臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第509號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃柏仁上列上訴人等因被告妨害秘密等案件，不服臺灣桃園地方法院
106 年度訴字第990 號，中華民國106 年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署105 年度偵緝字第1091號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告黃柏仁犯刑法第
310 條第2 項加重誹謗、第309 條第1 項公然侮辱、第305條恐嚇危害安全等3 罪，分別判處拘役50日、30日、40日，均諭知易科罰金折算之標準為新臺幣（下同）1 千元折算1日，並定其應執行之刑為拘役100 日，如易科罰金，以1 千元折算1 日，認事用法及量刑均無不當；又就被告被訴竊錄被害人吳○○（真實姓名詳卷）為其口交，涉犯刑法第315條之1 第2 款無故竊錄他人非公開活動之罪嫌部分，則為無罪諭知，核無不當，均應予以維持。並引用第一審判決書記載之事實（有罪部分）、證據及理由（如附件）。
二、有罪部分駁回上訴之理由㈠檢察官上訴意旨略以：被告犯行嚴重戕害被害人身心，且影
響其等與家人甚深，迄未能與被害人達成和解，原審就有罪部分之量刑過輕。被告之上訴意旨則以：已就有罪部分全部認罪，希望能從輕量刑云云。
㈡刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權
，量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查，原審已依行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情形，予以綜合考量，並敘明：被告所為嚴重侵害吳○○名譽，使吳○○、林○○（吳○○之夫，真實姓名詳卷）憂慮安危，再考量被告本件手段、所造成危害、生活狀況、智識程度等一切情狀而為量刑等語，而為前述量刑及定應執行之刑，既未逾越法定刑度，亦未濫用裁量權限，於法並無不合，並無過重或過輕之情形。檢察官、被告各執前詞上訴指摘原判決有罪部分之量刑不當云云，均無理由，應予駁回。
三、無罪部分之駁回上訴理由㈠檢察官上訴意旨略以：被害人吳○○於原審證稱：拍攝性交
影片，我知道的只有1 次；因為我酒醉時，手會往上微舉，依照片中手的姿勢來判斷，我當時應該是酒醉狀態；我不知道自己被拍攝，是被告張貼後，我才知道等語。可見吳○○僅曾同意被告拍攝性交影片1 次，且與本案口交照片不同。吳○○既於遭拍攝本案照片時，處於酒醉狀態，則其無法具體指明遭拍攝之時間，難認有何可疑之處；且觀之本案照片，吳○○並無觀看鏡頭之舉，自難僅以拍攝之角度與部位，逕認被告所辯係經吳○○同意拍攝等語為可採。又吳○○雖曾同意被告拍攝性交影片，然是否同意拍攝，應就各次行為審之，尚不能執此遽謂吳○○同意被告拍攝本案口交照片。
原判決未慮及此，所為之事實認定有違經驗法則與論理法則云云。
㈡惟被告始終堅稱拍攝本案口交照片有取得吳○○之同意，當
時是拍照後再攝影（原審訴字卷第16頁），且依吳○○自承：「（對於原判決認定照片拍攝的角度無法認定是竊錄，有何意見？）我曾經同意他拍過我們性交的照片，但我有拿他的手機把照片刪除掉，不知為什麼這些照片後來還是在他的手機。這張照片實際的拍攝時間跟我當時是否有喝酒，我都無法確定」（本院卷第89、90頁）。可見吳○○無法確定其於本案口交照片拍攝當時是否處於酒醉狀態，且確曾同意被告拍攝兩人性交之照片。原判決參酌吳○○之供證，佐以上述照片之拍攝角度、拍攝部位等情狀，認為不能證明被告未經取得吳○○同意，即以照相、錄影等方式進行竊錄，依罪疑利歸被告之證據法則，諭知被告無罪，並未違背客觀存在之經驗法則與論理法則，核無不合。檢察官執前詞就無罪部分提起上訴，為無理由，亦應予以駁回。
四、應附帶敘明者：㈠按刑事訴訟之審判，採彈劾主義，法院就檢察官起訴之被告
全部犯罪事實，有全部予以審判之義務，此觀刑事訴訟法第
