臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第59號上 訴 人即 被 告 林宏諭選任辯護人 財團法人法律扶助基金會 黃柏彰律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度訴字第427 號，中華民國106 年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第896 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、林宏諭明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列之行為：
㈠於民國105 年（起訴書誤載為106 年）5 月27日10時39分及
11時6 分許，由林宏諭以其所持用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，接受曹偉恩以其持用之門號0000000000號之行動電話與之聯繫，並約定購買毒品種類、價額及交易地點後，旋於同日13時12分後某時許，在曹偉恩位於新北市○○區○○路○○號之住處門口，由林宏諭持議定數量之第二級毒品甲基安非他命1 包（約半兩重），依約前來並交付曹偉恩上開第二級毒品以取得議定之價金新臺幣（下同）7000元，而以高於所購入金額之價格販售前開第二級毒品予曹偉恩，藉此賺取差價牟利。
㈡於105 年（起訴書誤載為106 年）年6 月4 日10時3 分及10
時7 分許，由林宏諭以其所持用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，接受曹偉恩以其持用之門號0000000000號之行動電話與之聯繫，約定由林宏諭以高於所購入價格之7000元販賣第二級毒品甲基安非他命1 包（約半兩）予曹偉恩，藉此賺取差價牟利，旋由曹偉恩將前開議定款項先行匯入林宏諭所指定之帳戶內，並於同日14時37分至22時57分許（各次聯繫時間詳如附件二），由林宏諭以其所持用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具與曹偉恩所持用之上開行動電話聯繫交付前開第二級毒品事宜，因林宏諭遲未依約交付，曹偉恩遂取消交易，並由林宏諭將上開款項匯還而未得逞。
嗣因曹偉恩另涉販賣毒品案件，經警依法對於曹偉恩所持用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察之結果，而得悉如附件一、二所示之通訊內容，始查知上情。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及選任辯護人於本院準備程序及審理程序中均表明同意引用為證據（見本院卷第321 至325 、353 至356 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠如事實欄一之㈠所示之犯罪事實，業據上訴人即被告林宏諭
於警詢、偵查、原審及本院審理中坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署106 年度偵字第896 號卷【以下稱偵卷】第5、80至81頁，原審卷第50、81頁，本院卷第321 、353 、35
7 頁），並經證人曹偉恩於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第12、87頁），並有如附件一所示之106 年5 月27日通訊監察譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊106 年2 月15日新北警刑五字第1063486951號函及所檢附之監察情形報告書、臺灣基隆地方法院106 年2 月16日基院曜刑106 聲監可字第
1 號函（以上見偵卷第9 、63至64、74頁）、臺灣基隆地方法院105 年聲監字第000454號通訊監察書及電話附表、門號0000000000、0000000000號行動電話之申登人資料查詢結果（以上見原審卷第44至46、56頁）在卷可稽，足徵被告此部分之自白與事實相符，應堪採信。
㈡訊據被告固不否認曾於如附件二所示之時間以其持用之上開
行動電話與證人曹偉恩為如附件二所示之通話內容等事實，然矢口否認有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行，辯稱：其當時並未持有第二級毒品，而係以販賣第二級毒品為餌，欲向證人曹偉恩詐取金錢以維持生活開銷，並無販賣之意云云，選任辯護人則以：被告係基於詐欺取財之犯意，假裝販賣毒品予證人曹偉恩，又本案並未查扣毒品，無法證明被告確有販賣毒品犯行，且卷內除證人曹偉恩之單一指述外，並無其他補強證據置辯云云。經查：
⑴被告與證人曹偉恩先後於附件二所示之時間，分別以渠等所
