臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第661號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 林劭民選任辯護人 紀復儀律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣新北地方法院106年度訴字第387號，中華民國107年1月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署105年度偵字第35389號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林劭民殺人未遂，處有期徒刑伍年肆月。
未扣案之牛排刀壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、林劭民因其前曾與林永豐間發生衝突，乃持不詳處取得之牛排刀1支放置於其衣服口袋中，於民國105年8 月9日上午9時許（美國時間為105年8月8日晚間8時許），在林永豐位於美國休士頓8700 Gustine Lane, Houston Texas.3306 號之租屋處內，與林永豐、林秋萍、林邱淳瑞等人討論婚姻、子女監護權等問題，期間仍與林永豐發生多次爭執，惟林劭民仍持續留在現場談論上情，嗣經討論未洽，林永豐乃手指門口處示意林劭民離開前開租屋處，林劭民心生憤恨，知悉人之胸、腹部為人體之重要部位，內有肺臟、腎臟等重要臟器、組織及主要動脈，若以銳利之刀械刺入，可預見會發生死亡之結果，竟基於刺殺他人身體重要部位可能發生死亡結果，亦不違背其本意之不確定殺人犯意，遂手持上揭牛排刀1 支朝林永豐胸部等處刺去，經林永豐以左前臂阻擋而遭刺傷左前臂及前胸心窩後，林劭民再對之揮刀，經林永豐以右拳毆打林劭民之左臉、並以左手抓住林劭民持刀之右手腕而撞掉其手持之牛排刀1支後，2人持續扭打至該處客廳靠窗之牆角，最後林永豐將林劭民壓制在該處地板上，嗣當時亦躺在地板上之林永豐因誤認林劭民已漸趨冷靜，遂放手而拿起手機準備報警時，林劭民即趁林永豐於不及防備之際，拾起前揭掉落於地板上之牛排刀，朝林永豐之左肩胛骨下方（肺臟部位）、左後腰軀體位於後腋線區（腎臟部位）等處刺下，林永豐因遭刺入前開身體重要部位而當場血流不止倒地，而受有非特異性損傷、外傷性氣（血）胸症、左側腎臟撕裂傷、左前臂挫傷等傷害，嗣經緊急送往美國MEMORIAL HERMANN醫院西南院區搶救，始倖免於難。嗣經林秋萍向美國警方報警後，經警扣得上開牛排刀1支而查悉上情。
二、案經林永豐訴由臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人並未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院卷第98頁至第99頁、第127 頁），審酌各該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，是本案經調查之證據均有證據能力。
二、至於以下所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，復查無違法取得之情事存在，自應認同具證據能力。
貳、實體事項：
一、事實認定部分：㈠訊據被告於本院審理時，固坦承有於上開時、地，持牛排刀
刺傷林永豐之事實，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：我當時是遭受到告訴人林永豐的攻擊，基於自衛狀況才反擊；當時因為被林永豐掐著，不是故意要刺那些部位，也沒有特意要刺林永豐，我大概只知道會刺到林永豐的背後，目的也只是要阻擋林永豐的攻擊行為，故沒有殺人犯意等語。惟查：
