臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第51號上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 胡耀邦選任辯護人 邱奕澄律師(法扶律師)
鄧智勇律師(法扶律師)上列上訴人等因被告殺人未遂等案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第625號，中華民國106年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵緝字第1535號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
胡耀邦殺人未遂，處有期徒刑柒年。
犯罪事實
一、胡耀邦係址設桃園市○○區○○路○○號宏奕開發工程有限公司（下稱宏奕公司）之臨時派遣員工，林于棠則為該公司之店長。胡耀邦因認林于棠未妥善處理其手機遺失之事，並對工作內容分配不滿，而心懷怨恨，又知悉林于棠負責發放薪資，每日於下午4、5時許攜帶現金至上址發放給臨時派遣員工，詎竟基於為自己不法所有之強盜犯意，於民國106年2月15日下午4時40分許，持宏奕公司所有客觀上足以威脅人之生命、身體安全，具有危險性並可供作為兇器使用之鐵鎚及美工刀各1支，進入宏奕公司上址，並藏匿於辦公桌下。約1分鐘後，林于棠進入宏奕公司上址辦公室，胡耀邦旋自辦公桌下衝出，持鐵鎚對於林于棠脅迫恫稱：「把錢拿出來！」因林于棠不肯就範，並與其拉扯，胡耀邦為遂行強取林于棠後背包內財物之目的，竟由單純強盜取財之犯意，提昇為縱其強盜過程中所施加之強暴手段將造成林于棠死亡，亦不違反其本意之殺人不確定故意，持鐵鎚猛烈重擊林于棠之頭部，造成林于棠受有左側上頷骨及眼眶骨粉碎性骨折之傷勢，並同時出手強扯林于棠所揹裝有財物之後背包，因林于棠奮力反抗，兩人雙雙倒地，胡耀邦所持鐵鎚亦掉落地面，詎胡耀邦竟再持預藏之美工刀猛力割劃林于棠之頸部，使林于棠再受有頸部開放性傷口並肌肉損傷（長約15公分、深約0.5公分）之傷害，且持續拉扯林于棠之後背包，以此強暴方式至使林于棠不能抗拒，而強取林于棠之財物。其後見無法強盜財物得手，為免東窗事發，乃將鐵鎚、美工刀棄置現場而逃離上址，經林于棠撥打119報案並請求救護車救援，及時送醫急救得宜，始倖免於死。
二、案經林于棠訴由桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。本件檢察官、被告胡耀邦及辯護人於本院審判程序中，對於本案相關具傳聞性質之證據資料，均表示同意作為證據（見本院卷第131-136頁），本院審酌該等證據資料作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，自均得作為證據。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告坦承於上開時、地，持鐵鎚毆打告訴人之頭部，並持美工刀劃傷告訴人之頸部，惟矢口否認有何攜帶兇器強盜未遂及殺人未遂之犯行，辯稱：案發時伊在上址辦公室內吸食安非他命，因發現林于棠進入辦公室，一氣之下，就持鐵鎚及美工刀攻擊他，伊只是想要教訓林于棠，並沒有想要殺害他的意思，也沒有跟林于棠講「把錢拿出來」或搶他的後背包等語；被告之辯護人並為其辯護略以：被告是因為吸食毒品，恐失風且念及舊怨，才出手攻擊被害人，並無強盜財物之行為，又被告並無殺人犯意，所為至多為重傷害未遂等語。經查：