持有之上開門號之行動電話為如附件二所示之通訊內容乙節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承在卷（見偵卷第5 、80頁，原審卷第50頁，本院卷第357 頁），並經證人曹偉恩於警詢及偵查中證述在卷（見偵卷第12、87頁），並有如附件二所示之106 年6 月4 日之通訊監察譯文、新北市政府警察局刑事警察大隊106 年2 月15日新北警刑五字第1063486951號函及所檢附之監察情形報告書、臺灣基隆地方法院106 年2 月16日基院曜刑106 聲監可字第1 號函（以上見偵卷第9 至10、63至64、74頁）、臺灣基隆地方法院10
5 年聲監字第000454號通訊監察書及電話附表、門號0000000000、0000000000號行動電話之申登人資料查詢結果（以上見原審卷第44至46、56頁）在卷可稽，是此部分事實，應堪認定。
⑵又證人曹偉恩於警詢中證稱：如附件二所示之通訊監察譯文
，是伊要向被告購買安非他命，譯文中提到之「我說7 呀，就是7 咩」是指要向被告以7000元之價格購買半兩的安非他命等語（見偵卷第12頁），復於偵查中結證稱：附件二所示之通訊監察譯文也是要跟被告購買7000元的安非他命，電話中被告說沒有辦法現在給，一直拖，我還有傳簡訊給被告說沒有辦法交代，催促被告快一點，後來被告都沒有給，我就不要了等語（見偵卷第87頁），核與附件二所示譯文內容所載相關交易情節均相吻合，且被告亦不否認為上開通話內容確係證人曹偉恩與其聯繫有關購買第二級毒品事宜等情，堪認證人曹偉恩上開證述，應屬可採，足證被告確有如事實欄一之㈡所載之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂之犯行。至證人曹偉恩於警詢中雖證稱該次交易有完成云云，然其於偵查中經檢察官提示通訊監察譯文並告以被告供稱本次交易，因毒品遲未交付而未完成等情後，證人曹偉恩即為如上之證述，且依附件二之通訊監察譯文所示，證人曹偉恩於對話過程中確曾多次催促被告交付毒品，甚至要求被告匯還款項，足見證人曹偉恩於偵查中所為前開交易情節之證述內容，較為可採；佐以被告於偵查中自承：6 月4 日那次證人曹偉恩有匯給我錢，但後來他覺得我拖延就不要了，後來錢我有還他等語明確（見偵卷第80頁），應認被告所為如事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，尚未依約交付毒品無訛。
⑶被告雖辯稱：如附件二所示之通話內容，僅為詐騙金錢而佯
稱販賣第二級毒品予證人曹偉恩云云，然依附件二之（1）、（2） 所示之通訊監察譯文，被告先撥打證人曹偉恩之行動電話稱「你打給我喔，打手機啦，LINE沒有聲音」等語，復於證人曹偉恩回電時稱「你LINE不用打啦，我看不到，你在上面打什麼」等語，證人曹偉恩則回以「我說7 呀，就是
7 咩」等語，足見該次通話應係由證人曹偉恩主動聯繫被告以討論購買毒品事宜；倘被告係欲以販賣第二級毒品為餌，向證人曹偉恩詐取金錢以維持生活開銷，自當積極促成該次交易，並確保取得證人曹偉恩所交付之款項以達目的，惟觀諸被告嗣於該次對話中稱：「看你要不要呀，你有要我才要過去，不然我就不過去了」、「要不要啦，你要我才過去」等語，未見被告積極促成該次交易之意思，且依附件二之（3） 、（16）之通訊監察譯文內容，係證人曹偉恩主動表示要以匯款方式交付價金，俟被告遲未交付毒品，證人曹偉恩多次催促後，並向被告表示「不然你錢匯還給我啦，我賠一千的油錢可以了吧」等語，被告亦僅回以「好啦，你高興就好啦。」等語，並無拒絕返還價金之情，足見被告上開所辯，顯與事理及常情相違；參以被告於警詢、偵查及原審審理中均供稱上開通話內容確係證人曹偉恩與之聯繫有關購買第二級毒品事宜，並未提及前開詐騙證人曹偉恩情事，是被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。
⑷又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必
要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102 年度台上字第1566號、99年度台上字第4564號、95年度台上字第4219號判決要旨可參）；而第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，因此毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡時，亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」或「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此為眾所周知之事，因此通訊監察譯文雖未見雙方明言購買毒品之說詞，仍非不得參酌購毒者之證詞及通訊之內容而認定販賣毒品之事實（最高法院95年度台上字第7319號判決要旨足資參考）。查附件二所示之通訊監察譯文，司法警察依臺灣基隆地方法院105 年聲監字第000454號通訊監察書及電話附表（見原審卷第44至45頁）監聽證人曹偉恩販賣毒品案件所得之其他案件內容，並依通訊保障及監察法第18條之1 第1 項規定，以新北市政府警察局刑事警察大隊
