證，尚無證據證明被告戴○明係基於重傷害之犯意為之，已如前述，公訴意旨認被告戴○明係涉犯刑法第278條第2項重傷致人於死罪嫌，容有未洽，然起訴之基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
五、公訴意旨雖未認被告戴○明有傷害致被害人左耳廓鮮紅瘀血傷及左耳道陳舊出血等情，惟此部分既經本院認定亦為被告戴○明所犯如事實欄三犯行所致傷勢，自為起訴效力所及，應一併予以審理。
六、公訴意旨固認被告蘇○柔於如事實欄二所示時、地傷害被害人，尚造成被害人耳廓出血云云，惟此部分依卷內事證尚無足認乃被告蘇○柔所為，而應係被告戴○明為事實欄三犯行所致，有如前述，起訴意旨認被告蘇○柔傷害被害人致被害人耳廓出血部分既屬不能證明，本應為無罪之諭知，然因起訴意旨認此部分與被告蘇○柔所為前開事實欄二有罪部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
肆、駁回上訴之理由
一、原審審理後，認被告蘇○柔、戴○明均犯罪事證明確，且就被告戴○明犯行部分變更起訴法條，適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第277條第1項、第2項前段、第41條第1項（漏載前段），刑法施行法第1條之1（原判決誤載為第1條之）第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告蘇○柔、戴○明為被害人之生母、生父，與被害人共同居住並共同照顧被害人，本應秉持耐心，細心照料被害人，被告蘇○柔僅因不耐被害人餵食困難，無視被害人僅係未滿1歲亟需保護之嬰兒，竟持連身衣甩打被害人，致被害人受有前胸多處點狀瘀傷，而被告戴○明則一時失控，使被害人頭部左側偏高位置受外力直接撞擊，受有如事實欄三所載傷害，並造成無法回復之死亡結果，所為實均應嚴予非難，兼衡被告蘇○柔學歷為高中肄業、被告戴○明學歷為國中結業（原判決誤為國中畢業，此於判決結果無影響，逕予更正），被告蘇○柔、戴○明前均從事網購工作，月收入約新臺幣（下同）6,000、7,000元，生意好時有1萬多元，被告蘇○柔、戴○明已結婚，與被告戴○明父母同住之生活狀況（見訴字卷第336至337頁），以及被害人於各次犯行中所受傷害嚴峻程度及被害人於如事實欄三部分經長期住院後，仍發生無法挽回之死亡結果，暨除被告蘇○柔就本案事實欄二犯行為坦承外，未能承擔為人父母之責、犯後態度等一切情狀，各量處被告蘇○柔、戴○明有期徒刑4月、7年6月，並就被告蘇○柔部分諭知如易科罰金，以1,000元折算1日之易科罰金折算標準，且就被告蘇○柔被訴前開參、六所示部分不另為無罪諭知，亦已說明其證據取捨之依據及認定之理由，復說明：被告蘇○柔就事實欄二所持傷害被害人所用之連身衣，雖屬供被告蘇○柔為該部分犯行所用之物，然此應為被害人所有之衣物，而難認係屬被告蘇○柔所有之物，且縱可認屬被告蘇○柔買與被害人使用而為被告蘇○柔所有之物，惟案發時既未扣案（見偵字卷一第115頁），且被害人業已死亡，迄今尚難認該連身衣現仍存而未滅失，復不具類似違禁物之性質，尚難認有予以沒收之實益與必要，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦無不當，原判決應予維持。
二、檢察官上訴無理由
(一)檢察官循告訴人之請求提起上訴，上訴意旨略以：
1.茲據告訴人具狀聲請檢察官上訴，略以︰
