臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第631號上 訴 人即 被 告 乙○○選任辯護人 翁晨貿律師上列上訴人即被告因家暴殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院105年度訴字第459號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署104年度偵緝字第360號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係甲○○之女，2 人為直系血親，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。乙○○自14歲起，即曾罹患物質使用障礙、酒精使用障礙（酒精依賴）、酒精中毒與憂鬱症合併焦慮狀態等病史，係適應障礙症之精神障礙患者，致於後述行為時，其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情形。乙○○於民國104年3月28日凌晨3時許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓租屋處，因前曾屢屢要求其母甲○○代為照顧10隻豢養之家貓遭拒，即先基於謀為同死之自殺犯意，在租屋處廚房燃燒3 鍋木炭，其後並欲逐一移置房間內，甲○○於睡夢中聞到煙味而驚醒，乃加以阻止並安撫，乙○○竟向甲○○出言略以：你不幫我養貓，那就大家死一死吧等語；甲○○隨即以電話通知在臺北上班之子、乙○○之弟弟丙○○，丙○○自電話中聽出異狀，除自外趕回該租屋處，並以電話報警，丙○○回到上開租屋處為安撫乙○○，即應乙○○要求而請求已到達租屋處樓下之警消人員先行離去。乙○○與甲○○、丙○○溝通過程，甲○○一時心灰意冷欲拿出置於電視櫃裡的藥物服用，乙○○乃持其母所有刀尖鋒利之料理刀1把（全長33.8公分）戳甲○○右後肩1下，甲○○崩潰大哭。雙方持續對峙直至6時許，乙○○再度詢問是否願意幫忙養貓，甲○○為安撫乙○○即出言表示願意代為照顧家貓，惟乙○○誤以為遭拒而大怒，情緒失控，竟變更上揭謀為同死之自殺犯意而提昇為殺害直系血親尊親屬之犯意，持該料理刀，先刺了甲○○左胸口1刀，接續又用力再刺向甲○○左胸口1刀，因甲○○本能的閃避，身體及時側向一邊，而未刺向心臟，丙○○見狀出手阻止，並於乙○○繼續刺下第3刀之時握住其持刀之右手，甲○○之前男友於房間內因聽聞甲○○呼救聲音亦衝出房間並搶下該料理刀，甲○○因左胸口遭刺而流血，丙○○要求乙○○叫計程車並將甲○○送醫治療，始倖免於死，惟甲○○因此受有左側胸部3公分長、1公分寬、8公分深撕裂傷之傷害（起訴書略載為「3公分寬、8公分深」）。警員獲報到場處理，並扣得該料理刀1把。
二、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告乙○○及辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第102至110、160至172頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告對於因與母親甲○○間就養貓一事有所爭執，而於上開時間、地點燒木炭，其後又與甲○○發生口角，手中所持刀子傷及甲○○，使甲○○受有前揭傷害乙節，固不否認，惟矢口否認有何殺害母親之意思，辯稱：當時我燒木炭是想要自殺，我母親的房間是通風的，我當時有喝酒、吞安眠藥，神智不清，沒有持刀刺向母親，應該是亂揮造成的云云。
二、經查：㈠證人甲○○於警詢及原審審理中證述：被告養了10隻貓都要
我照顧，我一直跟他講我工作很忙，實在沒辦法照顧，我每天工作十幾個小時，早晚一直在整理那些貓，真的太累了，我說我沒辦法幫你養，我不要再幫你養了。28日3 點我在睡覺突然聞到味道，發現被告在燒炭，燒了3 鍋10人份的木炭，他說你不幫我養貓，那就大家死一死，貓也死一死，就不用養了，我不斷安撫他，事情發生後不久我就打電話給我兒子丙○○，請他趕快回來，被告將我手機摔壞；丙○○在4點多回來，警察也已經到場，他只願讓丙○○進來，言談中為了阻止他做傻事，我覺得心灰意冷，也講不過他，我就說「那就隨便你，你說要死，那要死就一起死」，我就到電視櫃開抽屜準備要拿起藥時，他就拿刀子戳我右後肩，我關上抽屜大哭，到了6 點多，他還問我到底要不要幫忙養貓，他情緒失控，拿起刀子刺向我左胸口，先刺了淺淺的1 刀，當時我已經回答他要照顧貓，他似乎沒聽到，丙○○也有跟他說我要幫忙，但他仍刺了第2 刀，因我身體有及時側向一邊，未刺向心臟，但仍深深的刺向我左胸口，那時丙○○就趕快過來握住他持刀的右手，並將他抱住，我那時胸口已經都是血。