106 年2 月15日新北警刑五字第1063486951號函檢附監察情形報告書（見偵卷第63至64頁）陳報基隆地方法院認可，嗣經臺灣基隆地方法院認可該通訊監察取得其他案件之內容，亦有臺灣基隆地方法院106 年2 月16日基院曜刑106 聲監可字第1 號函（見偵卷第74頁）附卷可稽，而該等通訊監察內容係有關被告持用前開行動電話與證人曹偉恩為毒品交易事宜，係屬被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非被告以外之人於審判外之陳述，而被告及選任辯護人於本院審理時，對該通訊監察譯文記載之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據時，亦已踐行向公訴人、被告及辯護人提示上揭通訊監察譯文等程序，該通訊監察譯文自屬調查完足之合法證據，自得作為認定被告犯行之補強證據使用；而被告於偵審中就渠等通話內容係聯繫購買第二級毒品甲基安非他命事宜均不否認，且其辯稱上開通話內容並非出於販賣之意思所為乙節，尚不足採，亦經本院認定如前，是上開證據資料自得與前揭證人曹偉恩於警詢、偵查中證述，以及被告關於其曾與證人曹偉恩電聯之供述內容綜合印證以相互補強，據以認定被告有如事實欄一之㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，是辯護人辯稱上開譯文無從作為補強證據云云，尚屬無稽。
㈢販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是毒品重量顯與販售價格息息相關；況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，而被告與買受人曹偉恩間並非親故至交，且依附件一、二譯文對話內容所示，被告於交易過程確有相當在途往返之勞費成本支出，並將自身暴露於為警攔檢之高度風險，苟被告所為毒品交易無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，以供買受人取得第二級毒品甲基安非他命之理，觀諸被告於原審審理中供稱：「賣給曹偉恩的部分是我買來20公克，把其中的17.5公克賣給他，想說多少賺一點。」等語（見原審卷第82頁），是其所販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。
綜上所述，被告上開所辯，洵屬卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告前開犯行均堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所
稱之第二級毒品，不得非法持有及販賣；次按，犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言，販賣毒品罪之販賣者與購毒者就買賣毒品之重要內容有所表示時，縱使販賣者尚未實際交付毒品，仍可認為已經著手販賣毒品之實施；亦即販賣毒品之犯行，以販賣者與應買者雙方就買賣毒品之重要內容有所意思表示而達成契約之合致時，即已著手於販賣毒品之構成要件行為，最高法院97年度台上字第3600號判決要旨可資參照。核被告所為如事實欄一之㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；又其所為如事實欄一之㈡所示之行為，依附件二之通訊監察譯文觀之，業與應買者就買賣毒品之標的及價格交易地點等重要內容有所意思表示而達成合致，應買者並已依約給付價金，顯已著手於販賣毒品之構成要件行為，雖因應買者事後取消交易而未果，核被告此部分所為，應係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪。而被告如事實欄一之㈡所示販賣第二級毒品犯行，雖已著手於販賣行為之實施，然未至交付毒品之結果，為未遂犯，應依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。又其販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡二以上徒刑之執行，應宜以核准開始假釋之時間為基準，限
於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1 第1 、2 項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要，倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑，縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力；且上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用，併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對同法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院104 年度第7 次刑事庭會議決議意旨可資參照）。查被告前①因毒品危害防制條例等案件，經本院以100 年度聲字第