(一)上揭犯罪事實，業據證人即告訴人林于棠於警詢、偵查及原審審理時證稱：「（問：當時情形為何？）我那天開店進入店內（文中路35號），進入店內胡耀邦突然從桌子底下衝出來，並手持鐵鎚毆打我。在毆打的過程中，胡耀邦一直叫我把錢拿出來，一陣扭打後我與胡耀邦均倒在地上，胡耀邦因鐵鎚掉落就馬上拿美工刀劃傷我右邊脖子，我一直將我的背包放在背後，不讓其搶走，他一劃傷我後便逃逸，我便趕緊打119通知救護人員到場救護。胡耀邦拿鐵鎚一直朝我頭部猛揮，還有拿美工刀割傷我脖子，他攻擊的部位是頭部及脖子，他要搶我的錢。他一直想要用鐵鎚將我打暈，搶我背包內的財物，但因為我頑強抵抗，所以沒有暈倒，他用美工刀劃傷我的脖子便逃逸。因為我們公司是日薪制，所以我們公司的工人每日下班回到公司都是找我領薪水，故每天身上都會放置幾萬元的現金，所以我覺得胡耀邦是了解我的作息，預先埋伏要強盜我的財物」、「（問：106年2月15日下午在宏奕公司內發生何事？）那我4點多回公司的時候，胡耀邦躲在其中一張辦公桌底下，突然衝出來拿榔頭敲我的頭，一直敲我的頭，我不記得幾下，後來我一直擋，榔頭掉了，他就拿出美工刀劃我的脖子，後來有其他的人回來公司，所以胡耀邦就跑走了。（問：胡耀邦出來攻擊你的時候，有無說什麼話？）他叫我把錢拿出來，但是因為我揹後背包，所以他沒有搶走，我覺得他好像想先把我敲昏。...（問：你當時所受什麼傷，是否如卷內所附診斷證明書所載？）是。（問：被告有無要拉你的包包的動作嗎？）有，他邊敲我的頭，邊扯我的包包」、「（問：106年2月15日下午有沒有在宏奕開發工程有限公司內遭人攻擊？）有。（問：當時攻擊你的人是否為在庭的被告胡耀邦？）是。（問：可否請你說明一下被告是如何攻擊你的？）我進公司時，被告躲在辦公桌底下，突然衝出來持榔頭朝我的頭部攻擊，再持美工刀劃傷我脖子。（問：被告在攻擊你之前，有無說過什麼話？）被告叫我把錢拿出來。...（問：被告拿榔頭攻擊你哪一個部位？）頭部。（問：是頭部的哪一個位置？）頭頂。（問：
美工刀是劃傷你哪邊？）脖子。...（問：被告有拉扯你身上的物品嗎？）有。（問：被告拉你什麼物品？）後背包。
...（問：你說被告有叫你把錢拿出來，那是在被告開始拿榔頭打你的頭之前，還是在拿榔頭跟美工刀攻擊你的過程當中講的？）被告從桌子底下出來時就先講把錢拿出來，然後就開始衝過來拿榔頭打我。（問：被告拿榔頭打你的時候，你有無反抗的動作？）有。（問：反抗的結果，被告的榔頭有無被你搶走？）後來榔頭掉了。（問：榔頭掉了之後，被告有何反應？）被告換成拿美工刀。...（問：被告拿榔頭打你，扭打，然後榔頭掉了，被告把美工刀拿出來，你們繼續扭打，然後美工刀就劃傷你的脖子？）是。...（問：被告拿榔頭攻擊你，或者是美工刀拿出來跟你發生拉扯的過程當中，還有持續的要拉扯你的包包嗎？）有」等語在卷（見臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第9798號卷〈下稱偵字卷〉第12-13、59頁、原審卷第192頁反面-196頁正面），其所證其於上開時、地，遭被告持鐵鎚攻擊頭部及持美工刀劃傷頸部一節，與被告胡耀邦於原審及本院審理中所供情節相符（見原審卷第41頁反面-42頁正面、本院卷第129-131頁）。
(二)被告雖否認犯行，並迭以前詞置辯；然查：
1.攜帶兇器強盜未遂部分：⑴告訴人於案發後經緊急送至林口長庚醫院急診救護，經醫
師診斷受有左側上頷骨及眼眶骨粉碎性骨折、頸部開放性傷口並肌肉損傷，有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院診斷證明書在卷可參（見偵字卷第40頁），其傷害結果為：右頸開放性傷口長約15公分、深約0.5公分，左眼皮表淺傷口約2×0.5公分、左眼眶底及左顏面骨骨折，於106年2月15日急診住院，經治療後於同年月22日出院，亦有林口長庚醫院106年10月2日（106）長庚院法字第1176號函及所附之告訴人病歷資料可稽（見原審卷第68-179頁）。又告訴人於106年2月16日凌晨0時11分許，因頸部穿刺傷合併腦出血，經醫師簽立病危通知單，有上開函文所附之護理記錄單可參（見原審卷第95頁），且揆之上開林口長庚醫院出具之診斷證明書、函文及病歷資料，告訴人主要受傷部位均集中在頭部（左眼皮表淺傷口、左眼眶底及左顏面骨骨折、腦出血）、頸部（右頸開放性傷口、頸部穿刺傷），其受傷部位與告訴人於警詢、偵查及原審審理時指訴案發時遭被告持鐵鎚毆打頭部及持美工刀割劃頸部之情節相符，且有桃園市警察局桃園分局中路所扣押筆錄、扣押物品目錄表、案發現場照片、案發地點監視錄影畫面翻拍照片、桃園市政府警察局桃園分局刑案現場勘察紀錄表可參（見偵字卷第23-26、28-39、53-57頁），及扣案之鐵鎚、美工刀各1支足憑，益徵告訴人證稱其於案發當日係遭被告持鐵鎚毆打頭部及持美工刀劃傷頸部，確為事實。