267 條、第268 條規定自明；法院如就其中之一部事實未予判決，是否構成違法，應視起訴所主張全部事實在裁判上罪數之單複而定，如起訴主張為具有可分性之數罪，而法院就其中之一部未予判決，則為漏判，僅生應予補判之問題，尚無判決違法之可言。又刑事訴訟審判之目的，在於認定刑罰權之存在與否及其範圍，對被告起訴之全部事實，究為單一刑罰權之一罪（包括事實上一罪暨含實質上及裁判上一罪之法律上一罪），或為複數刑罰權之數罪，自應視法院審認之結果為斷。是以，若第一審判決已就起訴之全部事實認具有實質或裁判上一罪關係而為審判，如就認定之犯罪事實所適用之法律有違誤之處，實與可分之數罪漏未判決而應以補充判決救濟之情形不同。換言之，法院對合併起訴之數罪案件，係受一次多數訴訟關係之拘束，如對裁判上可分之罪漏未審判，其漏判部分之訴訟關係，並未消滅，自可補判。倘依實質上或裁判上一罪關係起訴之案件，則法院僅受一次單數之訴訟關係之拘束，如審判有遺漏或用法違誤，因訴訟關係已經消滅，對遺漏部分或用法違誤即無從審判，亦無漏未判決而應予補判之問題。再犯罪是否業經起訴，應依據檢察官起訴書所記載之犯罪事實為斷。如就犯罪之基本構成要件事實，已有記載，即應認為已經起訴。而起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考；如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷（最高法院105 年度台上字第820 號判決意旨參照）。
㈡依本件檢察官聲請簡易判決處刑書之犯罪事實所載，已敘明
：被告基於妨害秘密之犯意，於民國104 年1 月31日前之某日，在不詳地點，趁吳○○酒醉與其發生性交行為時，未經吳○○同意，擅自以裝有拍照功能之攝錄器材，竊錄吳○○為其口交之非公開活動。…並將其與吳○○口交之私密照片張貼於網頁上，供不特定人轉載觀看等語。自時間序列及前後段之接續文意以觀，所稱張貼於網頁之口交私密照片，即為檢察官主張之被告竊錄吳○○為其口交之照片，應無疑義，足以確定起訴範圍包含被告散布竊錄他人非公開活動之基本構成要件事實。原判決認為本件聲請簡易判決處刑書之犯罪事實並未敘及刑法第315 條之2 第3 項所散布為「竊錄內容」之構成要件，縱使聲請簡易判決處刑書之「證據並所犯法條」欄記載被告涉犯該罪，仍應認此部分未經檢察官起訴，而非審判範圍云云，容有未當。
㈢依簡易判決處刑書前述犯罪事實之記載，及「證據並所犯法
條」欄載明：被告犯刑法第315 條之1 第2 款之妨害秘密、第310 條第2 項之加重誹謗、第315 條之2 第3 項散布竊錄他人非公開之活動及第305 條之恐嚇等罪嫌，其所犯妨害秘密、加重誹謗、散布竊錄他人非公開之活動及恐嚇等罪嫌，犯意各別，行為分殊，請分論併罰等語。可見檢察官起訴主張上揭4 罪為具有可分性之數罪，彼此間並無實質上一罪或裁判上一罪關係。被告被訴刑法第315 條之2 第3 項散布竊錄他人非公開活動之犯罪成立與否，既未經原審法院加以裁判（檢察官、被告亦未就此部分提起上訴），即不能認此部分已經判決，僅得聲請原審法院補充判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373 條、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官黃建銘聲請簡易判決處刑，檢察官翁健剛提起上訴，檢察官蘇佩鈺到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 30 日
刑事第八庭審判長法 官 陳世宗
法 官 呂寧莉法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑中 華 民 國 107 年 5 月 30 日附件臺灣桃園地方法院刑事判決 106年度訴字第990號公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被 告 黃柏仁 男 42歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住桃園市○○區○○路○○號居桃園市○○區○○路○○○號4樓上列被告因妨害秘密罪等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（
105 年度偵緝字第1091號），本院認不得以簡易判決處刑，適用通常程序審判，判決如下：
主 文黃柏仁犯散布圖畫誹謗罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯公然侮辱罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又犯恐嚇危害安全罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行拘役壹佰日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其餘被訴部分無罪。
犯罪事實
一、黃柏仁基於意圖散布於眾而誹謗他人名譽的犯意，於民國10