530 號裁定應執行刑為有期徒刑1 年9 月確定；②因毒品危害防制條例等案件，經本院以100 年度聲字第525 號裁定應執行刑為有期徒刑1 年1 月確定；③因毒品危害防制條例等案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度聲字第1024號裁定應執行刑為有期徒刑1 年3 月確定；④因毒品危害防制條例等案件，經臺灣基隆地方法院以100 年度聲字第1025號裁定應執行刑為有期徒刑1 年10月確定；而上開①至④案件，因接續執行而於104 年4 月22日假釋出監，嗣經撤銷假釋執行殘刑11月1 日（以下稱甲殘刑）；⑤因藥事法等案件，經臺灣基隆地方法院以106 年度聲字第426 號裁定應執行刑為有期徒刑5 月確定；⑥因毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院以105 年度基簡字第1516號判決有期徒刑4 月確定，經接續執行甲殘刑及⑤、⑥案件，而於107 年2 月28日執行完畢，雖有本院被告前案紀錄表在卷可稽，然上開①至③案件之執行指揮書所載執行完畢日期分別為101 年10月7 日、
102 年5 月7 日及103 年8 月7 日，亦有相關執行指揮書附卷可參，是其雖分別於事實欄一所示之時間再犯本件販賣第二級毒品犯行，揆諸前揭之說明，仍屬前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並僅就無期徒刑以外之有期徒刑及罰金刑依法加重其刑。
㈢按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第4 條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所稱於偵查及審判中自白，係指被告對於構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言；苟被告於偵查及審判中均曾自白，即應依上開規定減輕其刑，並不以始終自白為必要，縱自白之前、後，有否認之辯詞，亦不影響已自白之效力（最高法院106 年度台上字第402 號判決要旨可資參照）；又依毒品危害防制條例第17條第2 項之立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件；至於被告於偵查及審判中均自白後，嗣後又為否認犯罪之辯解，此仍屬被告在刑事訴訟上防禦權之合法行使，不能憑此否定其前此所為之自白，而排除上開條例第17條第2 項規定之適用（最高法院99年台上字第2423號判決意旨足資參考）。查被告就上開各次販賣第二級毒品犯行之全部犯罪事實，於警詢、偵查及原審審理中均為肯定之供述而自白其犯行，有卷附之各該筆錄可憑（見偵卷第4 至5 、80至81頁，原審卷第50、81頁），縱被告於本院審理時就事實欄一之㈡部分否認有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，揆諸前揭意旨，仍應不影響其前偵審中自白之效力，自均應就如事實欄一之所示之各次販賣第二級毒品犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，並就如事實欄一之㈡所示之販賣第二級毒品未遂犯行，遞減輕其刑，另就被告所涉上開二罪均應依法先加後減之。
㈣毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散；所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言；是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院97年度台上字第1475號、98年度台上字第6331號及99年度台上字第7729號判決要旨足資參考）。查被告固於105 年12月15日警詢及原審審理中均供稱其所販賣予證人曹偉恩之上開第二級毒品均係向另案被告李政賢所購得（見偵卷第4 至5 頁、原審卷第
50、81頁），且另案被告李政賢曾因販賣第二級毒品予被告，而經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以105 年度偵字第4726號、第5174號、106 年度偵字第1050號案提起公訴，並經臺灣基隆地方法院以106 年度訴字第298 號刑事判決有罪確定，有上開起訴書、刑事判決及另案被李政賢之本院前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第134 至150 、152 至184 頁），然前開判決所認定被告向另案被告李政賢購買第二級毒品之日期分別為105 年4 月1 日及105 年6 月3 日，且所購入之數量及金額各為3 公克2000元及8 公克5000元，顯與本案所認定販賣第二級毒品之時間、數量及金額迥異，另經本院依職權調閱另案被告李政賢所涉前開案件之歷審卷宗資料所示（見本院卷第190 