⑵徵之被告前於106年3月9日警詢中供稱：「（問：那真實
情況為何？）被害人是我所傷無誤，因為他事發前跟我說：『以後上班還要人家叫，就不給你工作』，我跟他說：『以後不要再叫我做清潔的工作，我寧願去搬重物也不要做清潔等話』，結果被害人隔天仍叫我做清潔工作。當天我仍將工作做至14時30分，跟我同事說：『我手機掉了，我做不下去』，說完我便離開工地，回宿舍打包行李準備離開，但我心裡跟自己過意不去，想給被害人一個教訓，便從公司拿取鐵鎚在公司內等被害人進入，待被害人進入便起身攻擊其頭部，之後我與被害人扭打在地上，還拿取美工刀割他脖子，割完後我將美工刀丟在地上，便騎乘重機車逃逸回龍海大飯店。（問：那為何是拿鐵鎚敲擊其頭部以及用美工刀割其脖子？你是否知道可能致人死亡？）可能我有暴力傾向，我知道但我因不滿他很久，故我仍執意去做」等語（見偵字卷第8頁），供稱其於案發時係因不滿告訴人工作分配，而欲教訓告訴人，始持鐵鎚毆打告訴人之頭部，並以美工刀割其頸部；後於106年7月2日檢察官訊問時另供稱：「（問：告訴人林于棠稱未曾與你發生爭執，你是因為知道他平常發放薪水，身攜現金，所以想搶他背包內的錢而攻擊他，有何意見？）沒有意見，是這樣沒錯。（問：是否有拿鐵鎚敲告訴人的頭，並拿美工刀劃告訴人的脖子？）有。（問：是否有動手拉扯告訴人後背包，並對其恫稱：把錢交出來？）是。（問：你涉犯殺人未遂罪、強盜罪，你承認？）我承認強盜未遂」等語（見臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵緝字第1535號卷〈下稱偵緝卷〉第27頁），坦承確有持鐵鎚毆打告訴人頭部及持美工刀割其頸部，攻擊時並有出言喝令告訴人交出金錢及動手拉扯告訴人之後背包在卷。被告於警詢及偵查中所供上情，與告訴人證稱被告於案發時喝令其交出財物，並持鐵鎚攻擊其頭部，攻擊過程中持續拉扯強取其後背包，並於鐵鎚掉落地面後，更持美工刀割劃其頸部之情節相符。被告上開供稱其因對告訴人處事不滿，除持鐵鎚敲擊其頭部外，更持美工刀割劃其頸部，犯案過程中除喝令告訴人交出金錢，並動手強扯其後背包之陳述，性質上為殺人及強盜取財之自白，被告前有施用毒品、詐欺等犯罪前科，有本院之被告前案紀錄表（見本院卷第91-93頁），足認其對於司法警察詢問及檢察官偵訊之性質，應有相當理解，並非毫無智識經驗，衡情被告倘無強取財物之犯行，僅係因施用安非他命時見告訴人進入辦公室，一時氣憤，單純為教訓告訴人，始持鐵鎚及美工刀攻擊告訴人，則被告於案發後甫經過不久之警詢及其後之檢察官偵訊時，向偵查人員提出施用毒品之主張，以供調查究明，猶恐未及，絕無反供承對己顯為不利供述之強盜財物犯行，且未有隻言片語主張其案發時因施用安非他命而躲在辦公桌下之可能。況被告上開不利於己之供述與告訴人迭於警詢、偵查及原審審理時指數之證詞大致相符，益見被告上開警詢及檢察官偵訊所為坦承強盜財物之陳述，較之其後權衡利害得失後之否認辯解，更為可採。被告於原審及本院審理時改辯稱：案發時伊在上址辦公室內吸食安非他命，因發現林于棠進入辦公室，一氣之下，就持鐵鎚及美工刀攻擊他，伊只是想要教訓林于棠，沒有想要殺害他的意思，也沒有跟林于棠講「把錢拿出來」或搶他的後背包等語，無非係臨訟卸責避就之詞，難認可採。
⑶被告就106年7月2日檢察官偵訊筆錄記載之正確性，固於
