臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第782號上 訴 人即 被 告 楊廷哲上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106 年度審訴字第1019號、第1462號，中華民國106 年11月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第2751號、第3583號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊廷哲前於民國88年間因施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院（以下稱桃園地院）以88年度毒聲字第7838號裁定送觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經桃園地院以89年度毒聲字第758 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，再經桃園地院以89年度毒聲字第4183號裁定停止戒治，於89年7 月11日停止戒治處分釋放出所，所餘戒治期間付保護管束，後經桃園地院以90年度毒聲字第15號裁定撤銷停止戒治，復令入戒治處所施以強制戒治，而於90年12月23日執行完畢出監，該案並經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第609 號為不起訴處分確定；又於上開強制戒治執行完畢釋放後5 年內之93、94年間，因連續施用第一級、第二級毒品案件，經桃園地院以94年度訴字第1349號判決各判處有期徒刑8 月及6 月，應執行有期徒刑1 年確定，而於97年
1 月29日縮刑期滿執行完畢（於本案尚不構成累犯）；另①因竊盜案件，經桃園地院以102 年度審易字第817 號及102年度審易字第1213號判決分別判處有期徒刑4 月及8 月確定，②因寄藏贓物案件，經桃園地院以102 年度桃簡字第1196號判決判處有期徒刑4 月確定，③因竊盜案件，經桃園地院以103 年度易字第973 號判決分別判處有期徒刑5 月及5 月，應執行有期徒刑8 月確定，而前揭①至③所示罪刑，嗣經桃園地院以103 年度聲字第5167號裁定定其應執行有期徒刑
1 年8 月確定；再④因施用毒品案件，經桃園地院以102 年度審訴字第1691判決判處有期徒刑7 月確定，⑤因竊盜案件，經桃園地院以103 年度桃簡字第845 號判決判處有期徒刑
4 月確定，而上開④、⑤所示罪刑，經桃園地院以103 年度聲字第4474號裁定定其應執行有期徒刑9 月確定，並與前揭應執行有期徒刑1 年8 月接續執行，而於105 年1 月7 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，迄於105 年2 月12日保護管束期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行完畢論（於本案構成累犯）。詎其仍不知悔改，竟分別為下列犯行：
㈠各基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之
犯意，先於105 年12月4 日20時許，在位於桃園市○○區○○路之某友人住處內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋置入注射針筒內而施以注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，再於前開處所，以將第二級毒品甲基安非他命放入玻璃球內點火燒烤吸聞煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次，嗣於105 年12月6 日22時許（原審誤載為105 年12月
4 日晚上10時30分許，應予更正），在桃園市○○區○○街○○巷○ 號前，因為毒品列管人口而遭警盤查，並發覺其所攜包包內有未使用過之注射針筒2 支（未扣案），而認有相當理由得採取尿液作為犯罪之證據，經其同意採尿並送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，因結果呈鴉片類及安非他命類陽性反應，始查知上情。
㈡基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106 年6 月10日22時
許，在其位於桃園市○○區○○○街○○號5 樓住處內，以將第一級毒品海洛因摻水稀釋置入注射針筒內而施以注射之方式，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於106 年6 月11日15時許，在桃園市○○區○○路○○號某便利商店內，為警盤查而得悉其為毒品列管人口，經徵得其同意檢視其所隨身攜帶物品，而在其所攜黑色包包夾層內扣得疑似裝過毒品之透明夾鏈袋1 只，並採集其尿液送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗之結果，呈鴉片類陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局暨桃園市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官分別偵查起訴，而經原審合併審理。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於本院審理程序均表示同意有證據能力而未予爭執（見本院卷第139 至141 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告楊廷哲於警詢、偵查、原
審及本院審理中均坦承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署10