1.被告於上開時、地，因與林永豐發生爭執後，乃持牛排刀刺向林永豐之左肩胛骨下方、左後腰軀體位於後腋線區，林永豐因而受有非特異性損傷、外傷性氣（血）胸症、左側腎臟撕裂傷、左前臂挫傷之傷害等情，業據被告於偵查及原審審理時均坦承不諱（見偵一卷第92 頁及原審卷第87至88、347頁），核與證人林永豐、林秋萍於偵查及原審審理時之證述大致相符（見偵卷第110至113、第164至167頁、原審卷第227至258頁及第260至280頁），並有MEMORIAL HERMANN急救醫療報告、法務部法醫研究所106年4月18日法醫理字第10600005650號函暨法務部法醫研究所（106）醫文字第1061100541號法醫文書審查鑑定書、X 光片資料、原審就林永豐提出現場錄音檔案之勘驗結果及傷勢、現場暨牛排刀照片在卷可佐（見偵一卷第37至39、43至45、53、55、196至203頁、偵二卷全卷、原審卷第224至226頁），是被告持牛排刀刺傷林永豐之客觀事實，自堪認定。
2.按殺人犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，然仍非不得盱衡審酌事發當時情況，深入觀察行為人行為之起因、當時所受之刺激，視其下手情節之輕重、攻擊人體部位之位置暨行為後之情狀予以綜合論斷行為人內心主觀之犯意。又按刑法第13條第1 項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意；同條第2 項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意（直接故意），後者為不確定故意（間接故意）（最高法院92年度台上字第6900號、100年度台上字第569號判決意旨可資參照）。次按刑法第13條第2 項之不確定故意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行為，將會有一定結果發生之可能，亦即行為人，對於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3890 號判決要旨參照）。是以，直接故意須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而間接故意則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」即為已足。
3.又按人體胸、腹部位於人體驅幹之處，分佈如心臟、肺臟、腎臟等維持生命至為關鍵、不可或缺之重要臟器，可謂人身要害部位，而被告所持之牛排刀質地堅硬、刀鋒銳利，有照片2 幀在卷可稽（見偵一卷第37頁），若以之刺擊深入人體胸部之要害部位，刀鋒刀尖均可能深入傷及體內重要臟器，極可能導致大量出血或造成受創器官功能急速喪失，因而致生死亡結果，此為一般人之常識，被告於案發時為具有一定智識程度之成年人，對此自難諉為不知，竟於前揭時、地，持該質地尖銳之牛排刀朝被害人左肩胛骨下方之肺臟及腹部腎臟等要害部位，顯已無視告訴人生命之存亡，由此亦足認被告對於其以牛排刀刺入前揭身體要害之部位，足以造成告訴人死亡之結果，並不違背其本意，足認其主觀上有殺人之未必故意。