原審辯稱：我在檢察官問我時，有一庭說的不是實話，就是我在這次被羈押的偵查庭，那一庭我因為上班時被抓進去，等到下午才開庭，所以當時我意識沒有很清楚，只知道他問我什麼，我就回答「恩恩」，我回答「恩」的時候，並沒有聽清楚他在問什麼，後來到法院，我才知道我那時候回答「恩恩恩」的時候，是我承認我有搶他東西等語（見原審卷第16、43頁），主張其於該次檢察官訊問時，僅答稱「恩恩恩」，並未注意檢察官所訊問題，亦不知其有供稱強盜告訴人財物之情形。惟經原審勘驗被告該次檢察官偵訊錄影光碟結果（詳如附表所示），檢察官就告訴人指訴本案係因被告知悉其負責發放薪水而攜有現金，為強取背包內現金而施加攻擊一節，被告答稱「沒有意見」、「（問：是這樣沒有錯嗎？）是」，並主動供稱：「我說我有跟他發生過爭執，但是那時候...我也是...想要搶他的錢」等語明確，可見被告於該次檢察官偵訊時，不僅肯認告訴人指訴為真，並主動向檢察官供稱其於案發時確有強取財物之主觀意圖及客觀行為。佐以被告於原審偵查中羈押訊問時供稱：「（問：林于棠在公司擔任何職位？）他是發工資的。（問：所以你知道他當天背的包包裡面有所有員工的工資？）他每天背的包包都有所有工人的工資」等語（見臺灣桃園地方法院106年度聲羈字第360號卷〈下稱原審聲羈卷〉第5頁），與告訴人上開警詢證稱：「我們公司是日薪制，所以我們公司的工人每日下班回到公司都是找我領薪水，故每天身上都會放置幾萬元的現金，所以我覺得胡耀邦是了解我的作息，預先埋伏要強盜我的財物」等語相符，堪認被告案發時確知悉告訴人之後背包內裝有當日預定發給臨時派遣員工之工資，益證被告前揭所辯，確係卸責避就之詞。
⑷綜上所述，被告因認告訴人就手機遺失及工作分配處理不
當，而懷恨在心，並知悉告訴人負責發放薪資及掌握其作息時間，竟萌生歹念，於案發時持鐵鎚向告訴人脅迫恫稱：「把錢拿出來！」因見告訴人不肯就範，並與其拉扯，被告竟持鐵鎚毆打告訴人之頭部，因告訴人反抗與其拉扯，鐵鎚掉落地面後，被告又持預藏之美工刀割劃告訴人頸部，同時動手強取告訴人裝有現金之後背包，對於告訴人施加強暴手段，並使告訴人受有上開傷害結果，足認被告行為時確有為自己不法所有而強盜財物之行為。又被告行兇時所之鐵鎚及美工刀，均係金屬物品，鐵鎚質地堅硬，美工刀刃口鋒利，對於人之生命、身體及安全，客觀上構成高度危險性，且告訴人並因被告上開攻擊行為而當場受有頭部（左眼皮表淺傷口、左眼眶底及左顏面骨骨折、腦出血）、頸部（右頸開放性傷口、頸部穿刺傷）之傷害，以案發當時情況觀察，被告施加之強暴手段，顯已達到至使不能抗拒之程度。被告攜帶兇器強盜財物之事證明確，堪以認定。
2.殺人未遂部分：⑴按殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下
手時有無決意取被害人生命為準，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院85年度台上字第5611號判決要旨參照）。準此，行為人行為時主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激外，尚應考量其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。
⑵人體頭部係大腦所在之位置，為人體脆弱之要害，任何外
力之重擊均有可能造成顱骨破裂、腦部出血之結果而導致死亡；頸部係食道、氣管及頸動脈等大血管所在位置，亦為人體脆弱要害之一，倘以利刃割頸，極有可能造成動脈破裂、大量出血致生死亡結果。本件被告持以毆擊告訴人之鐵鎚及美工刀均係金屬物品，鐵鎚之質地堅硬沈重，美工刀之刀刃口鋒利，倘持鐵鎚重擊人之頭部或持美工刀猛力割劃人之頸部，均可能因傷及腦部或頸部之食道、氣管、動脈等要害而造成被害人死亡。被告縱僅受有國民小學畢業之學歷，然行為時為年滿24歲之成年人，並有相當工作閱歷與社會經驗，對於人體頭部及頸部均為人體要害，依其智識與經驗，衡情絕無不知之理。此情參之被告於106年7月2日、19日檢察官訊問及同年10月30日原審審理時供稱：「（問：是否知道頭部、頸部為人體重要部位，若加以攻擊可能致命？）知道」、「（問：你知道頭是人身體的重要部位？）知道。（問：你知道頸部也是人的重要部位？）知道」、「（問：拿鐵鎚敲用力人家的頭部，會不會把人打死？）會」等語（見偵緝卷第27、38頁、原審卷第203頁正面），堪認被告行為時對於持鐵鎚及美工刀猛力攻擊被害人之頭部及頸部，極可能因傷及要害而發生被害人死亡之結果，確有預見之認識。