(1)頭部為人體重要部位，以硬物猛力重擊，足以造成顱內出血之嚴重傷害，此為一般人所明知，參以被害人為000年0月生，105年3月20日送醫急診時，僅8個月大，仍未滿1歲。而眾所皆知嬰兒頭顱顱骨尚未發育完成，脆弱而具有可擴展性，有許多空間及縫隙，肉眼上可見博動或上下起伏，用手觸摸亦可輕易感覺腦部血脈跳動，必須成長至18個月大時，囟門才會初步閉合，為人父母者，莫不悉心呵護，唯恐不小心影養嬰兒之發育。而被告戴○明身為被害人之生父，明知上開事實，竟故意使被害人左側頭部偏高位置受外力直接撞擊，致被害人受有左耳廓鮮紅瘀血傷、左耳道陳舊出血、頭部左側急性硬腦膜下出血合併大範圍腦部等傷害，考量頭部為人類重要器官，及被害人為初生嬰兒之特殊情狀，被告戴○明主觀上明知被害人會因此受有重傷害，竟仍故意使被害人左側頭部偏高位置受外力直接撞擊，難認無重傷害之故意，最後發生被害人死亡結果。原判決未審究被告戴○明有無上開重傷害之犯意，遽論被告戴○明係犯傷害致死罪名，顯有不當。
(2)被告蘇○柔、戴○明為被害人之父母親，對被害人有保護養育之責任，被告蘇○柔、戴○明行徑惡劣，除被告蘇○柔坦承原判決犯罪事實一(二)外，犯後一再狡辯卸責，有嚴懲之必要，且依兒童及少年福利與權益保障法第112條之規定，故意對兒童犯罪應加重其刑至2分之1，原審僅分別論以有期徒刑4月及7年6月，實屬過輕，不足以維護兒少權益，令人難以信服。
2.被害人除有告訴人所稱上開嬰幼兒之特殊情狀外，相較於一般嬰幼兒之身心狀況，更受有「營養不良、發展遲緩」之傷害，此亦為原判決所是認，故縱使認被告戴○明對被害人之死亡沒有故意，然綜合研判本案被害人之虛弱特殊情況及所受上開傷勢，被告戴○明行為時，至少對被害人受有重傷害具有不確定之故意。原判決認「被告戴○明僅因其承受被害人照料之壓力，一時情緒控制不佳，而出手傷害被害人，應不至於有致被害人重傷害之故意」，然被告戴○明是否係「一時情緒控制不佳」無從以卷內證據認定，況且即便如此，如何得因此推論被告戴○明不至於有重傷害之故意？是原判決認被告戴○明此部分犯罪事實應成立傷害致人於死罪，尚有未洽。
3.本案原審審酌一切情狀後，分別量處如原判決主文所示之刑。惟原判決既認「均應嚴予非難」，並且本案尚有適用兒童及少年福利與權益保障法第112條加重其刑之規定，卻僅對被告蘇○柔、戴○明分別量處有期徒刑4月、7年6月，量刑與審酌之情狀間有比例輕重失衡情事。
4.綜上，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決云云。
(二)經查：
1.按殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或使人受重傷，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準（最高法院106年度台上字第363號判決意旨參照）。又「致死」結果之發生，無論犯罪行為人主觀上係出於傷害、重傷害、殺人犯意而為，客觀上均有可能導致致死結果（法律上評價即傷害致死、重傷害致死、殺人既遂），再刑法犯意之存否，既係隱藏於行為人內部之主觀意思，而加害人之行為，究屬基於傷害、重傷害或殺人犯意而為，應深入觀察加害人與被害人關係、起因、行為當時所受刺激、加害人下手輕重、被害人受傷情形及加害人於犯行後態度、舉措等各項因素，綜合予以評析。原判決已就本案整體觀察各該情節後綜合判斷被告戴○明無重傷害犯意，僅具傷害犯意，並於判決內加以說明，檢察官僅以被害人受傷部位為頭部而主張被告戴○明具重傷害犯意，顯未就全案情節綜合判斷，是檢察官執前詞主張被告戴○明具重傷害犯意，指摘原判決不當並提起上訴，為無理由。
2.按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。查原審判決已經詳細記載量刑審酌各項被告犯罪情節及犯罪後之態度等一切情狀，並予以綜合考量，在法定刑內科處其刑，並未失之過輕，尚屬妥適，已如前述，檢察官執前詞指摘原審量刑過輕云云，亦無理由。
(三)綜上，檢察官上訴為無理由，應予駁回。
乙、無罪部分（即撤銷改判部分）
