臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第715號上 訴 人即 被 告 黃柏淞選任辯護人 李聖鐸律師（法扶律師）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣新北地方法院106 年度訴字第890 號，中華民國107 年1 月3 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署，更名前臺灣新北地方法院檢察署，106年度偵字第28240號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
黃柏淞犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑柒年陸月。扣案之水果刀壹把沒收。
事 實
一、黃柏淞意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，於民國10
6 年9 月6 日凌晨3 時30分許，攜帶客觀上足供為兇器使用之水果刀1 把，進入址設新北市○○區○○街○○號之萊爾富超商，趁店員卓信宏於店內冷藏儲貨室補貨時，進入儲貨室後，以左手持上開水果刀抵住卓信宏，並以右手抓住卓信宏左手，喝令卓信宏不可妄動，然因卓信宏繼續掙扎，黃柏淞即以上開水果刀刺入卓信宏腹部，致卓信宏受有腹部穿刺併肝臟撕裂傷之傷害，以此強暴之方式，致使卓信宏不能抗拒，告知黃柏淞收銀機之密碼，但因黃柏淞未能順利開啟收銀機，遂持上開水果刀返回冷藏儲貨室，命令卓信宏負傷前往櫃臺打開收銀機，卓信宏因不能抗拒而依黃柏淞指示開啟收銀機後，黃柏淞旋即取走收銀機內店長陳榮昌所有之現金新臺幣（下同）3 萬4,600 元、超商內七星牌香菸3 條，及卓信宏所有之白色三星牌手機1 支，得手後騎乘其父黃一聰所有之車牌號碼000-000 號普通重型機車返回新北市○○區○○路○○○ 號3 樓之1 住處，並央請不知情之黃一聰搭載其至三重之某客運站，復改搭計程車前往桃園南崁之阿囉哈客運站，再乘坐客運前往高雄市鳳山區金鳳凰旅館212 號房躲藏。嗣經卓信宏報警處理，經警循線查獲黃柏淞，並扣得上開水果刀1 把及剩餘贓款2,000 元及與本案無關之美工刀1 把、切菜刀1 把、黑色口罩1 個及黑色帽子1 個，而悉上情。
二、案經陳榮昌訴由新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告黃柏淞（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第121-123 頁、第144-147 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（臺灣新北地方法院檢察署106 年度偵字第28240 號卷〈下稱偵查卷〉第15至22頁、第95至107 頁、第136 至142 頁、原審106 年度聲羈字第394 號卷第13至15頁、原審卷第31至33頁、第99頁、第156 頁、本院卷第119頁），核與證人即被害人卓信宏、證人即告訴人陳榮昌於警詢及偵查中之證述情節相符（偵查卷第23至25頁、第27至29頁、第31至32頁、第136 至142 頁），並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表1 份、亞東紀念醫院106 年9 月8 日診字第1060903586號診斷證明書1 份、新北市政府警察局新莊分局贓物認領保管單1 紙、查獲被告現場照片及監視器錄影翻拍照片20張、車輛詳細資料報表1紙、扣案之水果刀照片5 張在卷可稽（偵查卷第53至59頁、第63頁、第65頁、第67至79頁、第81頁、原審卷第105 至11
3 頁），並有水果刀1 把扣案可佐，足認被告上開任意性自白，核與事實相符，堪予採信，綜上，本案事證明確，被告強盜等犯行，洵堪認定，應依法論科。
參、論罪：
一、按刑法上所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告為本案強盜犯行持用之水果刀，刀刃為金屬製，刀刃含刀柄總長約24.9公分；金屬刀刃總長約14.5公分；金屬刀刃寬約2.1 公分等情，有水果刀之照片5 張附卷可憑（原審卷第105 至113 頁），被告並持以刺傷被害人卓信宏，足認上開水果刀客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，顯屬兇器無訛。又被告持兇器抵住被害人卓信宏，復於被害人卓信宏抵抗時持兇器刺傷被害人卓信宏，復命被害人卓信宏告知其收銀機密碼及替其開啟收銀機，以案發當時被害人卓信宏所處之客觀情狀及其主觀意識觀之，被告所施強暴行為，確已至使被害人卓信宏不能抗拒，亦可認定。核被告所為，係犯刑法第328 條之強盜罪，而有刑法第