至295 頁），另案被告李政賢所持用與被告聯繫上開販賣第二級毒品事宜之門號0000000000號行動電話，業於105 年4 月1 日至105 年8 月20日即為警實施通訊監察，此有門號0000000000號之通訊監察譯文在卷可稽（見本院卷第200 至203 頁），觀諸另案被告李政賢業於105 年10月16日19時50分許為警查獲，亦經本院調取另案被告李政賢之卷宗查證屬實（見本院卷第247 頁），並有另案被告李政賢上開臺灣基隆地方法院檢察署檢察官起訴書可按（見本院卷第152 至155 頁），足見查獲本案被告販賣毒品犯行前，員警應即已掌握其與另案被告李政賢之前開毒品交易事宜，可徵在被告於前開警詢時供出毒品來源為另案被告李政賢前，偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑查獲之另案被告李政賢為被告所販賣毒品來源之人，參照前開之說明，自與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定之要件不符，而無從據以減輕其刑，是被告及辯護人主張本案應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定減刑云云，要非可採。
㈤另刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100 年度台上字第744 號判決意旨參照）。
查被告所為本件販賣第二級毒品之犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，且就事實欄一之㈡部分，業已依刑法第25條第2 項之規定遞減其刑，業如前述，而其所犯之販賣第二級毒品罪，其法定刑為七年以上有期徒刑，衡以販賣毒品犯行，對於毒品施用來源之提供大有助益，非僅多數人之生命、身體將受其侵害，亦影響社會秩序及國家法益甚鉅，實難認屬情節輕微，是在客觀上顯不足以引起一般人同情，而難認其犯罪之情狀顯可憫恕，審酌其所涉上開販賣第二級毒品，業已分別依前開減輕事由予以減輕其刑，衡以前開法定本刑之規定，倘依各該減輕事由減刑後，逕科以最輕刑度，並無過重之虞，故被告前開販賣第二級毒品之犯行，尚無刑法第59條適用之餘地，被告上訴意旨認本案應適用刑法第59條之規定云云，亦不足採。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法關於沒收規定先後於104 年12月30日、
105 年6 月22日修正公布，均自105 年7 月1 日起施行，此觀刑法施行法第10條之3 第1 項規定即明。又依104 年12月30日修正公布之刑法第2 條第2 項明定沒收應適用裁判時之法律，復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，且規範刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3 第2 項「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，是就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，應優先適用修正後刑法規定，而於刑法沒收規定施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則。
㈡毒品危害防制條例第18條、第19條於105 年6 月22日修正公
布，依同條例第36條之規定自105 年7 月1 日起施行。而修正前毒品危害防制條例第18條第1 項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」，修正後該條項規定為：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又修正前該條例第19條第1 項至第3 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」、「為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，修正後毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第
4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」；且上揭修正後之毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1項之規定，與修正後之刑法沒收規定，均於同日生效施行，自應回歸「特別法優先普通法」原則，即以前開毒品危害防制條例規定為刑法沒收之特別規定。是關於本案供販賣第二級毒品所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定；至於其他應予沒收之販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項所規定之範疇，且於前開刑法修正後，亦無其他新增之特別沒收規定，自應適用前述修正後之刑法規定沒收，合先敘明。