⑶本件被告係持鐵鎚直接攻擊告訴人之頭部，並持美工刀割
劃其頸部，使告訴人受有左眼眶底及左顏面骨凹陷骨折、腦出血等傷害，足見被告行為時持鐵鎚、美工刀攻擊之部位，均為人體要害之頭部及頸部。在告訴人奮力抵抗及本能躲避攻擊要害之結果，仍受有眼眶及顏面骨因鐵鎚攻擊造成凹陷骨折及頸部長達15公分、深及5公分之穿刺傷，可見被告行兇時下手力道之猛劇。依林口長庚醫院106年10月2日（106）長庚院法字第1176號函所附之告訴人病歷資料，告訴人於案發後經緊急送醫急診救治時，同日晚間6時46分許因頸部穿刺傷合併腦出血，病情已至瀕臨死亡之危急狀況，並經醫師簽立病危通知單一節，有病危通知單、護理記錄單在卷可稽（見原審卷第93、95頁），益證被告案發時持扣案之鐵鎚及美工刀攻擊告訴人所造成之上述傷害，倘非及時送醫救治得宜，確有造成死亡之高度危險。被告否認其有強盜取財犯行，並不足採，業見前述，佐以被告於106年3月9日警詢中供稱：「（問：那為何是拿鐵鎚敲擊其頭部以及用美工刀割其脖子？你是否知道可能致人死亡？）可能我有暴力傾向，我知道但我因不滿他很久，故我仍執意去做」等語（見偵字卷第8頁正面），可見被告為教訓告訴人及達到強盜財物之目的，顯然不擇手段，其主觀上確有縱告訴人因此喪命亦在所不惜之容任故意。綜上，被告就告訴人因其為遂行教訓及強盜財物之目的，而持鐵鎚重擊告訴人頭部及持美工刀猛力割劃告訴人頸部等強暴行為，極可能因傷及人體要害而發生被害人死亡結果，既有預見，且該結果之發生，顯不違背其本意，而有殺人之不確定故意甚明。被告辯稱：案發時伊只是想要教訓林于棠，沒有想要殺害他的意思等語；其辯護人辯護略以：被告是因為吸食毒品，恐失風且念及舊怨，才出手攻擊被害人，並無殺人犯意等語，均難認可採。
(三)綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論罪科刑。
二、論罪科刑：
(一)按刑法第321條第1項第3款所稱之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告所持之鐵鎚及美工刀均係金屬物品，且鐵鎚質地堅硬沈重，美工刀刃口鋒利，客觀上均具高度危險性，且告訴人並因被告之攻擊行為而受有頭部（左眼皮表淺傷口、左眼眶底及左顏面骨骨折、腦出血）、頸部（右頸開放性傷口、頸部穿刺傷）等傷害，足認確足以對人之身體、生命、安全構成威脅，應屬刑法第32 1條第1項第3款所稱之兇器。
(二)核被告所為，係犯刑法第330條第2項、第1項、第321條第1項第3款之攜帶兇器強盜未遂罪及同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
(三)按一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，成立數個罪名之謂，乃處斷上之一罪。其存在之目的，在於避免對於同一或局部重疊行為之不法要素予以過度評價，是所謂「同一行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法院105年度台上字第1782號裁判要旨參照）。查被告於案發時持鐵鎚對於告訴人脅迫恫稱：「把錢拿出來！」因告訴人不肯就範，並與其拉扯，為遂行強取告訴人後背包內財物之目的，乃由單純強盜取財之犯意，提昇為縱強盜過程中所施加之強暴手段將造成告訴人死亡，亦在所不惜之殺人不確定故意，而持鐵鎚重擊告訴人頭部，並持美工刀割劃告訴人頸部，且於攻擊過程中持續拉扯告訴人之後背包，足認被告攜帶兇器強盜未遂犯行與殺人未遂犯行，具有重疊之同一行為關係。被告以同一行為觸犯攜帶兇器強盜未遂罪、殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重殺人未遂罪處斷。
