臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第790號上 訴 人即 被 告 曾亭樺選任辯護人 劉世興律師
段誠綱律師陳彥潔律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第636號，中華民國106 年12月29日第一審判決（起訴案號：105年度偵字第10612號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於曾亭樺部分撤銷。
曾亭樺無罪。
理 由
壹、證據能力部分：按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。而犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。同法第308 條前段復規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，即無須於理由內論敘說明。本件被告既經認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告曾亭樺明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所定之第三級毒品，依法不得持有販賣。於民國105年4月28日下午，丁易津駕駛車牌號碼0000-00 號自用小客車搭載劉芊輝，前往桃園中正國際機場搭載陳亞駿後，陳亞駿表示欲施用愷他命，丁易津亦因先前友人之介紹而知悉曾亭樺有在販賣，即駕駛搭載劉芊輝、陳亞駿前往位於桃園市○○區○○○街○○○ 號對面由被告曾亭樺所經營之停車場處，並由丁易津下車與被告曾亭樺商談毒品交易事宜，被告曾亭樺即基於販賣第三級毒品以營利之犯意，以新臺幣（下同）1仟元之代價，販賣愷他命1包予丁易津並完成交付，丁易津購得上揭毒品即駕車搭載劉芊輝、陳亞駿離開現場。因認被告曾亭樺涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。又施用毒品者之指證某人為販毒之人，雖非屬共犯證人類型，但因彼此間具有利害關係，其陳述證言在本質上存有較大虛偽性之危險，為擔保其真實性，須無瑕疵可指，並本乎刑事訴訟法第156條第2項規定之相同法理，仍應有以補強證據佐證之必要性，藉以限制其證據上之價值（最高法院101年度台上字第1681號判決要旨參照）。
三、公訴人被告曾亭樺涉犯上開罪嫌，係以證人丁易津、陳亞駿、劉芊輝於警詢、偵查之證述、證人陳明德之證述為據。訊據上訴人即被告曾亭樺堅決否認有何販賣第三級毒品愷他命犯行，辯稱：伊未曾施用過毒品，更未販賣毒品，伊不認識證人丁易津、陳亞駿、劉芊輝、陳明德等人，丁易津所稱購毒時間靠近夜市營業時間，停車的車輛很多，伊忙著開單收停車費，丁易津問伊有無位置停車，伊沒有理會，不能因為丁易津開車進停車場就認定伊販毒等語。辯護人則為被告辯護稱：證人丁易津雖於警詢證稱其於105年3月間曾到上址停車場購買毒品云云，惟此僅有丁易津一人之證詞，並無任何證據可佐，況丁易津於原審審理時翻異其詞，證人劉芊輝並於原審審理時證稱未聽丁易津說過曾去上址停車場買過毒品等語，足見丁易津不利於被告之證述有重大瑕疵；且依丁易津所述其沒有被告電話、不認識被告、案發前未看過被告等語，毒品交易查緝嚴厲，非有特殊管道或門路不能取得，豈有未事先約定，只要開車去停車場就能買到毒品之理；證人陳亞駿、劉芊輝均證稱斯時其等未下車，未看到丁易津購毒狀況等語，其等既未見聞丁易津購毒經過，其等之證述不應作為丁易津指述被告販毒之補強證據；扣案筆記本係被告平日記載停車場客人欠費及被告及其家人生活瑣碎事項，並非販毒帳冊，無從證明被告販毒；本件不能排除丁易津向第三人購毒之可能性，請諭知被告無罪等語。
四、經查：㈠證人丁易津於105年4月28日下午駕駛車號0000-00 號自用小