壹、公訴意旨另以：被告蘇○柔、戴○明依民法第1114條第1款規定對被害人負有扶助、養育及保護之義務，且均明知被害人為年約8個月之幼兒，難以自理生活，非待他人扶養，不能維持生存，而為無自救力之人，彼等依法令對被害人應扶助、養育或保護，被害人雖罹患唇顎裂，惟被告蘇○柔、戴○明已於104年7月3日經財團法人羅慧夫顱顏基金會（下稱羅慧夫基金會）進行衛教指導，且被害人於104年7月7日起持續至林口長庚醫院接受診療，於104年10月13日至17日進行唇修復治療手術，復原情形良好。詎被告蘇○柔、戴○明竟共同基於不確定遺棄及傷害之犯意聯絡，客觀上可預見若不予適當餵食，可能導致被害人營養不良及發展遲緩之結果，竟仍自105年3月3日起迄至同年3月20日止，怠於正常供餐予被害人，而不為被害人生存所必要之扶助、養育，致被害人生長發育遲滯與倒退，受有營養不良、發展遲緩之傷害，因認被告蘇○柔、戴○明共同涉犯刑法第294條第1項遺棄罪嫌、第277條第1項傷害罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院30年上字第816號判例可資參考。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。參以刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦經最高法院著有92年台上字第128號判例可資參照。
參、公訴意旨認被告蘇○柔、戴○明涉犯前開共同傷害、遺棄等犯行，無非以被告蘇○柔、戴○明於警詢、偵查之供述、證人兼鑑定人邱巧凡於偵查中之證述、證人即林口長庚醫院外科主任陳國鼎於偵查中之證述、衛生福利部中央健康保險署105年4月15日健保醫字第1050055186號函及檢附之被害人門診申報記錄明細表、亞東醫院、林口長庚醫院之病歷、護理紀錄、診斷證明書、亞東醫院監視器錄影畫面光碟及截圖照片、羅慧夫基金會106年1月16日一百零六顱基字第001號函及檢附之社會工作個案紀錄、臺大醫院受理院外機關鑑定回復意見表等為據。被告蘇○柔、戴○明對於其等對被害人有事實上撫育，自被害人105年3月3日從亞東醫院出院後，至被害人於同年3月20日再次至亞東醫院急診就醫時，體重已自原本出院前測得之4,000公克下降至3,300公克等客觀事實坦認在卷，然均堅決否認有何傷害、遺棄被害人之犯意與行為，被告蘇○柔辯稱：我沒有遺棄小孩，沒有遺棄的意思等語；被告戴○明辯稱：我沒有遺棄蘇○萱等語。
肆、本院之判斷
一、被告蘇○柔、戴○明均為依法令應扶助、養育或保護被害人之人
(一)按「非婚生子女經生父認領者，視為婚生子女。其經生父撫育者，視為認領」、「非婚生子女與其生母之關係，視為婚生子女，無須認領」、「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務」、「左列親屬，互負扶養之義務：一、直系血親相互間」，民法第1065條第1項、第2項、第1084條第2項、第1114條第1款分別定有明文。
(二)被害人係於000年0月間出生，而被告蘇○柔、戴○明分別為被害人之生母與生父，被告蘇○柔、戴○明於被害人出生時雖尚未登記結婚，惟被告蘇○柔、戴○明自被害人出生後均與被害人同住，與被害人具有家庭暴力防治法第3條第3款家庭成員關係，被告蘇○柔、戴○明並互相協力照顧被害人等節，業據被告蘇○柔、戴○明於警詢、偵訊及原審坦認在卷（見偵字卷一第8、13、48、50頁、相字卷第13、99頁、訴字卷第68至6
9、286、308頁），並經證人即被告蘇○柔之母蘇○淇於原審證述明確（見訴字卷第275頁）。被告蘇○柔、戴○明既分別為被害人之生母、生父，且被告戴○明實際上對被害人亦有撫育之事實，雖該2人於被害人出生時至105年3月20日止尚未登記結婚，然依前揭民法第1065條第1項、第2項規定，被害人已可視為係被告蘇○柔、戴○明之婚生子女，且被告蘇○柔、戴○明依民法第1084條第2項、第1114條第1款規定，對被害人負有保護、教養與扶養之義務，均為依法令應扶助、養育或保護被害人之人，首堪認定。