4 年10月、11月間某日，在位於桃園市某處的租屋處，以電腦上網，並使用「林騎苓」帳號名稱，登入不特定多數人得以共見共聞且可任意瀏覽個人FACE BOOK （下稱臉書）社群網站之塗鴉牆網頁頁面，上傳吳○○為其口交的照片，傳述未經吳○○揭露的私生活行為，足以損害吳○○的名譽。
二、黃柏仁基於公然侮辱的犯意，於104 年10月、11月間，接續為下列行為：
（一）位於桃園市某處的租屋處，以電腦上網，並使用「林騎苓」帳號名稱，登入不特定多數人得以共見共聞且可任意瀏覽之個人臉書的塗鴉牆網頁頁面，刊登足以顯示吳○○臉部特徵的照片或前與吳○○以通訊軟體「LINE」對話的紀錄（詳如附表一備註欄所示），再附上附表一所示文字內容，讓閱覽者得以獲悉黃柏仁張貼訊息內指述之人即為吳○○，足以損害吳○○的名譽。
（二）在吳○○位於桃園市八德區住處旁牆壁，張貼含有吳○○或吳○○子女之肖像、或前與吳○○以通訊軟體「LINE」對話的紀錄（詳如附表二備註欄所示），再搭配附表二所示文字，讓閱覽者得以獲悉文字內容指述之人即為吳○○，足以損害吳○○的名譽。
三、黃柏仁基於恐嚇的犯意，於民國104 年10月4 日下午3 時50分許，在位於桃園市某處的租屋處，用手機使用通訊軟體LINE傳送：「我跟他單挑打到死，沒完沒了」等內容的訊息（註：上述訊息所稱「他」，是指林○○）給吳○○，吳○○並將這些情形轉知林○○，黃柏仁即是用前述加害林○○生命、身體的事項恐嚇吳○○、林○○，使林○○、吳○○心生畏懼而有不安全的感覺。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第
1 項雖有明文規定。但被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第15
9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦有明文規定。本判決以下引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告等就證據能力均無異議，經審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，依前述法條意旨，得為證據。
二、關於犯罪事實欄一部分：
（一）被告對於犯罪事實欄一所示事實坦白承認，並經證人吳○○於警詢、檢察官及本院訊問時指證明確，且有「林騎苓」臉書社群網站網頁資料在卷可以佐證（見偵查卷第20、37頁）。
（二）誹謗罪的罪責，是保護被害人名譽法益，而所謂的名譽，是指一般社會成員對於被害人客觀地位的外在評價。因此，傳述特定的事項改變被害人上述的評價，即為侵害名譽之方式。又誹謗罪所保護之「外在名聲」（也就是被害人的「社會名聲」），是透過一般社會成員的社會觀感與共識所形成，這是建立在一般社會成員對被害人過去生活及行為的看法，所以「傳述不實的被害人生活或行為」，或「傳述被害人未被揭露的生活或行為」，即會影響一般社會成員對被害人過去生活及行為的看法，造成貶損被害人名譽的結果。本件被告此部分所為，利用電腦上傳吳○○私生活（性行為）之照片或影片，即屬上開「傳述被害人未被揭露的生活或行為」的侵害吳○○名聲的誹謗手段，自然構成刑法第310 條第2 項的加重誹謗罪。
三、關於犯罪事實欄二部分：
（一）被告對於犯罪事實欄二所示事實坦白承認，並經證人吳○○於警詢、檢察官訊問時指證明確，且有「林騎苓」臉書社群網站中有如附表一所示內容的網頁資料、被告張貼書寫有如附表二所示內容紙張翻拍照片等在卷可以佐證（見如附表一、二卷頁出處欄所示）。至於檢察官聲請簡易判決處刑書雖主張被告此部分行為是在104 年6 月1 日起至同年11月26日止，但被告於本院審理時已陳述是在104 年10月、11日間為此部分行為，而被告此部分供述也卷內如附表一所示訊息內容的張貼時間相符（被告張貼訊息時間詳見如附表一時間欄所示），因此被告此部分陳述應可採信，所以此部分的犯罪時間應認定為104 年10月、11月間。
（二）刑法公然侮辱罪所稱之「侮辱」，是以使人難堪為目的，以言語、文字、圖畫或動作，表示不屑、輕蔑或攻擊的意思，足以對於個人在社會上所保持的人格及地位，達到貶損其評價的程度。本罪只須侮辱行為足使不特定人或多數人得以共見共聞，即可成立（司法院院字第2033號、第2179號解釋意旨參照）；並是針對「特定人或可推知之人」所發之言論（司法院院解字第3806號解釋意旨參照）。所以行為人針對特定人指名道姓發表侮辱言論，自然並無疑義；如未指名道姓時，自須係就不特定人或特定之多數人可得推知之人發表侮辱言論。可就是必須依行為人發表言論之旨趣，結合其他情事綜合觀察（例如：發表時序、前後語意、言論背景等），可得推知其所指為何人。本件被告關於犯罪事實欄二的行為已屬於公然侮辱，說明如下：