被告先在廚房把木炭點燃，裝在鍋子裡搬到他房間，這個時間很長，所以整間都是煙，廚房在後面，經過一個走道、客廳，才會繞到被告房間，是走一個ㄇ字型，所以整間都是煙。這期間我一直在跟被告講話，丙○○也一直在勸他。被告都是在丙○○回家之後才刺我的。當天窗戶都關起來，有一個落地門，被告把門關起來，我兒子的房間門、我房間門都是關著的。我男朋友一直到我倒下去我才喊他說我受傷了，他才衝出來，因為我男朋友瞭解被告的個性，他一出來被告的情緒會馬上爆發，所以他也不敢出來。過程中，被告一直手機不離手，一直在FB上傳、講電話等情（見偵緝卷第60頁及反面、偵卷第5頁、原審卷一第176至178 頁反面、第179頁反面至第184頁反面），核與證人丙○○所證：大約
3 點，母親甲○○告訴我被告買木炭回來在瓦斯爐上燒，整間都是煙，講話過程中聽到被告說你在跟誰講話，之後就聽到母親手機被摔的聲音，手機因此失聯，我之後打電話給被告，被告說你現在趕回來也沒有用，只是幫我們收屍而已。後來我馬上報警，並趕回基隆住處，大約4 點到達，警方已經到場，被告說警察必須離開我才可以進去，我就請警方先離開到樓下外面，進去後發現整間房子都是煙，門窗緊閉，我一度想開窗但被被告阻止。大概5 點時被告開始情緒有些失控，之後媽媽崩潰想要開藥櫃服藥自殺，被被告用尖刀刺傷右後肩，媽媽坐在沙發上崩潰大哭，大約6 點，被告問媽媽你到底要不要養這些貓，媽媽說好，但被告仍用尖刀刺向母親左前胸，媽媽倒地，我問被告說媽媽都已經回答要照顧你還要怎樣，被告說他沒聽到，之後被告再問第二次，媽媽一樣回答要照顧，被告仍用尖刀刺向媽媽左肋間，我上前抱住被告握住他持刀右手，轉頭看媽媽血已經流出來，我媽媽大喊男朋友趕快出來，我大喊叫被告不要鬧了，跟媽媽男朋友一起攙扶媽媽，求了很久被告才叫計程車。被告有說要同歸於盡。過程中，被告有在用手機，然後用臉書上傳現在家裏發生狀況等語（見偵卷第6至7頁、偵緝卷第37頁、原審卷一第186至190頁、第229 頁反面），大致相符，並經原審當庭勘驗甲○○傷口為：右肩疤痕看不出來、左胸疤痕有3 處，2處較明顯、1處較不明顯，證人甲○○並說明右肩傷口現在看不出來，左胸旁邊的2 道疤痕就是之前受傷的部位，最嚴重的就是這個傷口，另1 個比較小、不明顯的傷口就是只有刀尖刺一點點，沒有刺很深，比較深的就是刺8 公分的傷口一情（見原審卷一第177 頁及反面），暨當庭勘驗所拍攝之傷勢復原後照片可參（見原審卷一第198至200頁），復有醫療財團法人臺灣區煤礦業基金會臺灣礦工醫院（下稱礦工醫院）104年3月30日乙種診斷證明書、基隆市警察局第三分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案料理刀照片、被告所提出案發當時使用臉書之截圖畫面、基隆市警察局105年9月2日基警勤字第1050009326號函檢送之基隆市警察局勤務指揮中心受理110報案紀錄單、基隆市消防局105年9月5日基消指壹字第1050008443號函檢送之緊急救護案件紀錄表、礦工醫院106年4月19日（106）礦醫事字第108號函及所檢送甲○○病歷影本、106 年5月8日（106）礦醫事字第120號函所附甲○○病歷中英文對照、處理員警林秀萍提供案發當時所拍攝甲○○受傷照片及被告於案發過程自行以手機上傳現場照片之截圖、被告與甲○○全戶戶籍資料查詢結果等在卷可稽（見偵卷第9 至14頁、偵緝卷第63至68頁反面、原審卷一第87至91、168至171、172-1至172-5頁、原審卷二第1至5、39、40頁），及扣案料理刀1 支可憑。而被告對於上開因母親甲○○不願意代為豢養貓而與之有衝突，且於上開時間、地點燒木炭及持刀使甲○○受有上開傷害一情，亦不否認（見本院卷第82、102、173至174 頁），是上開衝突之起因、過程與甲○○受有傷害之結果等事實應堪認定。且：
⒈綜合上述證人甲○○所述被告於案發之初曾稱「你不幫我養
貓，那就大家死一死，貓也死一死，就不用養了」之語及被告將家中房間門、落地窗之門緊閉之行為，證人丙○○所證被告曾於電話中告知「你現在趕回來也沒有用，只是幫我們收屍而已」及其後於衝突過程中曾稱要同歸於盡之語，且於其試圖開窗時遭被告喝止之行為，以及被告於臉書上以「00