二、被害人為無自救力之人，且於105年3月3日至同年月20日期間仍有營養不良、發展遲緩之健康受損情形
(一)被害人於000年0月間出生時體重為2,200公克，並罹有先天性之唇顎裂，為治療唇顎裂，自104年7月7日起陸續前往長庚醫療財團法人桃園長庚紀念醫院（下稱桃園長庚醫院）、林口長庚醫院就診，並於104年10月13日至同年10月17日住院進行唇修復治療手術，術後復原情形良好，截至104年12月15日回診確認術後情形時，體重來到4,200公克。嗣於105年1月12日再次回診確定術後情形時，測得體重下降至3,200公克，遂於同日另至林口長庚醫院兒童內分泌暨遺傳科門診就診，後續經安排腦部超音波檢查及骨科檢查，皆未發現異常，至105年2月23日第2次至兒童內分泌暨遺傳科門診就診之際，測得被害人體重為3,900公克，於翌日（24日）改至亞東醫院就診，經診斷後有腹瀉及體液缺乏症之情形，於同日起住院觀察至同年3月3日出院，於住院期間之2月29日並測得體重來至4,000公克，嗣於105年3月20日急診就醫時，體重下降至3,300公克等情，業據證人即曾為被害人看診之林口長庚醫院外科醫師陳國鼎、兒童內分泌暨遺傳科門診醫師邱巧凡於偵查中證述明確（見偵字卷二第223至227、236至239頁），並有衛生福利部中央健康保險署105年4月15日健保醫字第1050055186號函、106年6月3日健保北字第1061055541號函檢送之被害人健保門診申報紀錄（見偵字卷一第63至65頁、訴字卷第55至59頁）、桃園長庚醫院105年5月19日（105）桃院法字第35號暨檢附之病歷影本及診斷證明書（見偵字卷一第159至224頁）、林口長庚醫院105年5月20日
（105）長庚院法字第601號函暨檢附之病歷影本及病情說明表（見偵字卷一第235至260頁）、105年8月23日（105）長庚院法字第1162號函暨超音波檢查報告（見偵字卷二第221-1至221-2頁）、亞東醫院105年6月29日亞病歷字第1050629011號函暨檢附之病歷影本（見偵字卷二第38至199頁）等在卷可稽，足見被害人出生後迄至105年3月20日時僅為滿8個月之嬰兒，為無法自理生活，非待他人扶養難以生存，而為無自救力之人，自屬當然。另被害人自105年3月3日出院後迄至同年月20日急診就醫時止，體重至少自4,000公克下降至3,300公克等節，亦堪認定。
(二)經新北地檢署檢察官檢附當時偵查全卷（含被害人病歷資料及照片等）送臺大醫院鑑定，鑑定結果略以：(1)嬰兒時期之生長發育與營養情形，應由嬰兒外觀狀態是否正常，與其體重成長是否合乎其生長曲線幅度（依衛福部國民健康署提供之輔助資料）來做綜合判定，依卷附資料照片可見，被害人105年3月20日於亞東醫院住院時，外觀明顯消瘦，體重為
3.3公斤，較其出生體重（2.2公斤）只增加了1.1公斤。與其同狀況同年齡之病患，於此時期體重應成長至5到6公斤重，差距甚遠，顯為嚴重營養不良之病患。(2)依其病歷體重記錄（各次門診、住院及預防接種紀錄），並比對其醫療紀錄（唇顎裂手術時間、住院及門診追蹤狀況等）。其出生體重即較為偏低（小於第3個百分位），但滿3個月以前，體重上升尚符合其生長曲線之幅度；104年10月接受手術後1個月間，體重成長略為趨緩，但後續仍有順利進步之趨勢，此現象與一般病童接受完手術，需要時間恢復與適應之狀況相符合。因此其生長發育，至104年12月15日之間（4.2公斤），與同類病患並無顯著不同。然其105年1月起之紀錄，體重不進反退，依長庚醫院檢查與紀錄，無病生理之因素能解釋此現象。105年2月24日因急性腸胃炎入住亞東醫院，體重故可能因此急性疾病而降低（3.9公斤），但蘇童出院後狀況應趨穩定，然105年3月20日再次住院時，體重反而較出院前之紀錄更低（3.3公斤），無法以前開急性腸胃炎加以解釋。