㈢未扣案之不詳廠牌行動電話1 支（依卷存事證，尚無從認定
被告係持用2 支以上之行動電話而為本案犯行）及門號0000000000號、0000000000號之SIM 卡各1 張，分別係供被告聯絡如事實欄所示之販賣第二級毒品事宜所用，此有附件一、二所示之通訊監察譯文可佐，雖未扣案，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各該犯行之
主文項下宣告沒收之，並均依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告因事實欄一之㈠所示販賣第二級毒品犯行取得之價金7000元，雖未扣案，然係其販賣第二級毒品所得之財物，應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定於該次犯行之主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告因事實欄一之㈡所示之販賣第二級毒品未遂犯行而取得之價金7000元，業已返還予證人曹偉恩，已據被告供明在卷（見偵卷第80頁），且依卷內現存事證，尚無從認定被告仍保有該部分之犯罪所得，本於「犯罪有疑，利歸被告」之原則，爰為有利被告之認定，不為沒收之宣告。
五、上訴有無理由之判斷：原審以被告前開犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第
2 條第2 項、第11條、第47條第1 項、第25條第2 項、第51條第5 款、第38條第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項等規定，並審酌被告販賣第二級毒品予他人，足以助長毒品流通或使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害，被告明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第二級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取，是考量被告明知毒品對人體身心戕害之嚴重性，竟不思正當工作賺取報酬，反以販賣甲基安非他命牟取利益等情，原不應輕縱，惟被告於偵查及原審審理中已坦承全部犯行，態度良好，並參酌其販賣毒品之數量、次數、對象及所得金額，暨彼等本身亦有施用毒品之紀錄，兼衡其學歷、素行、經濟狀況等智識程度、家境、品行等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑4 年，經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持。又被告上訴意旨否認如事實欄一之㈡所示之販賣第二級毒品未遂犯行，並主張本案應有毒品危害防制條例第17條第
1 項及刑法第59條規定之適用，均無理由，業經本院詳述如前，且量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法；查被告如事實欄所示犯行業經原審於判決理由欄內詳予說明其量刑基礎，顯以行為人責任為基礎，斟酌刑法第57條各款事由，並於判決內詳述未適用毒品危害防制條例第17條第1 項及刑法第59條規定之理由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告猶執前詞提起本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃耀賢提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 15 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 107 年 5 月 15 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─────┬─────────────────────┐│編號 │主文 │├─────┼─────────────────────┤│一 │林宏諭販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年││【即事實欄│捌月；未扣案之不詳廠牌之行動電話壹支、門號││一之㈠】 │0000000000號SIM卡壹張及犯罪所得新臺幣柒仟 ││ │元均沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執││ │行沒收時，均追徵其價額。 │├─────┼─────────────────────┤│二 │林宏諭販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒││【即事實欄│刑貳年；未扣案之不詳廠牌之行動電話壹支、門││一之㈡】 │號0000000000號及00000000 00號SIM卡各壹張均││ │沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒││ │收時，均追徵其價額。 │└─────┴─────────────────────┘附件一：105年5月27日通訊監察譯文（見偵卷第9頁；以A代表曹偉恩，以B代表林宏諭）