1.臉書使用者可進行各項隱私設定，讓自己所發表的訊息供使用者好友之人或不特定人觀看，而觀看者可透過分享連結、按讚及留言等方式，將之轉為自己臉書動態而使自己好友群組之人或其他不特定人知悉。使用者在臉書上以公開方式發表文章或留言，針對特定或可得特定之人進行謾罵、嘲弄或指摘、傳述毀損他人名譽之事，將使不特定人或多數人得以共見共聞，如果沒有刑法第310 條第3 項、第311 條所定之免責條件，即應視個案情節論以公然侮辱或（加重）誹謗罪。本件被告是以「林騎苓」帳號在臉書上張貼如附表一所示內容的文字，當時此臉書帳號的隱私設定為「好友」的狀態，所以被告更新或發表的訊息內容，除臉書設定的特定多數好友均可點選觀覽。被告於如附表一所示時間在臉書的塗鴉牆網頁頁面，張貼如附表一所示內容的文字訊息，而且刊登足以顯示吳○○臉部特徵的照片或前與吳○○以通訊軟體「LINE」對話的紀錄（詳如附表一備註欄所示），使瀏覽上述文字訊息的人可推知被告所指涉的對象是吳○○。。
2.被告將記載有如附表二所示文字內容的紙張，張貼在吳○○住處牆壁外，足使不特定人或特定多數人得以共見共聞，而其上有吳○○或吳○○子女的肖像、或前與吳○○以通訊軟體「LINE」對話的紀錄（詳如附表一備註欄所示），使閱覽者得以獲悉文字內容指述之人即為吳○○。
3.觀察如附表一、二所示內容的文字，依據社會一般通念，有輕蔑、鄙視、使人難堪的意涵，已足以貶損吳○○的人格及社會評價。
四、關於犯罪事實欄三部分：被告黃柏仁雖然承認於上述時間使用通訊軟體LINE傳送：「我跟他單挑打到死，沒完沒了」等內容的訊息給吳○○，但矢口否認有恐嚇的犯罪行為，答辯表示：對方（指林○○）也有同樣恐嚇我等等。經過本院調查認定結果：
（一）被告在104 年10月4 日下午3 時50分許，用手機使用通訊軟體LINE傳送：「我跟他單挑打到死，沒完沒了」等內容的訊息給吳○○，之後吳○○就將上述情形轉知林○○等情形，已經證人吳○○、林○○於警詢及檢察官訊問時指證明確，並且被告也承認確有發送上開訊息，另外還有上述訊息翻拍照片在卷（見偵查卷第17、107 、109 頁），所以這些事實是可以認定的。
（二）被告上述答辯不足採信的理由：
1.刑法第305 條的恐嚇危害安全罪，是指行為別無目的，單純以將來加害生命、身體、自由、名譽、財產的事項，恐嚇他人致生危害於安全而言，所保護者為他人處於寧靜、平和而免於恐懼的自由（最高法院99年度台上字第4441號判決意旨參照）；所稱的「恐嚇他人」，是指以使人生畏怖心為目的，而將加惡害的意思通知被害人而言。至於通知的方式，無論是言語或身體舉動，直接通知或間接通知均可（最高法院96年度台非字第178 號判決意旨參照）；而且只要受到惡害通知的人心生畏懼，而有不安全的感覺就足夠，不必發生客觀上的危害（最高法院27年度決議（一）意旨參照），也不必真的有加害的意思，更不須有實施加害的行為（最高法院75年度台上字第5480號判決意旨參照）。
2.審查被告所傳送的內容「我跟他單挑打到死」，顯然是揚言要對林○○不利，而且被告還用「沒完沒了」的詞語來強化威嚇意味，則不論被告主觀上是否有實現不法加害的意圖，但是客觀上既然是屬於惡害的意思通知，而且造成吳○○、林○○心生畏懼，產生不安全感，已經符合恐嚇危害安全罪的構成要件。
3.被告是在與吳○○的LINE對話中表示要對林○○不利的內容，固然並非直接對林○○本人進行施加惡害的意思通知，但是吳○○既然已經告知林○○有關被告恐嚇的內容，所以這些施加惡害的意思通知已經到達林○○，使林○○知悉，已經構成對林○○恐嚇。再者，雖然被告對吳○○所傳送的內容不是要加害吳○○，而是揚言要加害林○○，但是刑法第305 條的恐嚇危害安全罪的立法意旨就受恐嚇者的範圍，除受恫嚇內容的本人外，應同時包括受恐嚇人的親屬，如果以對親屬不利的事項威脅，所造成的心理畏怖，應與本身受脅迫情形相當，都屬於恐嚇危害安全罪的保護範圍（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類提案第7 號研討結果參照）。林○○是吳○○的配偶，被告在與吳○○的LINE對話中，向吳○○表示要加害林○○，自然會使吳○○對林○○安危感到憂慮，而有不安全感，所以被告的行為，除了構成對林○○恐嚇外，也同時構成對吳○○恐嚇。
4.至於林○○是否也曾有被告所指行為，此部分本來就不難僅憑單方的說法來認定，縱使確實如被告所指情形，被告也不能以恫嚇吳○○、林○○的手段，來宣洩不滿或反擊林○○，被告的行為已經非法律所容許，被告當然不能以此為由卸免刑責。