依醫療紀錄呈現，若無病生理因素可以解釋此生長發育之遲滯與倒退，則應懷疑其營養不良，與疏忽供給足夠營養相關。(3)唇顎裂之病患，進食較一般嬰兒確實較為不易。但在輔具協助下，大多數病患體重皆能順利上升；且經過階段性的手術，進食狀況應會越來越順利，方為常態等情，有臺大醫院106年3月15日校附醫秘字第1060901274號函所檢附該院受理院外機關鑑定案件回復意見表在卷可憑（見偵字卷二第282至284頁），則被害人於105年3月3日自亞東醫院出院後至105年3月20日至亞東醫院急診住院期間體重不進反退，足認被害人於此段期間內有營養不良、發展遲緩之情形，此營養不良、發展遲緩雖未造成被害人實際之身體部位受損，但已使被害人陷於營養不良、生長發育遲滯現象，影響被害人身體健全發展而傷害健康。
(三)由上開桃園長庚醫院、林口長庚醫院病歷及證人邱巧凡、陳國鼎於偵查之證述，除可得悉被害人原即罹有先天性唇顎裂之外，被害人腦部超音波檢查及骨科檢查，皆未發現任何異常，業如前述；另被害人曾於104年7月17日因新生兒篩檢蠶豆症項目疑陽性至臺大醫院進行確診，G6PD酵素活性檢測結果為16.3U/gHb（參考值12.5-21.6），屬正常範圍，有臺大醫院105年5月10日校附醫秘字第1050003055號函暨回復意見表、病歷影本等附卷可參（見偵字卷一第149至158頁），故可排除被害人係因其他先天性之疾病或生理因素致體重下降，此亦與臺大醫院前揭鑑定結果吻合。又被害人於出生時體重雖僅2,200公克，並患有先天性唇顎裂，然於104年10月13日至同年10月17日住院進行唇修復治療手術前，體重仍可增加至3,500公克，術後復原情形良好，截至104年12月15日回診確認術後情形時，體重更增加至4,200公克，可徵被害人不論係在進行唇顎裂手術前或後，體重皆仍可上升，復參以證人陳國鼎於偵查中具結證稱：唇顎裂的小孩除外觀不好看外，因上顎裂開，一出生無法吃奶，但可以吞奶，所以父母經由特殊餵食方式的訓練後，用塑膠製的特殊奶瓶，小孩不需要吸食可以用吞、咬的方式喝到奶，甚或父母用擠的方式，小孩還是可以喝到奶，但要注意餵食速度不可以太快，不然小孩會嗆到。唇顎裂小孩進食量與一般小孩無異。護士及羅慧夫基金會的義工會教導父母如何照顧唇顎裂小孩，父母學會奶瓶餵方式及注意餵食速度，就可以好好照顧小孩等語（見偵字卷二第238頁），參諸羅慧夫基金會106年1月16日（一百零六）顱基字第1號回函略以：被害人之唇顎裂治療情形，不會造成個案餵食困難，更不會因此導致個案營養不良等語（見偵字卷二第267頁），足見患有唇顎裂之嬰幼兒，一般仍可透過特殊餵食方式進食並適當成長，被害人先天所罹之唇顎裂病症不足作為被害人於105年3月3日至同年月20日期間體重下降之正當理由。
(四)原審辯護人雖辯稱被害人於該段期間體重下降實不排除係因急性腸胃炎仍未痊癒所致云云。然查，被害人雖因腹瀉、體液缺乏症等急性腸胃炎症狀而自105年2月24日起至同年3月3日止在亞東醫院就診並住院接受治療，已如前述，然衡諸事理，若非被害人病情已趨穩定及大致痊癒，亞東醫院不致同意讓被害人於同年3月3日出院返家。且據被告蘇○柔於原審供稱：出院之後，被害人喝奶情形前面有好一點點，後來還是會吐奶，被害人大便則一直一樣是散散水水的，但醫生說這樣子是算正常，跟出院時的狀況一樣等語（見訴字卷第299至300頁）；及被告戴○明於原審供稱：被害人出院後，沒有什麼改變，但沒有讓她喝小安素，怕她拉肚子，好像有被告蘇○柔述說醫生說這是正常的事，但這大部分都是被告蘇○柔聽的，我有時候聽不太懂等語（見訴字卷第309頁），雖均供稱被害人自105年3月3日出院返家後，被害人大便仍有較稀散之情形，但此與被害人在醫院住院期間之排便情況相同，並無其他特殊情形，復經醫師表示此為正常現象，可見此一排便較稀之情形，並非可當然解釋成係被害人所罹急性腸胃炎仍未痊癒。再者，被害人因腸胃炎而於亞東醫院住院期間，體重自入院時之3,900公克提升至出院前之4,000公克，並未有體重下降之情形，足可推知，只要被害人能接受妥善之照顧及適當之進食，體重實不致因上開病症下降。