321 條第1 項第3 款所定攜帶兇器之情形，應論以刑法第33
0 條第1 項之攜帶兇器強盜罪。至於告訴人卓信宏之腹部雖遭被告刺傷，然此為被告施強暴行為之當然結果，不另論以傷害罪。
二、被告①前於102 年間，因幫助詐欺案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以102 年度簡字第1354號判處有期徒刑
4 月確定；②又於103 年間，因侵占案件，經新北地院以10
3 年度簡字第4170號判處有期徒刑3 月確定；前揭①②所處罪刑，經新北地院以103 年度聲字第5435號裁定應執行有期徒刑6 月確定，於104 年3 月27日縮刑期滿執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表1 份在卷足憑，其於有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。
三、按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，即刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。經查，被告於原審訊問時供稱：伊因欠地下錢莊錢，被逼急了，當天帶著水果刀，騎乘伊父親之機車到處繞想找要搶的超商。繞到案發處，巷子很暗、沒有行人，店員也不在收銀台，伊進入超商要搶收銀台的現金，但不會使用收銀機，因此進入冷藏儲貨室找店員，因店員抵抗與伊拉扯，伊不小心以水果刀刺傷店員後，就叫店員不要亂動，就跑去收銀機看，但還是打不開收銀機、沒拿到錢，因此就進去叫店員出來幫伊打開收銀機，並將裡面錢全數拿走等語（原審卷第32至33頁），顯見被告係預謀犯案，並無視被害人卓信宏已然受傷，益徵其犯意甚堅。證人即被告之父黃一聰於原審審理中雖亦證稱：被告因積欠地下錢莊債務，伊位於中正路161 號1 樓大門、電梯口住處樓下均遭討債之小弟張貼催債之公告，大門更遭灌膠破壞，地下錢莊要求伊幫被告償債，不從即貼公告、推倒家門鞋櫃或打電話恐嚇伊。伊雖報警，但警方表示無法處理雙方債務問題。被告曾遭地下錢莊綁走毆打，並取走家中鑰匙，伊遂替被告籌錢償債將被告簽發之本票取回，但伊不清楚被告欠地下錢莊債務之金額及原因等語（原審卷第146 至149 頁），縱若屬實，亦僅屬被告個人債務問題，難認以此為由，合理化其強盜犯行。況被告於偵查、原審訊問中供稱：伊搶來的錢都用在搭車、吃喝、買菸等語（偵查卷第97頁、原審卷第33頁），顯未將其強盜所得財物用以清償積欠地下錢莊之債務，足見被告前揭所辯，無非為卸責、博取同情之詞，礙難採為其有利之認定。是以，本案被告所為本身具有高度之危險性，不僅使被害人卓信宏身體、心理受到相當程度之創傷，對社會治安亦構成重大威脅，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，而無宣告法定低度刑期尤嫌過重之情形，自無刑法第59條規定酌減其刑之適用，辯護人雖為被告主張：被告因長期受地下錢莊恐嚇催款之精神壓迫，一時思慮不周方為本案犯行，被告犯後坦承犯行不諱，雖與被害人卓信宏及告訴人陳榮昌達成附表所示之和解內容，然此與刑法第59條之規定予以減刑之要件不合，是其所主張無理由。
肆、撤銷改判及科刑審酌理由：
一、原審以被告事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，因此，刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準（最高法院104 年度台上字第359 號、102 年度台上字第3046號判決意旨參照）。又刑之量定，固為實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，但此項職權之行使，並非得恣意為之，仍應受比例原則、平等原則、罪刑相當原則之支配，審酌刑法第57條所列各款應行注意事項及一切情狀為之，使輕重得宜，罰當其罪，以符合法律授權之目的，此即所謂自由裁量權之內部界限（最高法院98年度台上字第4639號、97年度台上字第5995號判決意旨參照）。又按加強被害人保護為現代刑事思潮，傳統刑事制度以國家利益為首要考量，無視被害人存在之思考模式，導引為以犯罪之加害人及被害人共同回復損害之思考方向，亦即從傳統的以刑罰作為中心之措施，轉變成修復式司法，對於加害人、被害人及其等家屬，甚至包含社區成員或代表者，提供各式各樣之對話與解決問題之機會，使加害人認知其犯罪行為所帶來之影響，而反省其自身應負之刑責，並藉此契機，修復被害人等方面之情感創傷和填補其實質所受之損害。易言之，現代刑事司法之功能，當賦予司法更為積極之正面方向，自傳統的懲罰、報復，擴大至尋求真相、道歉、撫慰、負責及修復，以竟加強被害人保護之功。