客車（下稱系爭汽車）搭載證人劉芊輝、陳亞駿，行經北埔路與中正路口（即桃園夜市入口）為員警攔檢，丁易津自忖車上有剛購入之毒品愷他命及日前甫施用甲基安非他命，同車之劉芊輝則有毒品案件為臺灣桃園地方檢察署發佈通緝，竟為避免逮捕，快速沿夜市○○○路經正康一街往正康二街之方向倒車，於倒車過程中撞擊在夜市幫忙母親收麵攤之兒童賴○沂（姓名年籍詳卷），致賴○沂當場死亡，丁易津、劉芊輝因涉犯成年人故意對兒童犯殺人罪嫌，經本院106 年度矚上訴字第2 號判處罪刑確定等情，有上開判決、丁易津之本院被告前案紀錄表在卷可稽（原審卷第147至153頁，本院卷第243頁背面、244頁正面）。證人丁易津並於偵查中證稱：伊於上開時、地就是因剛購買完毒品愷他命才肇事逃逸，伊向一個女生購買，該女生是在正康一街188 號對面的停車場，只賣給熟人，伊直接過去買毒品不用事先聯絡，之前有朋友帶伊去買過，該女生認得伊；當天下午伊先開車與劉芊輝去桃園機場載陳亞駿，接到陳亞駿後，大家提議想要用愷他命，伊就載其等去桃園市○○區○○○街的停車場購買，時間大約是當天下午3 時30分過後，伊開進去停車場內，下車跟一個女生以1仟元購買1包愷他命，重量伊不清楚，劉芊輝、陳亞駿在車上，其等知道伊是要去買愷他命等語（105年度偵字第10612號卷，下稱偵10612 號卷，第134、135頁），經核與證人劉芊輝於警詢、偵查、原審審理時證稱：當天接到陳亞駿後，陳亞駿提議要抽K 菸，因伊不熟悉桃園區，就請丁易津開車帶其等去買愷他命，丁易津就駕車載其等到桃園夜市周邊的停車場，丁易津將車輛停放於停車場內，由陳亞駿提供1 仟元予丁易津，再由丁易津下車去購買，後來丁易津就攜帶1 小包愷他命返回車上，隨後就發生當天的肇事逃逸事件等語（偵10612號卷第97、148頁，原審卷第88頁背面），及證人陳亞駿於警詢、偵查、原審審理時證稱：當時伊剛返國下飛機，朋友劉芊輝與丁易津一起去接伊，後來車開到桃園市○○區○○○街○○○號對面的停車場，伊拿1仟元，由丁易津下車買愷他命，丁易津回來時手上就拿了1包愷他命等語（偵10612 號卷第117、142頁，原審卷第95頁）相互吻合，是證人丁易津於上開時、地向不詳之人以1 仟元價格購入毒品愷他命1包之事實，固堪認定。
㈡證人丁易津雖於警詢證稱：伊向陳明德借車去機場接完朋友
回來桃園，直接○○○區○○○街○○○ 號對面停車場內找顧停車場收費亭之女子購買愷他命毒品，以1仟元購買1小包，伊第一次是105年3月份購買，是由朋友帶伊直接去，此次4月28日自己過去，因為該女子認得伊，所以直接販賣毒品給伊，伊到達現場開進停車場內，下車到收費亭拿1 仟元給該女子，該女子就知道伊是要購買毒品，一手交錢一手交毒品，伊不知道該女子的電話，也沒有其電話，伊是直接去停車場假裝進入停車就找該女子，該女子見到伊就知道是要購買毒品，伊指認是編號3 （即被告）就是販賣給伊毒品的人，都是在其住處前的停車場內收費亭交易毒品云云（偵10612號卷第22、23頁），復於偵查中證稱：伊指認編號6女子（即被告）為販毒予伊之人，伊於購買前不會先用電話聯繫，伊是直接帶錢去跟該女子買，因之前朋友有帶伊去過，伊依照朋友跟伊說的方式，就是拿錢過去，對方只賣給認識的人云云（偵10612號卷第135、164頁背面），並有經其指認之犯罪嫌疑人紀錄表在卷可稽（偵10612 號卷第24頁）。惟證人丁易津於原審審理時改稱：案發當天有去桃園市○○區○○○街○○○號對面的停車場，陳亞駿說要抽K菸，伊用星城線上遊戲跟遊戲的朋友「小佩」約好在那個停車場交易愷他命，1包1仟元，有交易成功，這筆錢是陳亞駿出的，「小佩」不是在庭的曾亭樺，伊不認識曾亭樺，員警拿密錄器顯示出曾亭樺、蔡銘訓的照片給伊看，要伊對照指認表，指出影片中跟指認表上面哪個是相符的，伊被抓的時候，手機在警察身上，伊怕朋友被抓，故未講出伊實際上是跟名為「小佩」之女子購買，伊就是亂講，很怕朋友「小佩」被找到；伊於