(四)按依刑法第27條第1項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂「未了未遂」或「著手未遂」之中止；後者則指所實行之犯罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所謂「既了未遂」或「實行未遂」之中止。於行為人主觀上，未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行，雖僅係單純「消極」停止犯行，然已足切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以「積極」防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典（最高法院99年度台上字第3490號裁判要旨參照）。本件被告持鐵鎚及美工刀攻擊告訴人頭、頸部等要害之強暴行為，客觀上已足致使告訴人死亡，告訴人未發生死亡之結果，乃因及時送醫救治得宜，始倖免於死，且依被告之智識經驗，足認被告停止犯行時，依其當時所施加之強暴手段及告訴人所受傷害部位及程度，被告主觀上已認知所為足以造成告訴人死亡。姑不論就被告停止攻擊告訴人之原因一節，業經證人即告訴人於偵查及原審審理時證稱：
「...後來有其他人回來公司，所以胡耀邦就跑走了」、「（問：後來被告為何停止攻擊？）後來有人要進來店裡面，被告就逃走了」等語（見偵字卷第59頁正面、原審卷第193頁反面），證稱案發時係因有第三人正欲進入案發地點，被告始逃離現場在卷，縱認被告當時不知有他人正欲進入案發地點，而自行放棄攻擊，然被告放棄攻擊時，所施加之強暴手段既已有造成死亡之高度危險，被告又無參與救治告訴人之積極防果行為，告訴人未發生死亡結果，自應評價為障礙未遂，尚無適用中止未遂之餘地。被告已著手於殺人犯行之實行而不遂，為障礙未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。辯護人主張：依告訴人之原審證詞，可知被告是在他人進入之前就已逃離放棄犯行，且告訴人是以電話向朋友求助，無法證明告訴人當時已陷入生命危險狀況，足認被告係因己意中止犯行，應適用刑法第27條第1項前段之中止未遂規定等語，對於告訴人供述及告訴人案發時有無發生死亡結果，尚有評價不足、任作主張之失當，難認可採。
三、本院撤銷改判之理由及依據：
(一)原審調查審理後，因認被告犯攜帶兇器強盜未遂罪、殺人未遂罪之想像競合犯，應從一重論以殺人未遂罪之事證明確，而予論科，固非無據；然查，被告所為係屬障礙未遂，原審既認「被告胡耀邦於案發當時對證人林于棠造成之上述傷勢情況，倘非及時送醫救治，殊難想像無致死之可能」，卻認被告係因己意自願放棄遂行犯罪，而適用刑法第27條第1項之中止未遂減免規定，顯有矛盾，有適用法則不當之違誤。
被告上訴否認上開犯行，為無理由，檢察官上訴指摘本案係屬「既了未遂」，並無適用刑法第27條第1項中止未遂規定之餘地，為有理由，應由本院予以撤銷改判，以資適法。