00 000000000」留言「燒炭跳樓，哪個好」、「我媽不要我們了」、「全都一起陪」之語等事證（見原審卷一第65、69、70頁），本案係被告因母親甲○○拒絕再為其照顧、豢養貓而起意以燒木炭方式與母親同死，應可認定。被告否認曾稱大家一起死一死，辯稱這句話是母親說的，伊只是要自殺，母親房間是通風的云云（見本院卷第173頁），尚非可採。至檢察官雖以證人甲○○於原審審理中曾證稱：被告不知跟哪位朋友講電話說他原本預計等我晚上睡著之後要燒炭，等我暈倒後無知覺再把我刺死在床上之語（見原審卷一第179頁反面），以佐原起訴指被告初時即係基於殺害直系血親尊親屬之犯意而為前揭燒木炭之行為（見原審卷二第117頁及反面，檢察官補充理由書），然證人甲○○另證稱：被告在廚房瓦斯爐上裝了3個鐵鍋燒紅木炭，放在被告房間，還沒有完全拿進去時已經整間都是煙，後來是把鍋子都堆到他房間，所以房間地板燒了好幾個洞等詞（見原審卷一第177頁反面、第178頁），若被告初時燒木炭之目的僅係為了使甲○○昏迷或死亡，理應將木炭置於甲○○房間或距離最近之處，惟依證人甲○○所述，被告係逐一將已燒紅之木炭搬往自己房間，是依被告移置木炭之地點，尚難認被告於燒木炭之時已係基於殺害直系血親尊親屬之意，檢察官起訴所指容有誤會。
⒉上開礦工醫院診斷證明書雖僅記載甲○○受有左側胸部3 公
分寬、8公分撕裂傷（見偵卷第9頁），然依前揭所引礦工醫院106年4月19日函則詳細記載甲○○之傷勢為左側胸部3 公分長、1公分寬、8公分深撕裂傷之傷害（見原審卷一第168頁）。而依上開診斷證明書與病歷資料，雖未記載除上開左側胸部之傷勢外之其他傷勢，然證人甲○○證述：當時會去就醫是因為我受傷去就醫，並非要去驗傷，所以沒有那麼多照片，只是針對我出血口比較大的那個傷口處理等語（見原審卷一第233 頁反面），且依證人甲○○、丙○○前開證述，甲○○於案發後經員警林秀萍拍攝之左側胸口、右後肩傷勢，及原審當庭勘驗甲○○傷口復原之現狀情形及照片等，則甲○○於此次衝突過程中確實遭被告先後持刀戳其右後肩1刀、刺其左側胸口2刀，造成深淺不一之傷害，而其中左側胸口1刀造成上開診斷證明書與病歷資料記載之3公分長、1公分寬、8 公分深撕裂傷之傷勢，亦可認定。檢察官起訴除上開診斷證明書所載傷勢外，未敘及被告於過程中另持刀戳甲○○右後肩、刺甲○○左側胸口部分，應予補充。
⒊又被告雖於甲○○欲自電視櫃取出藥物之時，持刀朝甲○○
右後肩部戳一下，然證人甲○○於警詢時對被告持刀攻擊其之行為分別稱「搓（應為戳之誤）我右後肩」、「拿起刀子刺向我左胸口」等語（見原審卷一第30頁反面），並證稱除
8 公分深的傷口以外，其他並沒有做醫療處置，右肩的傷疤則已經找不到了等情（見原審卷一第228 頁及反面），綜合前述證人甲○○、丙○○關於被告過程中情緒之變化，即直至約6 點鐘左右因誤認甲○○仍拒絕為其養貓而情緒失控連續持刀刺向甲○○左側胸口之情形，本院認被告於甲○○欲自電視櫃取出藥物之時，持刀朝甲○○右後肩部戳一下之行為，尚未變更犯意，而仍屬於前述謀與甲○○同死之意思。⒋至證人丙○○關於被告於過程中持刀刺甲○○之次數於警詢
、偵查及原審審理中初次詰問時雖有不同之說詞，然其業已就此說明凌晨5 點刺右肩膀也是有，只是在偵查中沒有講到，並確認第1刀是刺向右後肩，第2、3 刀是刺向胸部，我抓住的是第4刀等語（見原審卷一第188、189 頁），且此亦與證人甲○○警詢、原審歷次證述一致之過程及上開經員警林秀萍拍攝之照片、原審勘驗之結果相符。從而，證人丙○○就此部分所為證述內容之瑕疵，尚不足以影響其他證詞之可信，併予說明。
㈡按刑法上殺人罪與傷害罪之區別，本視加害人有無殺意為斷
，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料，有最高法院20年非字第104 號判例意旨可參。又殺人與傷害之區別，既以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定，最高法院85年度台上字第5611號判決意旨亦同此見解。據此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。次按行為始於著手，著手之際，有如何之犯意，即應負如何之故意責任。犯意變更與另行起意本質不同；犯意變更，係犯意之轉化（昇高或降低），指行為人在著手實行犯罪行為之前或行為繼續中，就同一被害客體，改變原來之犯意，在另一犯意支配下實行犯罪行為，導致此罪與彼罪之轉化，因此仍然被評價為一罪。犯意如何，既以著手之際為準，則著手實行階段之犯意若有變更，當視究屬犯意昇高或降低定其故意責任；犯意昇高者，從新犯意；犯意降低者，從舊犯意，並有中止未遂之適用。另行起意，則指原有犯意之構成要件行為已經完成，或因某種原因出現，停止原來之犯罪行為，而增加一個新的犯意產生，實行另一犯罪行為之謂，至於被害客體是否同一則不問；惟因其係在前一犯罪行為停止後（即前一犯罪行為既遂、未遂或中止等），又另起犯意實行其他犯罪行為，故為數罪。行為人以傷害之犯意打人，毆打時又欲置之於死地，乃犯意昇高，應從變更後之殺人犯意，殺人行為之傷害事實，當然吸收於殺人行為之內。倘若初以傷害之犯意打人已成傷之後，復因某種原因再予以殺害，則屬另行起意，應分論併罰，成立傷害與殺人二罪，最高法院101 台上字第282號判決意旨同此。查：