105 年10月21日檢察官偵訊也是亂講，伊不知道事情會鬧那麼大，伊跟曾亭樺並不認識；伊跟「小佩」就是交易這1 次，伊沒有「小佩」之電話，都是用星城聊天室，「小佩」會用星城聊天室聯繫伊，問說有沒有人要「褲子」就是愷他命；那天是陳亞駿問伊有無愷他命，伊就在星城遊戲上線聯繫「小佩」，約在夜市那裡見面，聯絡完畢後，伊就直接開到夜市裡面的停車場，伊叫劉芊輝跟陳亞駿拿1 仟元，伊將車停在停車場裡面，下車與「小佩」在停車場門口附近靠近收費亭處交易毒品等語（原審卷第80至87頁）。證人丁易津於原審審理證稱於上開時、地向綽號「小佩」之女子購買毒品等語，與其於警詢、偵訊所述迥異，是本件厥應審究者，為證人丁易津於警詢、偵訊不利於被告之證述是否具有憑信性，及是否有補強證據足以佐證與事實相符。查：
⒈證人丁易津雖於警詢、偵查指認被告之照片，證稱即為於上
開時、地販毒之人，然其嗣於偵查中經檢察官再次提示同一份犯罪嫌疑人紀錄表（偵10612號卷第24頁），乃改稱編號3、編號5 照片比較像販毒之人等語（偵10612號卷第164頁正面），而證人丁易津於警詢、偵訊先後於105 年5月3日、同年10月21日指認被告，且所指認之犯罪嫌疑人紀錄表內容不同，有前開警詢、偵訊筆錄、犯罪嫌疑人紀錄表可稽（偵10612號卷第23、24、135、29頁），其理應對被告之相貌記憶深刻，何致於檢察官再次提示同一內容之犯罪嫌疑人紀錄表時，改稱該紀錄表編號5 也像是該販毒之人，可見證人丁易津於警詢、偵訊所為指認前後不一致，難認無瑕疵。
⒉次查，證人丁易津於警詢、偵訊證稱其曾前往上址停車場購
買毒品，與販毒之人認識，故事前不須另行洽議購買毒品之種類、數量、價格，可直接過去買云云。惟證人陳明德（即案發當日出借系爭汽車予丁易津之人）於警詢證稱：伊陪同友人於105年4 月中旬去正康一街188號購買愷他命時，剛好遇到丁易津也在那裏購買愷他命，當時販賣毒品之人為犯罪嫌疑人紀錄表編號3 之人（即原審同案被告蔡銘訓），與蔡銘訓認識的人，白天可直接前往正康一街188 號對面的停車場就能向其買到愷他命，中午過後則是要到正康一街188 號屋內購買，1小包大概2公克，價格1 仟元，蔡銘訓僅販賣毒品愷他命，只有蔡銘訓一人在販賣等語（偵10612 號卷第31、32頁），依證人陳明德上開所述，證人丁易津於本件案發前至上址停車場係向原審同案被告蔡銘訓購買愷他命，而非向被告購買，是證人丁易津於警、偵訊所稱「因曾購買而認識」之販毒之人顯非被告；又原審同案被告蔡銘訓雖係被告之配偶，然蔡銘訓是單獨販賣毒品，被告並未與之共同販賣，業據證人陳明德上開證述明確，足見證人丁易津於警、偵訊所稱直接前往上址停車場向被告購買愷他命云云，顯屬有疑。
⒊復查，證人劉芊輝於警詢證稱：丁易津將車停在停車場內，
陳亞駿提供1 仟元，由丁易津下車去購買愷他命，因伊是背對丁易津行走的方向，故伊不清楚丁易津是向何人購買等語，於偵查中證稱：伊跟陳亞駿都未下車，丁易津自己下車去買愷他命等語（偵10612號卷第97頁正面、148頁），於原審審理時證稱：丁易津把車開進停車場，車頭向內，沒有倒車就直接停，然後丁易津下車，因伊背對故未看到丁易津購買愷他命的過程，也不知道其去哪裏買等語（原審卷第88頁背面）；證人陳亞駿於警詢證稱：丁易津獨自下車走往停車場的收費亭，伊沒看到何人販售愷他命給丁易津，只看到丁易津下車前往收費亭購買愷他命等語，於偵查中證稱：丁易津把車開到停車場處，伊拿1 仟元給劉芊輝，接著丁易津下車，伊與劉芊輝都在車上，伊未看到丁易津與何人交易等語（偵10612 號卷第117、147頁），於原審審理時證稱：丁易津停車後下車，伊跟劉芊輝在車上等丁易津回來，伊未注意丁易津走去哪裏等語（原審卷第95頁背面），可徵證人劉芊輝、陳亞駿均未目睹丁易津向被告購買愷他命，其等之證述與待證事實無關，無從證明被告本件販賣愷他命犯行，亦未能作為認定證人丁易津於警、偵訊所述屬實之補強證據。證人陳亞駿雖於偵查中、原審審理時證稱有看到丁易津進收費亭，然後從收費亭回來就拿1包愷他命云云（偵10612號卷第11