況被害人自105年3月3日至同年月20日間近半月以上期間，體重並非僅微幅減輕，而係自4,000公克下降至3,300公克，下降達700公克，較於104年10月13日接受唇修補手術前測得之體重3,500公克還輕，此實難單純以該段期間被害人所罹急性腸胃炎尚未痊癒云云而能解釋。佐以前開臺大醫院鑑定結果及林口長庚醫院106年11月2日（106）長庚院法字第1438號函所檢附之邱巧凡醫師回函說明所稱：關於體重下降的因素，依亞東醫院之診斷有急性腸胃炎的情形，若本身餵食不當，沒有適當的卡路里攝取，再加上嘔吐、腹瀉等症狀，即有可能導致體重下降等語（見訴字卷第243至245頁），堪認腸胃炎並非被害人於該段期間體重急遽下降之主要原因。
(五)被害人雖於105年3月3日至同年月20日期間體重至少自4,000公克下降至3,300公克而仍有營養不良、發展遲緩之健康受損情形，且此並非腸胃炎所造成。然被告蘇○柔、戴○明是否涉犯共同遺棄、傷害犯行，仍應視被告蘇○柔、戴○明於該段期間主觀上有無傷害、遺棄之故意，客觀上有無傷害、遺棄之行為而定。經查：
1.按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者學理上謂為意欲主義，後者謂為容認主義。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意而容許其發生之謂。而行為人有無犯罪之意欲，固為其個人內在之心理狀態，然仍可從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷行為人係基於何種態樣之故意而實施犯罪行為，以發現真實（最高法院106年度台上字第375號判決意旨參照）。次按刑法第294條第1項之遺棄罪，以行為人對於無自救力之人，依法令或契約，應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者為要件。所謂「遺棄」，乃指將他人之生命置於生存危險之狀態之行為而言，不問積極移置被遺棄人處於生存危險之境地，抑或對被遺棄人消極不予生存上所必要之扶助、養育或保護之謂。姑不論係積極或消極遺棄自均以行為人有遺棄之故意始足當之。亦即犯罪行為人，除客觀上須有不依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之積極行為，或是不為其生存所必要之扶助、養育或保護之消極行為外，主觀上也必須有遺棄之故意。
2.被告蘇○柔於懷孕期間20週產檢時，即知悉肚中胎兒有唇顎裂情形，經與被告戴○明討論後仍決定待產，於38週自然生產，嗣被害人出生不久後之104年7月3日，被告2人即前往羅慧夫基金會為新生兒照顧諮詢並購買特殊奶瓶，瞭解餵食技巧，被告2人年輕，教育背景不高，需要社工多口語示範說明而理解，於同年7月6日經該基金會社工追蹤被害人進食狀況，被害人特殊奶瓶吸吮狀況良好，並安排於同年7月7日至陳國鼎醫師門診看診，於同年10月14日完成唇裂修復手術，術後照顧良好，於被害人4個月時體重4公斤，身形瘦小，進食正常，但體重成長有限等情，有該基金會106年1月16日（一百零六）顱基字第1號函及社會工作個案記錄附卷可考（見偵字卷二第267至267-1頁反面）。再證人陳國鼎於偵查證稱：護士及羅慧夫基金會的義工都會教導父母如何照顧唇顎裂小孩，被告2人第1次帶被害人來看診時就有護理人員教導他們照顧被害人之應注意事項等語（見偵字卷二第237至238頁），參以被害人於105年3月3日前歷次在桃園長庚醫院及亞東醫院就診時之相關病歷紀錄（見偵字卷一第202、205頁、偵字卷二第86、139頁），可知被害人就診期間，護理人員均會對被告蘇○柔、戴○明進行關於照顧、餵食被害人等衛教指導，參諸被告蘇○柔、戴○明學歷分別為高中肄業、國中結業，業據其等供陳在卷（見本院卷第113頁），雖均不具高學歷智識背景，然在經多次社工及護理人員指導下，應確能知悉此等照顧唇顎裂患者之餵食技巧及照顧方式，且由前述羅慧夫基金會社工記錄可知，被告蘇○柔、戴○明在經社工多次口語示範說明後，亦能明白餵食技巧。