而林永豐上開所受之左肩胛骨下方之穿刺傷，此類傷口極易造成貫穿性肋膜囊穿孔，導致與原有肺臟肋膜囊真空狀況造成破真空，肺葉會因外界氣體進入而塌陷，形成氣、血胸，依據放射線科診斷60％至70％氣、血胸併局部肺塌陷，若未即時插胸管治療，會引起呼吸困難、呼吸衰竭死亡等情，有法醫文書審查鑑定書可參（見偵一卷第202 頁），此情亦與證人林邱淳瑞於原審審理時所證稱：我看到在林永豐身體側邊有傷口，所以我用他脫掉的上衣叫他躺下，然後把傷口綁起來因為在流血，當時他躺下來的位置就在門口前面，那時候他一直說吸不到空氣，感覺是有點像氣胸呼吸不到空氣，也起不來等語（見原審卷第286 頁），由此足證林永豐於其肺部遭受被告刺入後，極易造成貫穿性肋膜囊穿孔，導致與原有肺臟肋膜囊真空狀況造成破真空，肺葉會因外界氣體進入而塌陷，形成氣、血胸併局部肺塌陷，若未即時插胸管治療，會引起呼吸困難、呼吸衰竭死亡，已足使生命有發生高度危險之可能，甚為顯然。是本案雖無積極事證足資認定被告係基於殺人之直接故意所為，然揆諸上情，被告於行為時，主觀上應認為有殺人之不確定之故意存在。
4.另按殺人未遂與傷害之區別，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院96年度台上字第5170號等判決意旨參照）。本案被告所持之牛排刀之材質係堅硬之金屬，刀刃呈現單面開鋒等情，有牛排刀照片2 張附卷可考（見偵一卷第38頁），被告持該尖銳之牛排刀朝林永豐左肩胛骨下方之肺臟、腹部之腎臟剌下，不僅可輕易切割皮膚、肌肉或砍斷血管、肌腱，而心臟、胸部、腹部屬人體之要害部位，已如前述，則以類此鋒利之刀械刺入此要害部位，極有高度可能立即傷及該等據以維持人生命之臟器或主要動脈之部位，而造成死亡之結果，已如前述，參以卷附被告持以行兇之牛排刀刀鋒銳利，刀刃尖端以迄刀柄前之刀身部分，均已沾滿被害人之血跡，地上亦有大量之血跡等節，有現場血跡及兇刀照片8張可佐（見偵一卷第37頁、第38頁），足證該牛排刀之刀刃之所以沾滿血跡，顯係被告將該把牛排刀之刀刃插入林永豐左肩胛骨下方之肺臟、腹部等處後再行拔出，致地板上留有大量之血跡，是被告以此種剌殺人體胸、腹部要害部分之行為，其危險之程度不言可喻；參以林永豐經送醫後固因急救得宜而倖免於難，惟觀諸其送醫後之放射報告記載略以：「有70% 的左側開放性氣胸存在，一些混濁不透明度存在於左肺的下方區域，可代表該部分肺臟完全的塌陷或水腫，一些氣體由於開放性氣胸進入左側的側胸壁中」；「腹腔和腹腔後緣，在骨盆腹腔中有血液延伸到膀胱後，估計約2000 cc，左腎外側邊緣發生組織液外滲」等節，有宣誓書、美國德州休士頓赫爾曼紀念醫院放射報告書等在卷可佐（見偵一卷第126頁至第160頁），是依林永豐遭刺殺後致生70 %的左側開放性氣胸、有大量失血等節以觀，俱足認林永豐當時有死亡之高度危險性，甚為顯然。而被告於案發時係具有相當智識水準之成年人，對於持刀刃堅硬、刀鋒銳利而具有危險性之牛排刀刺入他人身體之要害部位，有可能致生死亡結果等情，要無不知之理，準此以觀，自足認被告行為時，主觀上有殺人之預見可能性。
5.證人林永豐、林秋萍及林邱淳瑞之證述：⑴證人即告訴人林永豐於原審審理時證稱：當時被告坐在我家
電視牆旁邊的一個小凳子上，我、林秋萍、林邱淳瑞三個人的正對面，而我的相對位置是斜背對著門，門等於在我右後方，我用手指著門說請被告出去，我當時是站著，食指比著門的方向往後面看，要被告離開；【我頭一轉回來時，就看到一把刀過來，我慌張用左前臂去擋，左前臂有留下一個很深的疤痕，胸口心窩位置只造成比較淺層的穿刺傷，擋下第一刀，被告仍對我揮刀，之後我用右拳攻擊被告左臉，用左手抓住被告持刀的右手腕及撞掉被告手上的刀子，並持續扭打到客廳靠窗的牆角邊及壓制被告在地上；在壓制被告之前，因為被告第一次攻擊我已經中傷，傷口就是左手肘上（即偵一卷第170 頁手臂上疤痕）、前胸心窩部分（即偵一卷第172頁胸前下方比較淺的傷疤）及上半身不確定位置之傷共3處】。