7 頁，原審卷第98頁正面），惟其於原審亦證稱：伊只有看到丁易津進收費亭，沒有看到進收費亭後跟誰買愷他命，當時車頭向著牆壁，伊有往後看，但不清楚丁易津跟誰買，只是有看到丁易津進收費亭，丁易津進收費亭後伊未繼續觀看，伊就是往後看一下而已等語（原審卷第98、99頁），可見證人陳亞駿對於丁易津下車後走向收費亭乙節所述前後不一（於警詢證稱「走往收費亭」，於原審先證稱「未注意丁易津走去哪裏」，嗣改稱「前往收費亭」，後又改稱「進收費亭」），衡以與證人陳亞駿同在車上等候之證人劉芊輝始終證稱其背對丁易津下車後之行向，不清楚丁易津去哪裏買愷他命等語，則證人陳亞駿是否能清楚看見其背對之丁易津下車後之行動，誠非無疑，且縱依證人陳亞駿於原審證稱之丁易津走進收費亭或走往收費亭，均無從證明丁易津是「在收費亭內」購得愷他命，此自被告於偵查中供稱：伊印象中丁易津有下車，問伊有沒有停車位，伊當時忙著登記前面排隊準備進場停車的資料，丁易津下來看一下就又開出去等語（偵10612號卷第170頁正面），於本院準備程序供稱：105年4月28日當時已靠近夜市營業時間，車輛愈來愈多，丁易津下車問伊還有沒有位置，伊在寫收費單，沒有理丁易津，丁易津罵一句髒話，就把車開走等語（本院卷第85頁），證人丁易津則於原審審理時證稱：伊跟收費員說伊沒有要停車，收費員就讓伊走了沒有收錢，因為停車時間很短，收費員是女的等語（原審卷第84頁正面），可見丁易津返回車上將車開離停車場前，確與收費亭內之被告有極短暫對話，縱證人陳亞駿證稱丁易津走進收費亭乙節屬實，亦與販賣毒品犯行無涉。抑且，依證人丁易津於原審審理時證述其與「小佩」交易地點為「停車場出入口收費亭附近」（原審卷第83頁背面、84頁正面），並繪製斯時之停車位置圖附卷（原審卷第10
3 頁），則證人丁易津下車後走往收費亭方向與「小佩」會面交易，亦屬合理，尚非得依證人陳亞駿前後不一致之證述，逕認被告販賣毒品愷他命予丁易津。
⒋又員警於105 年5月4日15時15分許至被告位於桃園市○○區
○○○街○○○號住處執行搜索，扣得之筆記本內記載「師公2」、「偉仔7」、「小葉2.6」、「阿志1.5」、「西瓜0.7」等內容（偵10612 號卷第42、43頁），被告於警詢、偵查、本院準備程序供稱：該筆記本為伊所有，是伊個人使用的記事本，伊將個人瑣碎私事記載於筆記本內，也會記載顧客積欠停車費用，「師公2」指綽號「師公」之人積欠200元停車費，「阿志1.5」指綽號「阿志」之人積欠150元停車費，「西瓜0.7」指綽號「西瓜」欠70元停車費，「偉仔7」、「小葉2.6」、「大象27000」是積欠蔡銘訓的債款，蔡銘訓要求伊幫忙記；伊將固定會來停車客人欠的停車費、個人行事曆記在筆記本，並非帳冊等語（偵10612 號卷第18、69、70頁，本院卷第88、89頁）；證人即上址停車場之負責人官賢並於本院審理時證稱：被告負責停車場早班的收費，伊負責下午5 點以後的收費，被告會交接早班所收停車費的帳，實收停車費金額須與開出之停車券金額相符，被告會自己補足客人欠的停車費，綽號「師公」、「阿志」、「偉仔」、「小葉」都是停車場熟客，伊負責顧停車場的時段，上開熟客來停車也曾經積欠停車費等語（本院卷第222、223、225頁），可徵被告供稱扣案筆記本用以記載客戶積欠之停車費等語，尚非無據。復經本院調取扣案之筆記本（員警自行註記「帳冊」）影印附卷（本院卷第168至195頁），綜觀其內完整記載，僅「105年3月」之行事曆有「師公2」、「阿志1.5」等之類此記錄，其餘行事曆則除「105年7月20日」登記「洗牙」外，各月行事曆均空白；筆記欄部分除1頁有「機車2」、「小邱1.2」 等類此記錄外，其餘均係被告個人紀事或電子信箱、網路密碼等記載，無從認定與本件販毒犯行有關，此自本件公訴意旨所指販毒時間為「105年4月28日」，然該筆記本「105年4 月」之行事曆完全空白（本院卷第178頁），筆記本之其餘部分毫無涉及被告販毒予丁易津之記載即可得見。從而，扣案筆記本無足為證人丁易津於警、偵訊指稱被告販毒之補強證據。至原審同案被告蔡銘訓就筆記本內容與被告之說詞有所歧異、被告供稱為客人墊付積欠之停車費等語不合常理等情，均與本件販賣愷他命犯行無涉，不得作為被告犯罪之佐證。另員警於執行前開搜索時，被告主動交付置於上址停車場收費亭內之毒品愷他命1 小包予警方查扣，有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片可稽（偵