證人蘇○淇於原審亦證稱：我覺得被告2人是可以照顧好被害人，我覺得他們很厲害。被害人需要用特殊奶瓶去餵，她要分很多段餵，剛開始只有喝30C.C.，漸漸地到60C.C.，最後到120C.C.，被告2人將被害人養的胖胖的，是蠻正常的等語（見訴字卷第279頁），並未見被害人在與被告蘇○柔、戴○明及證人蘇○淇同住期間，有何明顯餵食困難等情相符，堪認被告蘇○柔、戴○明確有餵食被害人進食之能力。惟被告蘇○柔、戴○明雖曾受照顧、餵食被害人衛教指導，而具照顧、餵食被害人能力，然被害人進食情況良窳，體重得否上升，並非僅以其等具有照顧、餵食被害人能力為已足，仍應受其等執行餵食被害人情況是否嫻熟、能否正確執行、被害人進食情況及吸收能力等所影響，自難逕因被害人於105年3月3日至同年月20日期間體重至少自4,000公克下降至3,300公克一節，即認被告蘇○柔、戴○明有共同傷害、遺棄之主觀犯意。
3.觀諸前述被害人體重紀錄變化，可發現被害人除於105年3月3日出院後至同年月3月20日有體重下降之情形外，另於104年12月15日至105年1月12日亦有體重自4,200公克下降至3,200公克之情事，已如前述，且因該次為被害人體重自出生後初次下降，被告蘇○柔、戴○明並因此於105年1月12日前往林口長庚醫院之兒童內分泌暨遺傳科門診看診，足見被害人體重下降之原因甚多，自難以體重下降一情即認被告蘇○柔、戴○明有共同傷害、遺棄之犯行。
4.亞東醫院病歷所附之出院計畫說明書，其上出院治療計畫欄載以：「飲食請逐漸加量，並須同時留意有無腹脹或吐的情形」等語（見偵字卷二第127頁），參以被告蘇○柔於原審陳稱：住院期間（被害人於105年2月24日至同年3月3日在亞東醫院住院治療期間）剛開始是餵被害人水，經醫生評估可以之後才開始喝奶，但因還要打點滴，所以她的水量會比較多，水大概是30C.C.左右，後來奶量從30C.C.開始慢慢增加，1次約餵60到90C.C.，在醫院時是每3到4小時餵1次，循環的餵，連半夜都會餵。我自己是從早上5、6時開始到晚上12時會餵被害人，約餵食4、5次，泡90C.C她喝不完，晚上不餵，因為要戒夜奶等語（見訴字卷第68、300至301頁），足見被害人住院期間1日餵食次數約6至8次，每次約可餵60至90C.C.，然出院後被告蘇○柔、戴○明1日僅餵食4、5次，每次餵食量約在90C.C以下，就整體而言固然有餵食次數減少之情形，然就總餵食量而言（依罪疑有利被告原則，應以最有利於被告蘇○柔之情況計算，即住院期間餵食量為60C.C.×6次即360C.C.，出院後餵食量為90C.C.×5次即450C.C.）尚難認有減少之情。則被告蘇○柔前開餵食被害人情形，即難認有違反前開出院治療計畫之情。況被害人自出生時體重即已較為偏低（小於第3個百分位），4個月時身形瘦小，體重成長有限，於104年12月15日至105年1月12日亦有體重自4,200公克下降至3,200公克之情，且自105年1月起之紀錄，被害人體重不進反退，依長庚醫院檢查與紀錄，無病生理之因素能解釋此現象，依醫療紀錄呈現，若無病生理因素可以解釋此生長發育之遲滯與倒退，則應懷疑被害人營養不良，與疏忽供給足夠營養相關，已如前述，足見被害人於105年3月3日前，本即有營養不良、發展遲滯之情，則是否得因被害人於105年3月20日至亞東醫院住院時，體重有下降之情，即認被告蘇○柔、戴○明於該段期間共同故意傷害、遺棄被害人，實不無可疑。另被告蘇○柔、戴○明帶同被害人於105年2月23日前往林口長庚醫院就診時，被告戴○明自承有向當時看診之邱巧凡醫師表示有無機構可收留被害人，如果被害人死掉會不會被抓去關，是因被害人持續不喝奶，喝的也很少，吐奶就不喝，體重一直不增加，害怕這樣下去會不會有問題等語（見訴字卷第319頁），足徵被告戴○明對於被害人當時進食情況有疑慮，對於自己是否具備照顧被害人之足夠能力有所質疑，亦害怕被害人發生意外進而衍生刑責，於此情況下，被告蘇○柔、戴○明亦應無故意減少被害人餵食量或容任此情發生而傷害、遺棄被害人之不確定故意，致令己身身陷囹圄之理。