五、本件事證明確，被告犯行足以認定。
六、論罪科刑：
（一）被告關於犯罪事實欄一的行為是構成刑法第310 條第2 項的加重誹謗罪。至於檢察官另主張被告此部分行為另涉犯刑法第315 條之2 第3 項散布竊錄他人非公開之活動罪（見檢察官聲請簡易判決書所犯法條欄第（一）點，以及檢察官於本院審理時所述），但本件檢察官此部分起訴事實僅記載被告「並將其與吳○○口交之私密照片張貼於網頁上，供不特定人轉載觀看」等（見檢察官聲請簡易判決書犯罪事實欄第（二）點），並未敘及刑法第315 條之2 第
3 項所散布為「竊錄內容」此構成要件，因為法院審判的範圍，以經起訴之「被告犯罪事實」為限，而所謂「被告犯罪事實」，除了刑事訴訟法第267 條所定單一性案件的未起訴部分外，依同法第264 條第1 項規定，是指起訴書事實欄所記載的事實，與其所犯法條欄所記載的法條無關，則本件並無證據證明被告在臉書上所張貼的上述口交照片是「竊錄」得來（理由如後），而上述檢察官聲請簡易判決處刑書又未記載被告散布竊錄內容等事項，雖然檢察官聲請簡易判決書所犯法條欄第（一）點記載「刑法第
315 條之2 第3 項」此法條，但此部分仍應認為未經檢察官起訴，自然並非本件審判之範圍。
（二）被告關於犯罪事實欄二的行為是構成刑法第309 條第1 項的公然侮辱罪。公訴人雖主張被告是構成犯刑法第310 條第2 項的加重誹謗罪。但刑法第310 條誹謗罪的成立，必須意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之具體事實；如果只是公然為抽象之謾罵或嘲弄，並未指摘具體事實，則是屬於刑法第309 條第1 項公然侮辱罪規範範圍。被告所張貼如附表一、二的內容，無非是以影射方式嘲弄、謾罵吳○○，並未指摘或傳述足以毀損吳○○名譽的具體事實，因此是構成刑法第309 條第1 項的公然侮辱罪，公訴人的主張，有所誤會，但是因為基本原因事實同一，本院依法變更起訴法條。被告於密切接近的時間先後為上揭侮辱吳○○之文字，各行為獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應認係基於單一犯意接續一所為，且侵害同一法益，應包括於一行為予以評價，為接續犯，而論以一罪。
（三）被告關於犯罪事實欄三的行為是構成刑法第305 條的恐嚇危害安全罪。被告是用一個行為，同時侵害吳○○、林○○2 人，在犯罪的評價上實現了數個犯罪構成要件而觸犯數罪，但依據刑法第55條規定，在犯罪的處斷與量刑上，對被告的行為僅能選擇最重的加以處斷與量刑。檢察官聲請簡易判決處刑書雖僅就被告恐嚇吳○○這部分起訴，但被告恐嚇林○○部分，既然具有裁判上一罪關係，所以是起訴效力所及，本院自得一併加以審理。
（四）被告所犯上述3 罪，是在各別犯意下所為的不同行為，應分別論罪、合併處罰。
（五）量刑部分，考量行為人對犯罪所負的責任（也就是刑罰必須依照責任的輕重而為科處），審酌被告犯罪的動機，不能以平和理性的方式面對與吳○○間的感情糾葛，卻在臉書上任意張貼口交照片，並以在臉書張貼訊息以及在吳○○住處牆壁張貼紙張等方式侮辱吳○○，嚴重侵害吳○○名譽，又以上述內容對吳○○、恐嚇，使吳○○、林○○憂慮安危，再考量被告本件的手段、所造成的危害、被告生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就上開各罪所處之刑與所定應執行之刑，均諭知易科罰金之折算標準。至於被告用來實施本案犯行的電腦、手機，並未扣案，考量上述物品都為一般日常生活使用，而且即便宣告沒收對犯罪的預防也沒有任何重要性，因此不宣告沒收。另外，被告所張貼有如附表二所示內容的紙張，雖然是被告所製作，但張貼後應認已非被告所有，所以也不宣告沒收。
貳、不另為無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告於犯罪事實欄二所示在以「林騎苓」在登入個人臉書社群網站的塗鴉牆網頁頁面上張貼的誹謗文字，除犯罪事實欄二所示內容外，尚包括如附表三所示內容的文字，另外在吳○○住處噴漆書寫如附表四所示內容，認為被告此部分的行為，亦涉犯刑法第310 條第2 項、第1 項加重誹謗罪嫌等等。
二、被告坦承確實有在臉書的塗鴉牆網頁頁面上張貼如附表三所示內容的文字，另在吳○○住處前馬路上以噴漆書寫如附表四所示文字，並且有上述如附表三、四內容翻拍照片在卷可以佐證，此部分事實固然可以認定。