6 年度毒偵字第2751號卷【以下稱毒偵2751卷】第4 、38至39頁，臺灣桃園地方法院檢察署106 年度毒偵字第3583號卷【以下稱毒偵3583卷】第7 、45頁，臺灣桃園地方法院106年度審訴字第1019號卷【以下稱原審1019卷】第77、81頁，本院卷第143 頁），並有桃園市政府警察局中壢分局查獲毒品危害防制條例案「尿液」初步鑑驗報告單、刑案現場照片、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表（以上見毒偵2751卷第14至16頁）、桃園市政府警察局中壢分局106 年8 月3日中警分刑字第1060037862號函及所檢附之員警黃笠維於10
6 年7 月25日作成之職務報告及注射針筒照片（見原審1019卷第30頁）、自願搜索同意書、桃園市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「尿液」初步鑑驗報告單、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表（尿液編號：
106 偵-0930） 、刑案現場照片（以上見毒偵3583卷第15至
18、21至23頁）在卷可按；又其於105 年12月6 日及106 年
6 月11日所採集之尿液，經分別送臺灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀檢驗之結果，前者呈鴉片類及安非他命類陽性反應，後者呈鴉片類陽性反應，此有該公司於106 年
3 月31日及106 年7 月3 日所出具之濫用藥物檢驗報告附卷可參（見毒偵2751卷第17頁，毒偵3583卷第48頁）；而海洛因經注射入人體後，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字第8114885 號函附卷可參；又甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，而其成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，推算吸食時間距採集時間之長短，最長可能不會超過四日，亦有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日（81）藥檢壹字第001156號函附卷可參，足認被告確於如事實欄所載之時間，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，是被告之上開自白與事實相符，應堪採信。又被告所涉事實欄一之㈠部分犯行係於105 年12月6 日22時許為警盤查乙節，此有上開員警黃笠維出具之職務報告（見原審1019卷第30頁）在卷可稽，並經被告於警詢中供明在卷（見毒偵2751卷第3 頁），應認此部分被告為警查獲之時間應為105年12月6 日22時許，是原判決有關事實欄一之㈠所載被告為警查獲時間之認定，容有誤會，應予更正，附此敘明。
㈡按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10
條第1 項及第2 項各定有處罰明文。故施用該毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。嗣因其程序過於繁雜，上揭條例於民國92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，將第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」三種；「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序；從而依上揭修正後之規定，限於「初犯」及「五年後再犯」二情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，並經依法追訴處罰或依修正前舊法規定再次觀察、勒戒或強制戒治，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之情形，而應依該條例第10條追訴處罰，最高法院100 年度台非字第28號判決要旨可資參照。查被告曾有如事實欄所示之施用毒品案件紀錄，此有本院被告前案紀錄表一份在卷可稽，則被告既前因施用毒品行為，經法院裁定送強制戒治，並於強制戒治執行完畢後五年內，曾再犯前揭施用毒品案件而經論罪科刑，縱其於前開強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯本件施用毒品犯行，揆諸前開判決意旨，仍應依法追訴，是檢察官提起本件公訴，於法並無不合。是本件事證明確，被告犯行應堪認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠核被告上開所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1 項
之施用第一級毒品罪（計2 罪）及同條第2 項之施用第二級毒品罪。又其非法施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後非法持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為其非法施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告前有如事實欄所示之論罪科刑及執行情形，此有上開本院被告前案紀錄表在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並加重其刑。
㈡按接續犯係指數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵
害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理。亦即以單一之犯意，同一行為之數個舉動，接續進行同一犯罪，在犯罪完成以前，其各個舉動均屬犯罪行為之一部，具時間、空間之密切關係，且係各基於單一犯意接續為之，侵害同一人之同一法益，始得謂係接續犯。苟依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，亦各具獨立性，實質上已成立數罪，自非實質一罪之接續犯（最高法院106 年度台上字第1024號判決要旨可資參照）；查被告係於事實欄一之㈠所示時地，分別以不同之方式施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各一次，業如前述，足見其於當日所施用之毒品種類、方法及所使用之工具均不相同，觀諸被告於偵查中供稱：其施用完第一級毒品海洛因後，始再行施用第二級毒品甲基安非他命等語（見毒偵2751卷第39頁），益見其前開二次施用行為在時間差距上可以分開，各具有獨立性，自難論以接續犯；而如事實欄一之㈡所載之施用第一級毒品犯行，與上開施用第一級、第二級毒品犯行之犯罪時間已相距長達6 月之久，施用地點亦不相同，亦難認有時間或空間之密切關係，是被告所犯事實欄一所示之施用第一級毒品及第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告上訴意旨主張應論以接續犯，尚屬無據。
四、沒收：至未使用過之注射針筒2 支，雖為被告預備供施用第一級毒品海洛因犯行所用之物，業經其供明在卷（見毒偵2751卷第39頁），然依前開職務報告所載，該等物品並未扣案，且現所在不明，因認欠缺刑法上之重要性，而不予宣告沒收。另扣案之透明夾鏈袋1 只，經員警於查獲之際以煙毒檢驗包試劑檢驗之結果呈嗎啡、海洛因陽性反應，此有桃園市政府警察局查獲毒品危害防制條例「毒品」初步鑑驗報告單（見毒偵3583卷第20頁）在卷可參，嗣由檢察官於106 年8 月2 日將上開物品送交通部民用航空局航空醫務中心檢驗之結果，雖未檢出第一級毒品海洛因成分，而有該中心106 年8 月17日航藥鑑字第0000000 號毒品鑑定書（見毒偵3583卷第51頁）在卷可稽，然被告於警詢中供稱：當日因身上攜帶違禁物品，所以見警巡邏即為躲避等語（見毒偵3583卷第6 頁），足見上開透明夾鏈袋本有些微之第一級毒品海洛因殘留，僅因鑑驗析離之結果，未能再次檢出第一級毒品海洛因成分，而難以毒品危害防制條例第18條第1 項之規定諭知沒收銷燬；又依前揭之說明，上開夾鏈袋雖為被告所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，然該等物品價值低微，因認欠缺刑法上之重要性，亦不予宣告沒收。
五、上訴有無理由之判斷：㈠原審以被告犯行事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第
1 項、第2 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察勒戒、強制戒治及刑之執行，本應徹底戒絕毒癮，詎其竟未能自新，仍一再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之毒品，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟念及其犯罪後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、素行等一切情狀，分別量處如原審判決主文欄所示之刑，並定其應執行之刑，經本院審核原審判決業已詳敘所憑證據與認定之理由，其認事用法並未違背法令，所為論斷，亦與經驗法則、論理法則，均屬無違，量刑亦屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨雖主張其係基於概括犯意而於同一時間，接續
施用不同毒品，應論以接續犯，且其於犯後均坦承不諱，態度良好，原審未審酌刑法第57條及第59條而逕科以不得易科罰金之刑，量刑自非妥適，並請求法院撤銷原判決，改宣告得易科罰金之刑云云；然被告所為本件犯行並不符合接續犯之規定，而應分論併罰，業經本院說明如前，且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，而是否酌量減輕被告之刑，則屬實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，查本案被告所為上開施用毒品行為，綜觀其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及所生損害等一切情狀，客觀上並無犯罪之情狀顯可憫恕之情形，且被告前已有多次施用毒品前科，再犯本件施用毒品犯行，足見其無悔過之心，是其犯罪情節並無顯可憫恕之情形，灼然甚明，被告執此請求減輕其刑，並無根據，原判決未依刑法第59條酌量減輕其刑，要無違法或不當；另量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內酌量科刑，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，自不得任意指為違法，況原審判決已就量刑事由詳為審酌並敘明理由如上，且原審所量定之刑罰，並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，核屬法院量刑職權之適法行使，難認有何不當，是被告猶執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官陳嘉義提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 30 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 107 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。