壓制被告時，我也倒在地上，在壓制被告幾秒後被告不動，我想被告應該是冷靜了，【我右手肘撐地並拿起手機準備要報警，被告趁這個空檔從旁邊爬起來撿刀並瞬間往我旁邊靠過來，被告不算是完全站立，當時我算是側躺在地上並將左手舉起來，被告仍拿刀靠過來並迅速刺我2 刀，邊刺邊喊「操你媽的、操你媽的」，被告刺我時是蹲下來行兇，這次被告拿著牛排刀刀刃向下往我身上刺，造成身上非常嚴重的穿刺傷（即偵一卷第174 頁腎臟部位之傷疤）及上半身胸部】不確定位置，因當時我正在按錄音鍵，所以我想可能是胸口比較後面背部這刀，我只覺得劇烈疼痛，沒辦法非常肯定是哪一個位置。當我已被刺成這樣之後，林秋萍和林邱淳瑞看到我這種情形時就大喊「欸好了啦」，這在錄音檔裡面都有錄到，第一段錄音檔中有錄到被告說「操你媽的」，這就是當時我原本要打電話，因被告就過來攻擊我，我來不及打電話，但就按下錄音鍵，這時就是確定被告往我身上捅兩刀的情況；兩位在場女生林秋萍和林邱淳瑞見狀後，林秋萍大喊「好了啦、欸好了啦」，然後從後面要把被告直接拉開，林邱淳瑞也大喊一聲「好了」，於是【被告把刀隨手丟到窗檯邊，並往後直接往林邱淳瑞走過去大喊「走了、走了」。偵一卷第37頁兇刀的照片是我於被告行兇完畢丟在地上之後拍攝】；兇刀下落是林秋萍於事後跟我提到，當天晚上美國警察來之後到我們的住處內，走到地面上的窗檯這地方，用手套把刀子撿起來，然後問林秋萍這是不是剛剛作案的器具，後來就把刀子放在一個塑膠容器裡等語（見原審卷第231至233、238至239、251至257頁）。⑵證人林秋萍於原審審理時證稱：…林劭民自行找了電視櫃旁
邊的一個單獨的凳子上坐下，我跟林永豐坐在三人座沙發，林邱淳瑞坐在一人座沙發上，後來林永豐就跟林邱淳瑞開始進行小孩監護權的討論，但是在這過程當中林劭民不斷咆哮跟插嘴，所以整個進行一直被打斷，期間林永豐有站起來跟他表示請他閉嘴離開現場，沒有人邀約他進來，但林劭民還是沒有離開繼續與會，…林永豐和林邱淳瑞又繼續討論小孩子監護權的事情，在這過程中林劭民又再度打岔，又開始咆哮情緒非常激動，林永豐又再次從椅子上站起來指著門方向跟他說「請你閉嘴，我討論我小孩監護權的事，不關你的事，請你馬上離開，沒有人邀約你來這裡」，…當林永豐講到要把兩個女兒的監護權歸到他名下之後，林劭民整個咆哮又開始情緒激動，就口出惡言罵髒話，林永豐就從座位上站起來，跨一步到被告面前，並用手指著門並轉頭過去要求被告離開，這時候【我看到被告把手伸出來朝林永豐軀幹左上半部揮下去，這時林永豐用右手打被告1 拳，被告因重心不穩倒在地上，後來他們扭打在一起，2 人因為失去平衡就滾到我家陽台和電視櫃的牆角】，我看到地上有血，但因為不知道到底怎麼樣，所以我趕快衝過去並且說著「好了、好了」要把他們分開來，我看到被告好像要從地上爬起來，我以為他們結束了，但是這時候被告又繼續用手很用力的揮向林永豐，而且口出惡言一直說「操你媽、操你媽」；當時我被他們擋住，可是看到這樣我就趕快要向前拉走被告，【因當時林永豐是躺在地上，這時被告就跑走了，我看到林永豐倒在地上，整個臉全都在冒冷汗、嘴唇發紫一直在顫抖】；…偵卷第37頁兇刀照片是林永豐拍的，那時候我到房間裡面要去拿衣服和止血東西，我出來有看到林永豐拿著手機在拍照，我確定這把刀就是說美國警察後來拿起來的那把刀子。當時我很害怕，就像錄音檔裡有錄到，因林劭民自己說是正當防衛，但是林邱淳瑞反駁他說「自衛個頭啦」，這句話是林邱淳瑞講的，當我看到很多血時就趕快到處找手機想要報警，而且我還趕快要看有什麼東西可以止血把林永豐包紮起來等語（見原審卷第262、266至268、278至280頁）。
⑶是依證人等上開證詞，並比對附表所示原審勘驗現場對話之