再者，被告蘇○柔、戴○明學歷分別為高中肄業、國中結業，難謂為高學歷之人，復為新手父母，先前並無育兒經驗，被害人亦無法如同一般新生兒般持續增加體重，且依卷附資料其等家境勉持，經濟並不寬裕，家中亦無足夠奧援足以輔助其等照顧被害人，則其等在105年3月3日被害人自亞東醫院出院後縱未再於105年3月7日回診或於105年3月20日未立即將被害人送醫之情，未能及時提供適切醫療照顧，亦不能據此認定被告蘇○柔、戴○明有共同傷害或遺棄被害人之不確定故意。況被告戴○明於105年3月20日3時12分許回溯前3日內某時許傷害被害人，致被害人受有如事實欄三所載傷勢，業經本院論述如前，所受傷勢非輕，就此與被告蘇○柔、戴○明所供稱被害人有不喝奶或只喝一點點，不然就是會吐、哭鬧，沒辦法進食等情相互參照，則被害人不喝奶、吐奶、哭鬧，進食情形不如預期，因而體重下降至3,300公克，實亦無法排除係因被告戴○明前開如事實欄三所載犯行，被害人因而身體機能不佳，影響進食或吸收，導致體重下降。是縱於此期間內被害人體重下降，且被害人先前積累營養不良、發展遲緩之情持續至105年3月3日後，亦不能據此即認被告蘇○柔、戴○明於105年3月3日至同年月20日期間有共同傷害、遺棄被害人之直接故意或不確定故意。且因被告蘇○柔、戴○明學歷分別為高中肄業、國中結業，非屬受有高等學歷之人，育兒智識能力不足，縱於該段時間未進一步察覺被害人仍有營養不良、發展遲緩之情形而未即時將被害人送醫治療，就被害人「營養不良、發展遲緩」一情亦難認有何過失可言，殊難以過失傷害罪相繩，一併說明。
(六)綜上，本案依檢察官所舉之各項證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，無從使本院形成被告蘇○柔、戴○明有如公訴意旨所指共同傷害、遺棄犯行之確信，此外，復無其他積極證據足以證明被告蘇○柔、戴○明涉犯前開犯行，依罪證有疑利歸被告原則，應為有利被告蘇○柔、戴○明之認定，自屬不能證明其等犯有此部分犯行。
伍、撤銷改判之理由（被告蘇○柔、戴○明被訴共同傷害、遺棄及被告戴○明定應執行刑部分）原審未依前述證據詳加推敲，遽認被告蘇○柔、戴○明涉犯共同傷害、遺棄犯行，且認此2罪間為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，而從一重論以成年人共同故意對兒童犯違背法令而遺棄罪，自有未洽。檢察官循告訴人之請求，以原判決審酌量刑事項後既認「均應嚴予非難」，並且本案尚有適用兒童及少年福利與權益保障法第112條加重其刑之規定，卻僅對被告蘇○柔、戴○明各量處有期徒刑8月，量刑與審酌之情狀間有比例輕重失衡情事，實屬過輕，不足以維護兒少權益云云為由提起上訴，固無理由，然原判決既有違誤，自應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分均撤銷，另就被告蘇○柔、戴○明被訴共同傷害、遺棄犯行部分為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林郁璇提起公訴，檢察官洪湘媄提起上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 11 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 107 年 7 月 11 日附錄本案論罪科刑法條全文兒童及少年福利與權益保障法第112條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。