（1）時間：10時39分47秒
A：喂。
B：你要不要賺錢啦，我在基隆，你要就趕快過來。
A：基隆…我才剛從基隆過來耶。
B：看你要不要賺錢啦，不然我就找別人。
A：我現在真的忙不過來，不然你先找別人好了。
B：好，我找別人。
（2）時間：11時6分26秒
A：喂。
B：石頭，要過去嗎？
A：你有嗎?
B：有…廢話，不然我問幹嘛，奇怪了。
A：好啦。
B：好啦是怎樣?要嗎？
A：好啦。
B：OK嘛。
（3）時間：12時19分25秒
A：喂，你有車子接電的電線嗎？
B：沒有啦，我要去哪裡找
A：你不是在助哥那邊嗎？跟他借一下呀。
B：他說他這邊也沒有呀。
（4）時間：13時12分53秒
A：喂。
B：我在你家門口了呀。
A：好。附件二：105年6月4日通訊監察譯文（見偵卷第9至10頁；以A代表曹偉恩，以B代表林宏諭【以下（1）至（3）係使用門號0000000000號；（4）以下均係使用門號0000000000號】
（1）時間：10時2分46秒A：喂。
B：你打給我喔打手機啦，LINE沒有聲音。
（2）時間：10時3分15秒
A：喂。
B：你LINE不用打啦，我看不到，你在上面打什麼？
A：我說7呀，就是7咩。
B：7喔，對呀，我是想說你這樣…
A：你還要多久？
B：我過去也是還要跟人家那個呀，我不是跟你講過了嗎？看你要不要呀，你有要我才要過去，不然我就不過去了。
A：什麼意思我聽不懂。
B：我不是跟你講過了嗎?那個沒辦法先拿出來，昨天小助那個也是，我拿完之後去給他拿了兩個，你問他是不是這樣子。
A：厚…
B：你可以問他呀，昨天他朋友下來我也是這樣子去拿的呀。
A：你說要到街上哪裡？
B：反正就是在街上就對啦。
A：嗯。
B：要不要啦，你要我才過去，不要的話…我油沒有那麼多啦。
A：好啦，我等一下傳LINE給你啦。
（3）時間：10時7分17秒
A：喂。
B：說話呀。
A：我如果用匯款的給你，你多久會到？
B：來回喔？用匯的喔？
A：對呀。
B：用匯的比較快呀，我過去之後就直接去你那邊啦。
A：對啦，就是這個路程你自己算一下差不多…
B：不會超過1小時10分吧，我過去再到你那邊不會超過一個半小時吧，差不多70分鐘啦。
A：那我匯款可以先匯給你6000等你來再給你1000現金嗎？
B：為什麼這樣？
A：因為我戶頭裡面就剩6000呀。
B：這樣我身上都沒錢啦，到時候來要去跟你拿錢才有辦法加油…
A：不然你先傳中國信託給我啦。
B：我沒有中國信託啦。
A：有哪一間的啦？
B：中華郵政
A：隨便啦，你快點傳啦。
（4）14時37分44秒
A：喂，你在哪裡？
B：…
（5）14時48分35秒A（簡訊）：宏儒:你看怎麼也趕快找電話打給我一下！
（6）17時21分0秒B（簡訊）：我這邊事情有出入
（7）17時21分57秒B（簡訊）：錢我晚上拿給你，現在暫時還不方便出門
（8）17時22分37秒B（簡訊）：大概十點左右拿錢過去
（9）17時23分27秒B（簡訊）：我手機話筒壞掉了音傳不出去
（10）17時24分29秒A（簡訊）：你現在人在那？我現在叫人過去跟你拿?不然我無法交代
（11）17時30分40秒B（簡訊）：我這裏就是外面有狀況，我來的時一個慢我幾分鐘的在門外被視為抓了，我和兄仔在屋子裏沒有事。等他老婆九點下班回來看附近有沒有埋伏的我就
（12）17時30分42秒B（簡訊）：馬上過去了，東西我拿好了，本來想說怕出去被登到不拿的
（13）17時31分51秒B（簡訊）：這樣可以嗎，
（14）19時55分36秒
A：我已經叫人先慢慢
（15）20時4分55秒A（簡訊）：我現在就要了！不管怎麼樣你就是趕怏想辦法拿給我就好了
（16）22時51分3秒
A：喂?
B：現在決定怎麼樣？
A：我在家裡等你啦。
B：你家我就不敢過去…
A：好啦，那就約在檳榔攤呀，你多久會到啦？
B：誰說檳榔攤?
A：小助說的呀。
B：你怎麼不出來?從頭到尾，我跟你說，你不是說要上來…
A：我看從頭到尾就是你在跟我裝啦，你跟我說幾點要到？
B：我就跟你說我有事呀，不方便接咩，是你自己要弄成這樣的耶
A：好啦，頂多這次以後我不跟你接洽了啦，這樣可以吧，你看要約在哪裡快點啦。
B：就上去助哥那邊呀。
A：太遠了啦。
B：太遠…我就從五股…
A：你怎麼這麼龜毛呀？不然你錢匯還給我啦，我賠一千的油錢可以了吧
B：好啦，你高興就好啦。
A：快點匯還給我啦。
（17）22時57分0秒
A：喂。
B：助哥打給我說東西要寄他那邊喔？
A：看你拉。
B：是你說的喔？
A：還是你那時要過來？不然我們約近一點的地方好不好啦？
B：你說怎樣啦?你怎麼這麼懶…
A：算了，你寄小助拉。
（18）22時58分45秒
A：我在玩行星，拜託你先不要打好不好？
B：那我的1千咧？
A：我叫你來…要嘛你就…我真的不會跟你講這個，我再玩行星等一下再講好不好？不要亂了。
B：好啦，你去玩行星，我不吵你。
（19）23時36分38秒
A：喂
B：你到哪裡了？