勘驗筆錄可知（見附表），足證本案係因林永豐等人於討論婚姻、子女監護權等問題時，因林永豐要求被告離開其租屋處，並起身指向大門、轉頭向門口看去時，被告隨即持牛排刀1支朝林永豐身體揮劃，因林永豐及時發現而舉手抵擋，而致林永豐受有刀傷3處（左手肘上即偵一卷第170頁手臂上疤痕、前胸部分即偵卷第172 頁胸前下方比較淺的傷疤、上半身不確定位置），嗣林永豐另以右拳毆打林劭民之左臉、並以左手抓住林劭民持刀之右手腕而撞掉其手持之牛排刀1支後，2 人持續扭打至該處客廳靠窗之牆角，林永豐並將被告壓制在地，後因林永豐放手後、正以手機撥打電話報警時，被告則趁機拾起牛排刀朝林永豐之胸部及腹部先後各刺1刀，同時喊出「我操你媽的！我操你媽的！」，此際在場之林秋萍、林邱淳瑞均無法及時拉開被告，被告於行為後將牛排刀棄於現場，並向林邱淳瑞表示「走了、走了」等節，應堪以認定。
6.再參以林永豐遭被告以牛排刀刺傷流血倒地後，被告並無特別驚訝或驅前查看林永豐傷勢之行為，按照一般常理可知，若被告並無殺害被害人或攻擊被害人之殺人故意，則見被害人在其攻擊後流血倒地，必定會感到驚訝，至少應留下查看被害人傷勢或請求救護；然而被告竟捨此不為，反於行兇後向林邱淳瑞稱：「走了、走了」等語，此情已據證人林永豐於原審證述本案當時是林秋萍報警打電話給911 的等語（見原審卷第234 頁），並與證人林秋萍於原審證述：當時我看到林邱淳瑞在拿衣服幫林永豐包紮，所以我就趕快去找手機，因為林邱淳瑞警告我不准報警，所以我非常害怕，我就跑到房間裡面還有個小房間，就是更衣室裡面打電話報警，後來過沒多久警察就來了等語互核相符（見原審卷第263 頁）；而證人林邱淳瑞於原審審理時亦證稱：被告起身後即走出去等語（見原審卷第285 頁），由此可證被告對林永豐遭受上揭嚴重之傷勢毫不在意、冷漠以對，事後亦未對林永豐為任何救助或保護之行為，益徵被告於實行上開行為之際，主觀上確有殺人之不確定故意甚明。
7.故依被告之年齡、教育程度、生活經驗、清醒之意識狀態，林永豐彼時處於手無寸鐵、無法防備之狀態，被告持牛排刀刺殺林永豐前揭左肩胛骨下方肺臟、腹部之身體要害部位，足以引起被害人呼吸困難、呼吸衰竭死亡或失血過多之高度可能，復已足致發生死亡之結果，此為一般人均可判斷，被告在其可預見以該鋒利之牛排刀刺殺林永豐，將會使其發生死亡結果之情形下，竟基於縱使林永豐發生死亡之結果，亦不違反本意之殺人不確定故意，持鋒利之牛排刀刺入林永豐左肩胛骨下方（肺臟）、左後腰軀體位於後腋線區（腎臟）等處之要害而為殺人行為之實行，在在足佐被告主觀上對於縱使持刀殺害林永豐致發生死亡之結果，亦不違背其本意。是被告辯稱其持牛排刀刺林永豐之身體，不是故意要刺那些部位，並無殺人之犯意云云，經核與本院認定之前揭事實相左，自無可採。
8.又被告於原審及本院審理時，雖另辯稱其是基於正當防衛而為上開行為云云。然查：
⑴按行為人對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利，
出於不得已且無過當之行為（刑法第23條），為正當防衛，而法治國原則之最根本基礎乃是禁止私人忽視公權力之作用而以個人腕力維持法秩序，正當防衛之承認乃是此原則之例外，既屬例外情形，對其成立要件即應嚴格明確。關於刑法第23條所要求之要件，必須有現在不法之侵害、為防衛自己或他人之權利，及出於不得己且無過當之行為，苟欠缺其中之要件，自難認為符合正當防衛之要求。就現在不法之侵害而言，「現在」之侵害，係指直接來臨，正在進行或仍在持續中之侵害。如侵害事實業已終結或尚未發生，均無主張正當防衛之可言。又侵害行為是否不法，應以事後、客觀之角度判斷侵害人於加害當時，該行為是否得被評價為不法。另關於權利侵害之意義，只要行為人之行為係對於刑法所保障之法益加以侵害，即應認為屬於權利之侵害；至於侵害人之侵害行為，需與行為人之防衛行為對應，且須出於「最柔性之防衛手段」（das schonendste Verteidigungsmittel），亦稱「侵害者最可能寬大原則」（Grundsatz der mooglic