⒈被告原係欲以燒木炭方式與甲○○同死，業經本院認定如上
，而其後雖經甲○○聯絡丙○○返家安撫、阻止，然衝突仍持續，證人甲○○復證稱：到了6 點多，被告還問我到底要不要幫忙養貓，他情緒失控，拿起刀子刺向我左胸口，先刺了淺淺的1 刀，當時我已經回答他要照顧貓，他似乎沒聽到，丙○○也有跟他說我要幫忙，但他仍刺了第2 刀，因我身體有及時側向一邊，未刺向心臟，但仍深深的刺向我左胸口。勸到後來被告就抓狂了，直接反手拿那個刀往我胸跟心臟部位刺，第1刀沒刺進去，刺第2刀我就倒在地上，事情是3點多發生，被告刺下去已經到早上6 點鐘左右了。（問：你剛剛說被告在你的左胸部刺2刀，是連續刺2刀，中間沒什麼間隔？）對，還好那天我前男友住我家，我兒子有擋在前面，我前男友有把刀搶下來，不然我今天無法坐在這個位置；我身體稍微側了一下才沒有直接往心臟上插，不然就掛了；他刀子刺下來我本能的閃避，所以才沒有刺中心臟，如果沒有閃避的話就會刺中心臟。醫生說我很幸運，因為刺在心臟旁邊，這2個傷口都在乳房上方也就是心臟上方，深8公分竟然還沒插到心臟。當時需要醫療的就最深那個，其他2 個傷口就是淺淺的，並沒有做醫療處置等情（見原審卷一第30頁反面、第177頁、第182頁反面、第184頁反面、第176、227至228頁反面），證人丙○○亦證述：6、7 點是胸口比較嚴重的那2個傷；第2、3刀印象比較模糊，但被告刺向我媽第1刀的時候我就起身，然後第2刀來不及，第3刀我才制止被告，（問：你現在講的是6點那時候的事情？）對，胸口的那2個傷口，胸口的那2個傷口已經刺下去了，第3次他要再刺的時候我才抓住他等語（見原審卷一第188 頁及反面）。亦即被告為養貓一事自凌晨3 點多與甲○○爭執不下，期間甲○○與丙○○不斷安撫，直至6 點多被告再度詢問甲○○是否願意幫忙養貓時，因誤以為甲○○仍然拒絕乃反手持刀朝甲○○左側胸口位置刺，且連續刺2 刀，丙○○對於被告突然、連續之刺擊行為來不及反應，直至被告欲再刺第3 刀時始握住被告持刀之右手而阻止被告之行為，且被告於甲○○被刺第2刀已經倒地之後，仍試圖再刺第3刀，被告持刀刺入甲○○左側胸口之行為，則因甲○○於第2 刀時本能閃避而未刺入心臟。
⒉再者，扣案之料理刀經原審勘驗結果為：「刀尖為金屬材質
，並且刀尖中間部分有打洞，經測量後兇刀全長為33.8公分，刀柄部分最長為13.3公分，最短部分為12.5公分，刀尖最長為21.1公分，最短為20.7公分」，有原審105年8月26日勘驗筆錄可參（見原審卷一第38頁），該把料理刀刀尖為金屬材質，自係極為鋒利。又據礦工醫院函覆以甲○○之傷勢未刺入肺臟及心臟，僅限於乳房組織及胸肌部分，若傷勢傷及肺臟會引起氣血胸，並引起生命危險，傷勢若傷及心臟，更嚴重會馬上死亡，有該醫院106年12月7 日（106）礦醫事字第338號函可憑（見原審卷二第175頁），顯見被告持該鋒利之料理刀刺向之位置係甲○○重要之肺臟、心臟等臟器所在之位置。
⒊被告雖辯稱不是我弟弟叫我叫車，是我自己叫的。我刺到後
嚇到，馬上衝去打電話叫車，因為計程車站在我家隔壁，馬上來可以載去醫院，叫救護車可能比較久等語（見本院卷第
174 頁），然此業經證人丙○○詳證：我上前抱住被告握住被告持刀右手，轉頭看發現媽媽血已經流出來，我媽媽大喊男朋友快出來，我大喊姊姊不要鬧了，與媽媽男朋友上前攙扶媽媽，叫被告幫忙打電話，求了很久被告才叫計程車。我馬上壓住他的手制止他繼續刺下第3 刀，我說媽媽已經流血了，衣服都紅了，你不要再這樣子了，我請他幫我叫車，我是請他叫救護車，但他最後叫了計程車；我求我姐是要打電話叫救護車；是我跟我媽的前男友坐計程車送我媽去礦工醫院等情（見偵卷第7頁、原審卷一第186頁、第188 頁反面、第189、190頁），是被告於刺下第2 刀，甲○○已經血染衣服時，不僅未因見母親流血而停止並採取救護、求救之行為，反而欲再刺第3 刀，更係於丙○○百般要求之下，始撥打電話叫車，且亦非依丙○○要求撥打得以進行緊急救護之救護車，而係叫計程車。被告上開辯詞，實非可採。