三、刑法第309 條所稱「侮辱」及第310 條所稱「誹謗」的區別，前者係未指定具體事實，而僅為抽象之謾罵；後者則係對於具體之事實有所指摘，而損及他人名譽者，稱為「誹謗」。所謂「言論」在學理上，可分為「事實陳述」及「意見表達」兩者。「事實陳述」，才有真實與否之問題；「意見表達」或對於事物的「評論」，因為屬於個人主觀評價的表現，自然沒有所謂真實與否可言。我國刑法第310 條第1 項規定：「意圖散布於眾，而指摘或傳述足以毀損他人名譽之事者，為誹謗罪。」第3 項前段規定：「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」。如前所述，事實陳述有所謂真實與否的問題；意見表達或對於事物的「評論」，因為涉及個人主觀評價的表現，並無所謂真實與否的問題。所以刑法第
310 條第3 項前段規定「對於所誹謗之事，能證明其為真實者，不罰」，而可以證明為真實者，只有「事實」才有可能，因此刑法誹謗罪僅規範事實陳述，而不包括意見表達。
四、關於被告在臉書上張貼如附表三所示內容文字部分：
1.如附表三編號1 部分，所稱「看誰還敢請你」、「還有臉…」等說詞，無非是表達對吳○○行為的不認同，顯然只是被告個人意見的表達。
2.如附表三編號2 部分，其是僅有「好好人不當妳要當內鬼」幾個字，並無其他上下文，完全無任何「事實」的陳述，顯然只是被告個人意見的表達，並非指摘傳述任何有損吳○○名譽之具體事件，是此部分文字，本來就不符合「誹謗」的要件。至於被告雖然使用「內鬼」2 字，但所謂「內鬼」是指盜取內部資訊、財物給外部人的人內部成員，被告上述文字，充其量被告只是對表達自己內心對吳○○的負面評價（或不滿、不屑），但並非直接對於吳○○的人格本身加以羞辱貶抑，自然也不符合「侮辱」的要件。
3.綜上，縱使被告上述用詞遣字尖酸刻薄，而使吳○○感到不快，但仍不能論以誹謗罪責。
五、關於被告在吳○○住處前馬路上以噴漆書寫如附表四所示內容文字部分：
被告在吳○○住處前馬路上以噴漆書寫「愛情騙子」4 字（檢察官聲請簡易判決處刑書認為被告是在吳○○旁牆壁張貼上述內容，顯有錯誤），並非指摘傳述任何有損吳○○名譽的具體事件，是此部分文字，本來就不符合「誹謗」的要件。再者，雖然「愛情騙子」為雖然是貶抑他人的用字，但被告以噴漆書寫的位置馬路上，但被告並未具體指明辱罵對象是何人，而現今社會發生公園、馬路遭人隨意、甚至惡意以噴漆方式繪圖或書寫文字，並非罕見，即便該處是在吳○○住處前的馬路，因此一般人不至於直接認定上述文字所指者即為吳○○，自無從認定被告的行為以足以影響吳○○的社會評價。因此，雖然被告的行為會對吳○○造成困擾，並使吳○○感到不快，但仍與誹謗罪或公然侮辱罪的要件不符合。
六、檢察官所提出之證據尚不足證明被告涉有此部分誹謗犯行，本來應為被告此部分無罪的諭知，但檢察官所指此部分如成立犯罪，與前揭有罪部分有實質上一罪關係，所以不另為無罪諭知。
參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告黃柏仁明知不得無故竊錄他人非公開之活動，竟基於妨害秘密之犯意，於2 人交往期間即104 年1月31日前之某日，在不詳地點，趁吳○○酒醉與其發生性交行為時，未經吳○○同意，擅自以裝有拍照功能之攝錄器材，竊錄吳○○為其口交之非公開活動，因此認為被告是構成刑法第315 條之1 第2 款的竊錄非公開活動罪嫌等等。
二、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別有明文規定。另外，最高法院52年台上字第1300號刑事判例意旨：「告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。」
三、檢察官認為被告涉有刑法第315 條之1 第2 款的竊錄非公開活動罪嫌，無非是以被告的供述、證人即告訴人吳○○的指訴，以及卷附吳○○為被告口交的照片為依據。
四、被告坦承確實在吳○○為其口交時，有加以拍攝的行為，但答辯表示：我是經過吳○○同意才拍攝等等。
五、本院判斷的結果：
（一）卷附吳○○為被告口交的照片（見偵查卷第20、37頁）確實是被告所拍攝，經過證人吳○○於本院訊問時證述明確外，且被告也承認，因此這部分的事實，是可以認定的。
（二）刑法第315 條之1 第2 款是以「竊錄」為行為要件，而所謂「竊錄」，是指偷偷地將相關聲音、影像、資訊錄製於錄音、錄影或其他電子設備內。本件被告拍攝上述影像，是否是以「竊錄」方式，即是本件的爭點。
1.依照卷附上述照片內容，為吳○○含住或吸吮已加遮掩物體（為被告生殖器）的特寫，而照片中吳○○頭部是靠在類似枕巾、床罩等布質物品上，顯見當時吳○○應該是仰躺著，上述照片拍攝角度則是從仰躺著的吳○○上方往下方拍攝。
2.依照本件上述的拍攝角度、拍攝部位，被告辯稱是經過吳○○同意，應可採信。