且科刑判決旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑判決，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，而刑法第57條第10款規定「犯罪後之態度」，自應包括犯人犯罪後，因悔悟而力謀恢復原狀或賠償被害人之損害等情形在內。查被告於107 年5 月10日與告訴人陳榮昌、卓信宏分別附表所示之2 萬5,000 元與10萬7,450 元達成和解，有和解筆錄在卷可佐（見本院卷第115-1 頁），此均涉刑法第57條所列犯罪所生之損害、犯罪後之態度等情狀，科刑時自應審酌此情，以契合修復式司法之理念。原審雖已審酌上開被告素行之量刑事由，然未及審酌被告與告訴人卓信宏、陳榮昌達成民事和解，案發後已反省其自身應負之刑責等諸事項而為科刑，且依被告上開犯罪情狀，其因一時失慮，致罹刑章，所科處之刑稍嫌過苛，難認符合罪刑相當，罰其當罰之原則。又被告上訴認其原審量刑過重，且與告訴人卓信宏、陳榮昌達成和解，本件量刑審酌基礎已有不同，原審未及審酌，被告上訴理由請求撤銷改判，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當方式賺取財物，僅因個人債務纏身及缺錢花用，即持兇器下手強盜他人財物，法治觀念顯有欠缺，所為嚴重破壞社會治安，應嚴予非難；兼衡其犯罪之動機、目的、手段，未婚、高職肄業之智識程度，於本院審理中自陳原任保全、案發前擔任臨時工、無穩定收入之家庭生活經濟狀況，暨其犯後固坦承犯行，迄今已與被害人卓信宏、告訴人陳榮昌達成和解及所受損害等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。
三、沒收：㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項前段定有明文。扣案之水果刀1 把，為被告所有供其本案犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供明在卷（原審卷第153 頁），且無刑法第38條之2 第2 項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」之情事，爰依刑法第38條第2 項前段宣告沒收。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；其沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第5 項分別定有明文。被告本案強盜犯行所取得之現金34,600元、香菸3 條及白色三星牌手機1 支，其中剩餘贓款2,000 元業經告訴人陳榮昌立據領回，此有新北市政府警察局新莊分局贓物認領保管單1 份在卷可查（偵查卷第65頁），爰不予宣告沒收；至於未扣案之餘額現金32,600元（計算式：34,600元-2,000元＝32,600元）、香菸3 條及白色三星牌手機1 支，基於任何人不能保有犯罪所得之立法原則，本應依刑法第38條之1 第1 項、第
3 項宣告沒收，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額。惟考量被告已與告訴人卓信宏、陳榮昌成立和解，就其和解金額共計13萬2,450 萬元（25,000元+107,450元=132,450元），已超過不法犯罪所得，被告已無不法犯罪所得，依上開說明，自應依刑法第38條之1 第5 項規定，不予以宣告沒收。
㈢另扣案之美工刀1 把、切菜刀1 把、黑色口罩1 個及黑色帽
子1 個，雖均為被告所有，然無證據足認與本案強盜犯罪相關，爰均不予宣告沒收，末此敘明。
柒、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，刑法第330 條第1 項、第321 條第
1 項第3 款、第47條第1 項、第38條第2 項前段、第38條之
1 第5 項，判決如主文。本案經檢察官李宗翰提起公訴，檢察官李蕙如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 7 月 26 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳志安中 華 民 國 107 年 7 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
和解成立內容：
一、被告願給付原告陳榮昌新台幣（下同）25000 元。
二、前項金額之給付方法：於107 年7 月20日前一次現金給付。
三、原告其餘請求拋棄。
四、和解費用各自負擔。
一、被告願給付原告卓信宏新台幣（下同）000000元。
二、前項金額之給付方法：於107 年7 月20日前一次現金給付。
三、原告其餘請求拋棄。
四、和解費用各自負擔。