⒋綜合前述甲○○左側胸部之撕裂傷深達8 公分，足見被告之
施力之猛；而被告所持用以刺擊甲○○之料理刀之材質鋒利、刺擊之部位為重要之肺臟、心臟等臟器所在之位置，且刺擊之行為為突然、連續，使在旁之丙○○猝不及防，直至第
3 刀始握住而阻止，且即便甲○○已經流血倒下，被告仍試圖再刺，更經丙○○一再請求始撥打電話叫計程車讓丙○○將甲○○送醫，亦非依丙○○請求撥打電話找救護車。是從被告使用兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、下手力量之重、事發後對於母親受傷之態度等，足認被告於該時持刀刺向甲○○，顯係基於殺人之意思。被告原因甲○○拒絕為其養貓而謀以燒木炭之方式與甲○○同歸於盡，因丙○○及甲○○不斷安撫，直至清晨6 點鐘左右，因再度要求甲○○代為養貓，卻誤以為甲○○仍然拒絕而情緒失控，乃變更原先欲與母親同死之意，而基於殺害直系血親尊親屬之犯意，以手中之料理刀連續刺向甲○○之左側胸口處，惟因為丙○○阻止且將甲○○送醫救治，始未生死亡之結果，已堪認定。
㈢被告及辯護人其他辯解之說明：
⒈被告否認持刀刺向甲○○，辯稱是拿刀撥木炭，可能是亂揮
造成的，只有1刀云云（見原審卷一第35頁、本院卷第174、82頁）。然被告先後以刀戳甲○○右後肩部，以刀連續刺向甲○○左側胸口處2刀，直至第3刀始為丙○○阻止，業已詳述如前，且甲○○所受傷勢深達8 公分，顯係刺入所造成之深度，而非亂揮之行為可能造成，證人甲○○亦證以：我沒有看到他用任何東西在撥木炭，只是到後來講到他有點生氣就去廚房拿1把刀一直在揮等語（見原審卷一第181頁），被告辯稱甲○○所受傷勢可能是伊亂揮造成云云，顯非可採。⒉辯護人為被告辯護以：被告精神狀況業經醫院鑑定，被告在
情緒激動之下跟一般人的判斷能力並不一樣，被告對於所做的動作會不會造成被害人死亡結果，絕對不能用一個神智清醒的常人來判斷，況案發當時僅有被告1 人持有兇器，被告只有26歲，如果被告有殺人故意，絕對不可能做讓殺人行為更加不順遂的動作，如果被告要殺人，怎可能把犯行公諸於世，讓鄰居的力量介入阻止犯行，這是任何有殺人故意之人都不會做的情況，是以被告行為當下使用通訊軟體更新行為，反而可以看出被告行為當時的精神狀況極度異常，且被告與母親平常關係良好，很難認有殺人之動機等詞（見本院卷第175至176頁），並舉被告與甲○○一同用餐、聚會之臉書照片為據（見偵緝卷第70至72頁）。惟：
⑴證人甲○○對於與被告間家人聚會亦不否認，亦指此乃正常
之事（見原審卷一第179 頁），本案起因係甲○○拒絕再為被告養貓一事，已如前述，且其中亦折騰甚久時間，尚非無何源由，辯護人僅以上開聚會照片指本件並無殺人動機，自無可採。
⑵再按，犯罪之成立，其主觀上必須具備「有責性」之條件(
即故意、過失)，客觀上必須符合犯罪構成要件之事實，且具有違法性者，始足當之。又刑事法上犯罪之成立，以具備構成要件該當性、違法性及有責性（罪責）為要件，三者缺一不可。行為人藉該當構成要件之違法行為，表現其個人主觀上違反法律規範價值之可非難性或可責性，而應負擔刑事責任，並接受刑罰之制裁。故刑罰以罪責為基礎，無罪責即無刑罰。而罪責係以行為人之判斷能力為基礎，即其在意思自由之狀態下，具有正確判斷並辨別合法與不法之能力，竟違法行事，其行為即具可責性。然行為人之所以負擔罪責，並非僅因其主觀上違反法規範價值之可非難性，更在於其進一步實現侵害法益之構成要件該當行為。故罪責所非難者，仍為具體之犯罪行為，行為人僅就其行為負擔刑事責任。而刑法第19條關於精神障礙或其他心智缺陷者責任能力之規定，採混合生理學及心理學之立法體例，區分其生（病）理原因與心理結果二者而為綜合判斷。在生（病）理原因部分，以有無精神障礙或其他心智缺陷為準，實務上可依醫學專家之鑑定結果為據；在心理結果部分，則以行為人之辨識其行為違法之能力（辨識能力），或依其辨識而行為之能力（控制能力），由法官判斷行為人於行為時是否屬不能、欠缺或顯著減低為斷，最高法院72年度台上字第5558號、103 年度台上字第4287號判決要旨同此，是按犯罪之成立，其主觀上必須具備「有責性」之條件(即故意、過失)，客觀上必須符合犯罪構成要件之事實，且具有違法性者，始足當之，而此等三要件有別，自不容混淆。是本件綜合前揭事證已足認定被告之行為與殺人未遂罪之構成要件該當，且具違法性，被告雖經鑑定認其於行為時，有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形（詳後述），然此實屬有責性之問題，尤以被告於行為時同時使用手機通訊軟體臉書上傳照片、資訊、留言，其中更留言「我媽說要死一起死。有種說出口，有種做到嘛！」、「整間都是煙警察在外請拿搜索票來」，有截圖畫面可參（見原審卷二第5 頁），益見被告對於案發過程周遭之人事及自己所為並非無所認知。辯護人以被告經鑑定有因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，指不能以一般人認知判斷有無殺人犯意等詞為辯，亦非可採。