①拍攝某人特定動作的特定部位特寫時，往往需被拍攝人一
定的配合，尤其上述照片，更是完全對焦在特定重點（即吳○○臉部及所含住或吸吮的生殖器），如果以「偷拍」、「竊錄」方式，應該很難剛好拍到如此特定的角度、部分。
②再者，一般人使用相機、手機等設備拍攝特寫鏡頭，最直
接且簡單的方法，是攝影設備與被拍攝主體之間的距離相當接近，鏡頭中所攝入的便是有放大效果的特定部分，如果在近距離下拍攝出本件上述照片，難以想像是吳○○不知情下而以「偷拍」、「竊錄」方式拍攝。
③雖然使用變焦鏡頭，也可以在攝影設備與被拍攝主體有相
當距離時，經由「拉近畫面」方式攝得特定部位的特寫照片；甚至使用截圖方式擷取原圖片中的特定部位。但是，如果是「偷拍」、「竊錄」方式，本需將相機、手機等拍攝設備加以隱藏，或放置相當距離外，以免遭被拍攝人察覺，然而本件拍攝照片既係吳○○為被告口交，屬動態的動作，以本件上述照片的拍攝角度、拍攝部位，要以「偷拍」、「竊錄」方式拍攝出如此清晰而無模糊的照片，難度更是極高。
3.證人即告訴人吳○○雖然在本院訊問時證稱：之前曾在居酒屋上班，上班時會與老闆喝酒，是在酒醉回家後被拍攝本案的口交照片，被告拍攝時並沒有經過我同意，遭拍攝的地點為被告租屋處，拍攝時間是在103 年6 月至12月間等等（見本院105 年度桃簡字第1423號卷第70頁背面）。
依照吳○○所述，關於本件上述照片遭拍攝的時間，僅籠統稱在居酒屋上班期間，是103 年6 月至12月此段期間中，並無法更具體陳述遭拍攝的特定時間，然而但是吳○○與被告之前為情侶，且曾多次發生性行為，被告也曾經在吳○○同意下拍攝2 人性交的影片，這部分是吳○○於本院訊問時陳述明確（見本院105 年度桃簡字第1423號卷第70頁），另外，被告於本院審理中又提出吳○○為被告口交的錄影光碟（見本院105 年度桃簡字第1423號卷第56頁），其拍攝角度、部位均與本件上述照片相似，若如吳○○所指訴，吳○○當時並不知道被拍攝，則在吳○○無法具體確認上述照片拍攝的時間下，其陳述遭拍攝當時是酒醉，即有疑問。況且，如前所述，從本件上述照片的拍攝角度、拍攝部位，難以認定「偷拍」、「竊錄」方式拍攝，則吳○○片面陳述遭拍攝當時並不知悉，即無法直接作為不利被告認定的依據。
（三）綜上，吳○○指訴遭被告以竊錄方式拍攝本件上述照片的情節，既然有上述瑕疵，又缺乏其他證據，無從作為佐證吳○○指述為真實的補強證據。基於「事證有疑、利於被告」的證據法則，自應為有利被告的認定。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
301 條，刑法第305 條、第309 條第1 項、第310 條第2 項、第55條、第41條第1 項前段、第51條第6 款，刑法施行法第1 條之
1 第1 項、第2 項，判決如主文。本案經檢察官黃建銘聲請簡易判決處刑，檢察官翁健剛到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 29 日
刑事第七庭 審判長法 官 鄭 吉 雄
法 官 王 星 富法 官 蕭 淳 尹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官 楊 美 慧中 華 民 國 106 年 12 月 29 日附表一：
┌─┬───────────────┬────────┬──────┬──────────┐│編│ 內 容 │ 時 間 │卷 頁 出 處 │ 備 註 ││號│ │ │ │ │├─┼───────────────┼────────┼──────┼──────────┤│1 │有人偷吃不擦嘴，想要看鐵證找難│104年10月16日晚 │見偵查卷第20│附上前與吳○○以通訊││ │看就貼給妳看，別說這只是打嘴砲│間9時20分許 │、40、41頁 │軟體「LINE」對話的紀││ │，是討砲打，且真的打過砲，只差│ │ │錄 ││ │沒抓姦在床而已，這就是妳的本性│ │ │ ││ │，請問這個時候交幾個算劈腿嗎？│ │ │ ││ │還有哦，還要嗎？不承認，敢發誓│ │ │ ││ │嗎？ │ │ │ │├─┼───────────────┼────────┼──────┼──────────┤│2 │妳說我喜歡看圖說故事，那我來為│104年11月8日上午│見偵查卷第43│附上前與吳○○以通訊││ │大家講解這一段，此時我是第三者│9時53分許 │、121 頁 │軟體「LINE」對話的紀││ │沒錯，請問妳不是劈腿者嗎？