hsten Schonung des Angrifers）。此外，正當防術之主張，尚需行為人對於現在不法侵害之客觀事實有所認識，並基於防衛意思（Verteidigungswille）而為防衛行為；又衡之一般社會經驗法則，彼此互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論。反之，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。
⑵經查，證人林永豐於原審審理時證稱：剛開始他不斷想要把
我推開，但幾秒之後他不動了，我想他應該是冷靜了吧，當時我使盡最後一絲力氣把他壓制，【壓制以後我已經躺在地上幾乎無法動彈，正當我拿起手機準備要報警時，被告竟然又起身並拿起他原本已掉在地上的刀子…，迅速往我身上刺下並且口中喊著「操你媽的、操你媽的」，這次他拿著牛排刀刀刃是向下往我身上刺，造成我身上非常嚴重的穿刺傷】等語（見原審卷第232頁、第252頁）；是林永豐與被告發生扭打後固有壓制被告之行為，然其後林永豐放手後、拾起手機準備報警之際，客觀上已無現在不法侵害之狀態，既無現在不法之侵害，被告當可選擇自行離去現場，此外，被告當時復無防衛自己權利之情形存在，則被告於客觀上欠缺現在不法侵害之狀態下，再拾起牛排刀刺向林永豐前揭胸部及腹部等人體要害之部位，當無從認為其主觀上有何行使防衛權利之意思，自難謂符合正當防衛之要件而得阻卻違法。
⑶另證人林邱淳瑞於原審固證稱關於渠等案發時3 次發生肢體
衝突之過程，然其亦證述前2 次發生肢體衝突之情形均已結束等語（見原審卷第65頁），是縱其所述屬實，當時亦無正當防衛之情狀存在；至於就被告與林永豐第3 次衝突之過程，證人林邱瑞淳於原審審理時固證稱：林永豐狂揍被告好幾拳，我們4 個人互抓，我只看到被告手推林永豐的眼睛，當時我站在角落就只能看到這樣子云云（見原審卷第285 頁），完全未論及被告有對林永豐揮舞（牛排刀）之行為等情，則證人林邱淳瑞前揭所述部分事實，經核即與證人林永豐、林秋萍上開證述被告與林永豐間如何扭打之主要情節有異，是否與事實吻合而屬可信，已非無疑。況且，本案前揭肢體衝突，係被告林劭民對林永豐揮舞牛排刀、林永豐始以右拳毆打被告林劭民之左臉、並以左手抓住林劭民持刀之右手腕而撞掉其手持之牛排刀1支，2人持續扭打至該處客廳靠窗之牆角後，林永豐始將林劭民壓制在該處地板上等情，業據本院認如前，是被告與林永豐於前揭時、地，發生扭打、互毆之行為，係對其等相互為攻擊之還手、反擊行為，依上開說明，本即無主張正當防衛之餘地。
⑷準此以觀，本案於被告與林永豐間相互反擊、扭打終至林永
豐壓制被告後，因林永豐誤認被告已漸趨冷靜，遂放手而拿起手機準備報警時，被告即趁林永豐於不及防備之際，拾起前揭掉落於地板上質地堅硬、刀刃銳利牛排刀，朝林永豐之左肩胛骨下方（肺臟部位）、左後腰軀體位於後腋線區（腎臟部位）等處刺下，此時客觀上既無現在不法之侵害，自無從認定被告之上開行為符合正當防衛之要件。
㈡從而，被告上揭所辯，無非係事後推諉卸責之詞，均不足採
信。本件事證明確，被告之殺人未遂犯行，足堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1 項之殺人未遂罪。被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項規定按既遂犯之刑減輕之。
三、撤銷原審判決之理由：原審諭知被告無罪之判決，固非無見，惟查：
㈠本案被告行為時，係基於殺人之不確定故意而實行殺人之行