⑶至於行為人於犯罪前或犯罪時以各種方式告知親友，或透過
媒體予眾人知悉，或係展現自己之能力、或係意欲凸顯自己之情緒、報復，動機不一而足，自非以行為人有讓他人知悉自己犯罪即可認其無犯罪之故意。辯護人以被告有同步上傳通訊軟體之行為指其無殺人之意思，尤非可採。
⒊被告另辯稱案發當日下午吞了10幾顆安眠藥跟鎮定劑，7 點
多的時候跑出去喝酒，12點的時候買木炭回來燒，每次喝了酒、吃了藥就會神智不清，在臉書上傳一些訊息云云（見本院卷第82頁），然證人甲○○證稱：被告一直在強調吃藥跟喝酒這件事，我很清楚他有喝酒跟沒喝酒、有吃藥跟沒吃藥當時眼睛的狀況，我是很清楚的。我知道他當下是沒有喝酒、沒有服藥，精神是亢奮、興奮的等語（見原審卷一第233頁反面、第179 頁反面），且被告經原審囑託臺北榮民總醫院對被告行為時之精神狀況鑑定，依據被告於鑑定時陳述用藥、飲酒與本案發時之時間及過程，亦認於本案，依據被告酒後未久的行為表現，以及持刀刺案母（即甲○○）的出現時間而言，以及被告自服用安眠藥及飲酒後至鑑定日期間的記憶表現而言，被告持刀刺母的行為，不似其過往酒精中毒後的行為表現，有該院精神狀況鑑定書在卷可考（見原審卷一第144 頁），是被告欲以前述飲酒、用藥之行為為案發時不知自己所作所為之辯詞，尚非可採。
㈣綜上所述，被告及辯護人前揭辯解、辯護之詞，均不足採信
。本件事證明確，被告殺直系血親尊親屬未遂犯行足堪認定，應依法論科。
參、論罪及上訴駁回之說明
一、論罪：㈠按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係指家庭成員間實施身體
、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為。所稱家庭暴力罪，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2 款分別定有明文。被告與被害人甲○○為母女關係，彼此間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員關係，被告對被害人為殺害直系血親尊親屬之行為，已屬家庭成員間實施身體不法侵害之行為，核屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，且構成刑法上之殺害直系血親尊親屬未遂罪，因家庭暴力防治法並無罰則之規定，是應僅依刑法第272條第2項、第1 項之殺害直系血親未遂罪之規定予以論罪科刑。
㈡被告雖已著手殺害母親之行為實行，惟尚未生死亡之結果，
其犯罪尚屬未遂，是核被告所為，係犯刑法第272條第2項、第1項之殺直系血親尊親屬未遂罪。
㈢被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
㈣被告於本件案發前已因憂鬱性疾患、持續性憂鬱症、恐慌症
、焦慮症等疾病就醫，有其提出之陳○○診所104年00月0日診斷證明書、衛生福利部○○醫院105年0月00日診斷證明書，及陳○○診所105年0月0日○字第0000000號函所檢送之病歷資料、衛生福利部○○醫院105年0月0日○○醫行字第0000000000號函所檢送之病歷資料、基隆○○診所105年0月00日○○字第0000000號函及所檢附之病歷資料、0000000000醫療財團法人○○○○紀念醫院105年00月00日○○○○字第0000000000號函所檢送之病歷資料等可參（見偵緝卷第59、73頁、原審卷一第92至103、111至113頁反面、第117至132頁），復經原審檢送上開病歷資料囑託臺北榮民總醫院對被告行為時之精神狀況鑑定，經參酌被告個人生活史及病史、既往犯案史、事發前、後及當時之精神狀態，與精神狀態檢查，並進行心理衡鑑包括行為觀察與晤談、智力功能、情緒行為等，鑑定結果認：被告14歲國中1年級肄業後即離家，曾施用安非他命、海洛因及搖頭丸等毒品，18歲以後便未再施用毒品，但間續飲酒及使用安眠藥，18歲至104年12月間（26歲），有多次酒後未久即出現言語攻擊、激躁或危害自身安全，且事後對當時過程細節記憶模糊等情形等酒精中毒現象，被告從21歲起，曾因失眠與焦慮等情形至診所領取安眠藥及鎮定劑，於23歲時，也出現多日未進食或暴食、焦慮、重複自省及自傷行為。