跟我│ │ │錄 ││ │回南部妳說妳還要下去安撫蟲跟牠│ │ │ ││ │來幾砲，結果牠用手摸妳下面還搞│ │ │ ││ │到發炎，我說的沒錯吧，請林龜公│ │ │ ││ │也來看看這一段吧，妳的過去比妳│ │ │ ││ │那個朋友精采，妳說我偷拍妳，強│ │ │ ││ │迫，精采的截圖，妳的表情會說話│ │ │ ││ │請期待吧！ │ │ │ │├─┼───────────────┼────────┼──────┼──────────┤│3 │既然冷血騙子一直在玩同樣的手法│104年11月8日上午│見偵查卷第48│附上吳○○照片 ││ │，還騙我去跟妳仇家解釋道歉，那│8時48分許 │、52頁 │ ││ │這個網頁將為記錄妳的真相而存在│ │ │ ││ │永遠的警示，愛情騙子跟林龜公。│ │ │ │├─┼───────────────┼────────┼──────┼──────────┤│4 │這一段也是經典，請問妳有算過吃│104年11月8日下午│見偵查卷第63│附上前與吳○○以通訊││ │了幾個嗎？江山易改本性難移，有│1時13分許 │、122 頁 │軟體「LINE」對話的紀││ │小孩了還是偷，更何況只有公證，│ │ │錄 ││ │哈哈哈! 林龜公 │ │ │ │└─┴───────────────┴────────┴──────┴──────────┘附表二：
┌─┬───────────────┬───────┬───────┐│編│ 內 容 │ 卷 頁 出 處 │備 註││號│ │ │ │├─┼───────────────┼───────┼───────┤│1 │媽媽妳在哪裡、媽媽妳在哪裡、為│見偵查卷第69、│附上吳○○子女││ │什麼離開我們？有想過我們嗎？玩│72、73頁 │照片 ││ │弄感情、欺騙愛情、捨棄親情。 │ │ ││ │ │ │ │├─┼───────────────┼───────┼───────┤│2 │媽媽妳在哪裡？有想過我們嗎？是│見偵查卷第70、│附上吳○○子女││ │怎麼樣的人在玩弄欺騙感情？是怎│71、73頁 │照片 ││ │麼樣的人才能拋棄親情？當妳做任│ │ ││ │何事任何決定有想過別人的感受嗎│ │ ││ │？有替他們想過嗎？為何要一而再│ │ ││ │再而三的背叛感情，骨肉親情真的│ │ ││ │能夠輕易割捨嗎？十年二十年後他│ │ ││ │們怎麼看待妳，欺騙的謊言終將報│ │ ││ │應在誰身上？ │ │ │├─┼───────────────┼───────┼───────┤│3 │這些對話證明一個是第三者、一個│見偵查卷第74、│附上前與吳○○││ │是欺騙感情永遠撕不掉的標籤，為│76頁 │以通訊軟體「LI││ │了錢出賣感情，一個是第三者，一│ │NE」對話的紀 ││ │個是愛情騙子。 │ │錄 ││ │ │ │ │├─┼───────────────┼───────┼───────┤│4 │愛情是遊戲、感情是玩笑、親情是│見偵查卷第81、│附上吳○○照片││ │過去，玩弄愛情、欺騙感情、拋棄│83、86、88頁 │及前與吳○○以││ │親情。 │ │通訊軟體「LINE││ │ │ │」對話的紀錄 │├─┼───────────────┼───────┼───────┤│5 │公告：愛情騙子，害人自殺。 │見偵查卷第18、│附上吳○○照片││ │ │82、83、87、90│ ││ │ │、92、93、94 │ ││ │ │頁 │ │└─┴───────────────┴───────┴───────┘附表三：
┌─┬──────────────────────┬──────────┐│編│ 內 容 │ 備 註 ││號│ │ │├─┼──────────────────────┼──────────┤│1 │即使鐵證擺在眼前妳還是嘴硬，看誰還敢請妳，看│見偵查卷第47、50頁 ││ │妳以後多會當老闆，前老闆錢是慢給，這樣就要叫│ ││ │人處理嗎？還要把店搞倒，還有臉出事前罵老闆，│ ││ │出事後還要老闆幫，妳說賴的內容我說的部分都刪│ ││ │除，那請妳拿出完整版來反駁。 │ │├─┼──────────────────────┼──────────┤│2 │好好人不當妳要當內鬼 │見偵查卷第61頁 │└─┴──────────────────────┴──────────┘附表四：
┌─┬──────────────────────┬──────────┐│編│ 內 容 │ 備 註 ││號│ │ │├─┼──────────────────────┼──────────┤│1 │愛情騙子。 │見偵查卷第77、78、 ││ │ │91頁 │└─┴──────────────────────┴──────────┘