10 612號卷第33至35、46頁背面下方照片），惟被告於警詢供稱：該毒品係蔡銘訓於105 年5月4日中午要出門驗車時，將毒品放置於收費亭內等語，原審同案被告蔡銘訓並供稱：扣案11包愷他命均為伊所有，伊要摻入香菸後點火吸食等語（偵10612號卷第8頁背面、16頁正面），可證該1 小包愷他命係蔡銘訓持有供己施用；且員警於105 年5月4日執行搜索，距公訴意旨所指本件販賣時間「105年4月28日」相隔已將近一週，自非得回溯推論被告有本件販毒犯行。
⒌至證人丁易津於原審審理時證稱：伊在偵查庭沒有指認被告
等語（原審卷第84頁正面），與其於警詢、偵訊指認被告乙情不符，然其於原審審理時已說明係因警察拿密錄器影片叫其指認，影片中有一男一女，就是被告與蔡銘訓，伊前面指認的照片是亂指認，伊真的是去停車場那邊買愷他命，但不是跟被告買的等語（原審卷第84頁背面、85頁），可徵證人丁易津雖於警詢、偵訊為上開指認，然並非出於其真意，其實際上並不認識被告，遑論向被告購毒。又證人丁易津於原審審理時雖證稱：伊駕駛系爭汽車進入停車場時，其車頭之方向是倒著進去，車頭向外云云（原審卷第83頁背面、87頁），證人丁易津於原審此部分所述，固與證人劉芊輝、陳亞駿前開證稱丁易津將車停妥後，車頭向內，其等背對丁易津下車後行向，故未看到丁易津購毒經過等情有所不一，惟證人劉芊輝、陳亞駿並未目睹證人丁易津向何人購買愷他命，業據其等於警詢、偵查、原審證述明確，若證人丁易津駕駛之車輛車頭向外，則在車上之人應該可以看到其購毒之情形，是證人劉芊輝、陳亞駿所述適可證明丁易津應係直接車頭朝內停車，是丁易津於原審審理時證稱其是倒車進去停車場，車頭向外云云，此部分之證述尚無可採。然證人劉芊輝、陳亞駿所述無足補強證人丁易津不利於被告之證述，業如前述，縱證人丁易津於原審此部分證述不足採，然依無罪推定、罪疑有利被告原則，仍難遽予採信其於警詢、偵訊之重大瑕疵證述，逕認被告有販賣愷他命犯行。
㈢綜上所述，證人丁易津於警詢、偵訊關於被告販賣愷他命之
證述之憑信性尚屬有疑，且證人劉芊輝、陳亞駿、陳明德所述均無足以認定被告犯罪或作為補強證據；而被告於案發時持用之行動電話門號0000000000號，與丁易津持用之行動電話門號0000000000號，於本件案發前、後毫無通聯紀錄（偵10612號卷第131頁，本院卷第154至164頁）；復無經上址停車場監視錄影攝得之販毒畫面可供佐證（偵10612 號卷第91頁背面、93頁），是本件依檢察官提出之證據，無從使通常一般人確信被告有前揭公訴意旨所指犯行，本件有合理之懷疑存在；檢察官復未能指出證明之方法，以說服法院形成被告有罪之確信，自應認被告之犯罪尚屬不能證明。
五、撤銷改判部分：原審疏未詳查，率認被告有公訴意旨所指之販賣第三級毒品犯行，遽以論罪科刑，即有違誤。被告提起上訴，否認犯罪指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關於被告部分撤銷，另為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉孟昕提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 31 日
刑事第十五庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 吳秋宏法 官 陳美彤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 于耀文中 華 民 國 107 年 7 月 31 日