為，其持刀刺向被害人之胸、腹部等處，致其受有生命之高度危險，被害人幸經救治而倖免於難，惟原審以被告所為係普通傷害行為，即有未當，檢察官上訴意旨指摘原判決認事用法違誤，為有理由，是原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任航空公司之機師，
智識思慮正常，且有相當社會經驗之人，應知悉在現代社會中，對於任何糾紛之解決，當本諸理性、和平之手段與態度為之，詎其不思此為，竟因討論子女監護權時，基於殺人之不確定故意，持質地堅硬、刀刃尖銳之牛排刀刺殺被害人胸部等維持人體生命機能之重要部位，雖被害人幸未發生死亡之結果，惟被害人身心因此所受傷害當不言可喻，其行為亦危及社會治安，自應受有相當程度之刑事非難，考量被告素行尚可、犯罪之手段與情節頗為嚴重、造成林永豐生命法益受到危害之程度不可謂不大、犯後態度欠佳、其智識程度、家庭生活與經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑，以資儆懲。
四、末查，本案被告使用之牛排刀1 支，為本案被告殺人未遂犯行所用，係被告持有供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定宣告沒收，惟該牛排刀1支業經美國警員扣押而未經我國偵查機關扣押乙節，業據證人林秋萍、林邱淳瑞於原審審理時證述在卷（見原審卷第263頁、第286頁），爰依同條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項、第38條第2項、第4項，判決如主文。
本案經檢察官李海龍到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 31 日
刑事第十四庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳維雅法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 107 年 5 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
附表（原審勘驗現場監視錄影光碟，見原審卷第224至225頁）：
┌───────────────────────────────┐│ 林劭民：我操你媽的！我操你媽的！（林劭民語氣用力，時 ││ 背景伴隨2女聲音出聲及喊叫但聽不清楚所說內容） ││ 林秋萍：欸！好了啦! ││ 林邱淳瑞：好了！ ││ 林秋萍：好了啦！ ││ 林劭民：走！ ││ 林秋萍：好了啦、好了啦! ││ 林劭民：走了！ ││ 林永豐：不要過來！ ││ 林劭民：走了！ ││ 林秋萍：嗚..（嗚咽聲） ││ 林劭民：走！走了！（聲音漸小） ││ 林邱淳瑞：我不走！ ││ 林劭民：他要殺人啦！（聲音較前更小聲） ││ 林邱淳瑞：現在是誰殺誰？ ││ 林劭民：我是自衛啦！ ││ 林邱淳瑞：自衛你個頭！ ││ 林秋萍：怎麼了？ ││ 林永豐：妳要幹嘛啦？ ││ 林秋萍：怎麼了？到底是誰出血？誰？ ││ 林邱淳瑞：他啦！ ││ 林秋萍：噢！Baby！ ││ 林永豐：他拿刀啦..（喘氣稱） ││ 林秋萍：他拿刀？他拿刀！？（驚呼之聲音） ││ 林邱淳瑞：趕快處理傷口。（同時有流水聲音） ││ 林秋萍：去醫院！林劭民我不會原諒他！去醫院！ ││ 林邱淳瑞：先把衣服脫掉吧！ ││ 林永豐：他拿刀！ ││ 林秋萍：去醫院啦（嗚泣聲） ││ 林邱淳瑞：好啦、好啦、先把衣服脫掉！ ││ 林秋萍：嗚嗚... （嗚泣聲） ││ 林邱淳瑞：不要再滴了，快點！ ││ 林秋萍：走、我們去醫院，嗚..（嗚泣聲） ││ 林永豐：齁..（喘息稱）等語 │└───────────────────────────────┘