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告因不滿告訴人處事不當，又知悉告訴人負責發放薪資，每日下午4、5時許均會攜帶現金至上址發放給臨時派遣員工，為圖報復及強取財物，雖預見持鐵鎚、美工刀等兇器重擊、猛力割劃告訴人之頭部、頸部等人體要害，恐有致告訴人死亡之虞，竟仍執意以此強暴手段攻擊告訴人，並動手強取裝有財物之後背包，造成告訴人受有上開頭、頸部之嚴重傷害結果，並經醫院簽發病危通知，倘非及時送醫救治得宜，後果不堪設想，被告犯罪所生之危害程度嚴重，足見其犯罪手段兇殘、惡性非輕，被告犯後仍心存僥倖，於原審及本院審理時仍執前詞否認犯行，僅於原審審理時向告訴人表示道歉，雖表示願意以將來工作所得賠償告訴人，但未見有何悔意，難認犯後態度良好，併考量被告僅受有小學畢業之教育程度，於警詢及本院審理時自稱其原擔任鐵工，案發時從事清潔之派遣工作，案發時日薪新臺幣1,200元，母親從事舊衣回收工作，勉持之家庭經濟狀況（見偵字卷第4頁正面、本院卷第139、193頁）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。
(三)扣案之鐵鎚及美工刀各1支，雖係被告持以犯罪所用之物，然均為宏奕公司所有之物（見原審聲羈卷第5頁反面、原審卷第204頁反面），自不得併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第1項、第2項、第321條第1項第3款、第330條第1項、第2項、第27條第1項前段、第66條但書、第55條，判決如主文。
本案經檢察官塗又臻提起公訴，被告及檢察官李承陶提起上訴，檢察官黃東焄到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 3 月 20 日
刑事第十五庭 審判長法 官 謝靜慧
法 官 陳美彤法 官 吳秋宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 傅國軒中 華 民 國 107 年 3 月 20 日附錄本案論罪科刑依據法條全文：
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌───────────────────────────┐│檢察官：胡耀邦先生嗎？ ││胡耀邦：是。 ││檢察官：請問你…出生年月日？ ││胡耀邦：82年... ││檢察官：身份證號碼？ ││胡耀邦：Z000000000 ││檢察官：戶籍地址？ ││胡耀邦：新北市○○區○○街○○巷○號3樓 ││檢察官：現在住這個地址嗎？ ││胡耀邦：現在沒有住這個地址。 ││檢察官：住在？○○○區○○○○○路這裡。 ││胡耀邦：我現在在上班，那邊是工廠。 ││檢察官：○○○區○○路2之23號上班？ ││胡耀邦：對。 ││檢察官：那如果要寄通知給你要寄哪一個地址？ ││胡耀邦：就寄這個地址… ││檢察官：大安路？ ││胡耀邦：對對對，我在那邊上班。 ││檢察官：那你手機號碼幾號？ ││胡耀邦：我還沒有辦手機… ││檢察官：沒有手機…有沒有任何聯絡電話？ ││胡耀邦：有有，我有留老闆…我有記老闆電話。 ││檢察官：你說… ││胡耀邦：在…在我那個錢包裡面。 ││檢察官：你有跟警察說嗎？ ││胡耀邦：那個…法警剛剛把我錢包拿起來，那裡面有一張電話││ 是我老闆電話。 ││檢察官：好。你涉犯殺人案件喔，你可以保持沈默，不必違背││ 自己的意思陳述，就是我等一下問你問題，你如果不││ 想講，就不要講沒關係，你也可以請律師，你可以請││ 我們幫你調查證據，這些權利你瞭解嗎？ ││胡耀邦：瞭解。 ││檢察官：有原住民身份嗎？ ││胡耀邦：沒有。 ││檢察官：有沒有低收入戶、中低收入戶？ ││胡耀邦：沒有。 ││檢察官：來你告訴我…林于棠他說他沒有跟你發生過任何爭執││ ，可是因為你知道他有發放薪水，有…身體的身…有││ 攜帶現金，所以你就搶他背包的錢而攻擊他，這部分││ 有沒有意見？對他說的有沒有意見？ ││胡耀邦：沒有意見。 ││檢察官：是這樣沒有錯嗎？ ││胡耀邦：是。 ││檢察官：答…是這樣子。知不知道人的頭、人的脖子，是身體││ 的重要部位，如果你去攻擊人的頭或脖子有可能會致││ 人於死，這個事情你知道嗎？ ││胡耀邦：知道。 ││檢察官：頭，脖子…應該知道吧？ ││胡耀邦：知道。 ││檢察官：你是不是有拿鐵鎚敲這個林于棠的頭？還拿美工刀劃││ 他的脖子？有？為什麼要這樣做呢？你是要他死是不││ 是？ ││胡耀邦：沒有，那時候我有跟他發生過爭執。 ││檢察官：你跟他有發生過爭執？剛剛不是才講說你是為了搶錢││ 的嗎？ ││胡耀邦：沒有沒有，我說我有跟他發生過爭執，但是那時候…││ 我也是…想要搶他的錢。 ││檢察官：可是我現在問題是說，你搶錢歸搶錢，為什麼你…你││ 要拿鐵鎚敲人家的頭，還要拿美工刀割人家的脖子？││ 是不是你就要給他死？ ││胡耀邦：沒有。 ││檢察官：不然你這樣做你不怕他死嗎？後面…有，後面刪掉。││ 對啊！這個問題你要怎麼回答？如果你沒有要他死，││ 你不需要敲他頭吧？也不用割他脖子吧？對啊！這個││ 問題你要回答我，因為我覺得這個問題，我只想知道││ 你是不是想殺了他？ ││胡耀邦：......（聽不清楚） ││檢察官：那你為什麼要割他脖子？還敲…你不怕他死嗎？問…││ 你不怕他死？ ││胡耀邦：因為那時候我很氣憤啊！ ││檢察官：氣憤？ ││胡耀邦：氣在頭上… ││檢察官：你怎麼樣氣憤？ ││胡耀邦：因為…因為那時候，我剛去公司的時候，就不見手機││ ，然後後面，就是當天又不見一支手機，他們都不幫││ 我處理，所以那時候我兩點多手機又不見了，然後我││ 就很氣憤。 ││檢察官：我剛去那邊工作…你剛去林于棠那邊工作，就不見一││ 支手機？ ││胡耀邦：對。 ││檢察官：然後…後來又不見一支？ ││胡耀邦：後來我媽就給我一支… ││檢察官：又不見了？ ││胡耀邦：又又…不見了， ││檢察官：然後他不幫你處理？ ││胡耀邦：他們都不幫我處理…他明明就有攝影機可以看。 ││檢察官：攝影機…後來又不見一支，後後後…後來又不見一支││ 。 ││胡耀邦：當天是下午兩點多，手機又…手機又不見了。 ││檢察官：他都不幫我處理。然後案發當天你又不見一支手機？││胡耀邦：就是…不是啦！就最後一支…第二支手機不見是在當││ 天的兩點左右， ││檢察官：喔！ ││胡耀邦：所以我就… ││檢察官：第二支手機不見…恩，然後你就怎麼樣？ ││胡耀邦：我就想要修理他一頓。然後… ││檢察官：手機…不見。我就想修理他一頓。是他偷的嗎？ ││胡耀邦：不是他偷的。 ││檢察官：那…幹嘛修理他？就因為他不幫你處理？ ││胡耀邦：我覺得他可以去跟隔壁的借攝影機來看一下。 ││檢察官：我覺得他可以去幫我調攝影機…好。你是不是有去拉││ 他的後背包，然後對他說：「把…把錢交出來」？是││ 不是有這些情形？ ││胡耀邦：我有說。 ││檢察官：你涉犯殺人罪、強盜罪，你承認嗎？ ││胡耀邦：我承認。 ││檢察官：承認？你承認殺人未遂罪？就是殺人未遂罪就是我要││ 殺你，沒殺死…這叫殺人未遂，承認嗎？ ││胡耀邦：我沒有意思要他死。 ││檢察官：你不是要殺他，那強盜承認吧？強盜？你有搶成嗎？││胡耀邦：沒有… ││檢察官：所以是強盜未遂？強盜未遂承不承認？ ││胡耀邦：我承認。 ││檢察官：你承認強盜未遂？但我沒有要殺死他。你是這個意思││ 嗎？ ││胡耀邦：恩。 ││檢察官：但我沒有要殺死他… ││檢察官：你本案涉嫌強盜罪和殺人罪齁…這個罪本身就是很重││ 的罪，那…你的嫌疑非常重大，你自己也承認犯罪，││ 那之前通知你，你又…我們合法傳喚你，拘提你都沒││ 有到，沒有到我們通緝你… ││胡耀邦：因為我沒有… ││檢察官：才找的到你。 ││胡耀邦：因為我沒有收到單子… ││檢察官：所以這個案件我們會向法院聲請羈押，那如果你還有││ …你認為不該羈押的話，你的意見要去跟法院說，有││ 沒有其他意見要補充？ ││胡耀邦：沒有。是…等一下嗎？ ││檢察官：對，等一下我們會跟法院聲請羈押。檢察官諭知，如││ 點名單。就寫諭知如點名單就好。 ││（以下與犯罪事實訊問無關，爰予省略） │└───────────────────────────┘