根據被告與案母（即甲○○）的描述，以及被告過去病歷紀錄，被告自14歲起，即曾罹患物質使用障礙、酒精使用障礙（酒精依賴）、酒精中毒與憂鬱症合併焦慮狀態等病史。被告於案發當時日前因多次請求案母代為飼養家貓遭拒，已連續多日感到情緒低落及無助，案發前1日（104年3月27日）仍再度被案母拒絕代為飼養家貓的請求，其情緒持續低落，便想燒炭與這些家貓同歸於盡。根據基隆地院刑事卷宗第65至76頁翻拍照片，被告於104年3月28日凌晨0時19分案發前曾在臉書上詢問「燒炭跳樓，哪個好」、「跳樓三秒落地」「燒炭美美」、「我媽不要我們」、「等等兩點下輩子再見了」、「你多幫我迴向就好」帶著沮喪厭世留言，亦即案母屢屢拒絕代養家貓，家貓可能因其即將遠赴印尼而無人照料一事，對被告而言屬壓力與挫折，不但影響情緒，也令被告陷於難以思考及判斷的心智狀態，雖未達鬱症發作（major depressive episode）程度，但已符合適應障礙症（adjustment disorder）診斷，屬精神障礙一種。被告在家燒炭以及持刀刺母等行為，亦屬適應障礙症時的行為障礙表現。綜上所述，被告於104年3月28日凌晨3時持刀刺母時，有精神障礙（適應障礙症合併情緒與行為障礙，adjustment disorder with mixed disturbance of emotion and conduct），於行為時，有因精神障礙或其他心智缺陷，「致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低」之情形，但根據案弟（即丙○○）於105年11月23日於該院精神部之描述，被告傷害案母時，仍致電友人告知傷害母親情形，故其犯罪行為時，無「因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺其辨識而行為之能力」等，有臺北榮民總醫院精神狀況鑑定書在卷可稽（見原審卷一第141至144頁反面）。該鑑定書係參酌被告之個人生長史及家庭史、疾病史、理學檢查及神經學檢查、精神檢查及鑑定會談、心理衡鑑等，本於專業知識與臨床經驗，綜合判斷被告之症狀所為之判斷，無論鑑定機關之資格、理論基礎、鑑定方法及論理過程，自形式上及實質上而言，均無瑕疵，另參酌證人甲○○、丙○○前述被告於案發過程中情緒失控之表現，被告於本院審理時亦曾自陳恐慌症發作而身體不適之情（見本院卷第100頁），堪認上開鑑定報告書之結論可採，足認被告於本件行為時確因精神障礙，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有顯著減低之情事，爰依刑法第19條第2項之規定減輕其刑，並遞減輕之。
㈤按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2 法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重，最高法院105年度台上字第853號判決意旨亦持相同見解。本案被告所犯刑法第272條第2項、第1項之殺直系血親尊親屬未遂罪，其第1 項既遂罪之法定最低本刑為無期徒刑，雖因被告行為未生既遂之結果及其本身之精神疾患合於刑法第19條第2 項規定之情形，而得遞減輕其刑，惟亦需面臨至少7年6月以上有期徒刑之刑度，於此情形，倘依其情狀處以7年6月以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。經本院審酌被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可查，素行尚可，併考量被告患有精神疾病，且於本件行為時，前曾在臉書上詢問「燒炭跳樓，哪個好」、「跳樓三秒落地」「燒炭美美」、「我媽不要我們」、「等等兩點下輩子再見了」、「你多幫我迴向就好」帶著沮喪厭世留言，亦因其母即被害人甲○○屢屢拒絕代養家貓，影響情緒，也令被告陷於難以思考及判斷的心智狀態。且被告於原審審理過程中亦誠心向被害人道歉，最後終取得其母即被害人甲○○之原諒（見原審卷二第187頁、第186頁反面）。再參以案發後被告尚能依丙○○要求，撥打電話叫車讓丙○○將母親送醫急救，足見被告尚未泯滅人性，本院因認其犯罪之情狀尚堪憫恕，而有情輕法重之失衡情狀，認依其情狀，爰適用刑法第59條規定酌減其刑，並依法再遞減輕之。
㈥本件並無自首之適用：
按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，至其方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，但須有向該管司法機關自承犯罪而受裁判之事實，始生效力，若於犯罪後，僅向被害人或非有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪之事實，而無受裁判之表示，即與自首之條件不符。此有最高法院75年台上第1634號、50年台上第65號判例可參。查，被告雖辯稱案發後隨即撥打電話給姨丈江○○，委請其協助報警云云，然證人江○○證稱：並沒有印象於案發當日有接到被告的電話，當時伊已經與被告阿姨方○○離婚；知道甲○○受傷送醫的事情是方○○講的，被告有事情通常會聯絡方○○，不會聯絡伊等語（見原審卷二第124至125頁），而證人方○○則證以：其接獲通知至醫院探視，見甲○○一直在發抖，詢問被告呢，甲○○說在家裡，甲○○說她很害怕，要聲請家暴，方○○遂至派出所問問看，告知警員上情，警員因而得知上情，方○○由警員陪同至上開租屋處發現被告神智不清楚，乃將被告送至醫院就醫等情（見原審卷二第126至131頁），且於本案104年3月28日案發後，確經被害人甲○○向臺灣基隆地方法院聲請民事保護令，並經該院於翌（29）日核發104年度緊家護字第2號民事緊急保護令，其後並核發104 年度家護字第86號民事通常保護令，有上開裁定可憑（見原審卷二第50至52頁反面）。此外，遍查卷內，並無任何證據資料證明被告於104年3月28日行為後主動向有偵查犯罪職務之公務員陳述自己犯罪事實，更遑論被告於偵查中亦係經通緝到案而無接受裁判之事實（見偵緝卷第2至4頁104年11月20日訊問筆錄）。是綜觀上述，本件應係於被告行為後，因被害人甲○○遭被告持刀刺中後，經送礦工醫院急救後，證人方○○接獲通知至醫院探視，甲○○說她很害怕，要聲請保護令，方○○遂至派出所詢問而告知警員上情，警員因而得知上情，亦確認被告即為犯罪之人。從而，被告並無自首之情，無從依刑法第62條之規定予以減刑。
二、駁回上訴之說明㈠原審以被告罪證明確，適用家庭暴力防治法第2條第2款、刑
法第272條第2項、第1項、第25條第2項、第19條第2 項、第59條等規定，並審酌被告與被害人為母女，被告幼時受到嚴格教養，自14歲起患有精神疾患，長期服用藥物，惟被告僅因即將出國工作，委託其母代為照顧家貓遭拒，遂以料理刀刺殺其母未遂，而不求理性解決，實有責難之必要，然被告於警方詢問及原審審理中，對於犯行皆坦承不諱，雖否認其有殺直系血親尊親屬之犯意，足見其法治觀念薄弱，有待矯治，然被告犯罪已誠心懺悔亦取得被害人即其母之原諒乙情，兼衡被告自述國中後便獨自離家，獨立撫養1歲3個月之男嬰、大學肄業之智識程度暨衡諸其犯罪之動機、目的、手段、被害人所受危害程度等一切情狀，量處被告有期徒刑3年9月，並說明扣案之料理刀1 把，雖係被告於上開時地供以犯罪行為之用之物，然該料理刀為被害人甲○○所有，且料理刀為生活用品，非專供犯罪之用，實無沒收之必要，而不予宣告沒收。核其認事用法，除關於被告於衝突過程中曾持刀戳被害人右後肩1 下，其後變更犯意而提升為殺人犯意後，持刀連續刺被害人左側胸口2刀，直至第3刀方為丙○○握住而阻止之過程，原審未予詳敘應予補充外，其認事用法尚無不當，量刑亦稱妥適。
㈡被告上訴意旨仍否認有殺人之犯意，猶執前詞指摘原判決不
當，分別經本院逐一論駁如前，其雖於本院準備程序中請求再次傳喚證人江○○證明其有自首及並無殺人之犯意（見本院卷第110 頁），然證人江○○於原審審理中業已到庭證述並未接獲被告電話，知悉本案係經由方○○之告知等，如前所述，且證人江○○既非案發時在場之人，未親自見聞案發過程，案發後亦未與被告有何接觸，自無從就被告有無殺人犯意為證述，且此部分亦據辯護人於其後具狀捨棄（見本院卷第144 頁），併予說明。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 8 月 7 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 許永煌法 官 黎惠萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 廖真逸中 華 民 國 107 年 8 月 7 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第272條（殺直系血親尊親屬罪）殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑。