臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第86號上 訴 人即 被 告 黃義涵選任辯護人 溫藝玲律師（法律扶助律師）上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院106年度訴字第693號，中華民國106年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第20056號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○因需錢供己使用，竟基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於民國106年8月10日前某日，透過網路得悉甲○○於桃園市○○區○○街○○○號3樓301室開設按摩個人工作室（下稱按摩工作室）後，即透過通訊軟體LINE與甲○○約定前往按摩之時間，並於106年8月10日下午4時50分許（起訴書誤載為下午5時20分許），攜帶刀刃部分為金屬材質，具尖銳、鋒利等特性，客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器之用的摺疊刀1支，進入甲○○上址按摩工作室，並在同日下午5時20分許按摩結束後打開上開摺疊刀，以該折疊刀抵住甲○○身體，喝令其交付金錢之脅迫方法，致使甲○○因遭其持刀恫嚇而不能抗拒，交付現金新臺幣（下同）7,000元予乙○○。乙○○於拿取上開現金得逞後，喝令甲○○進入上址之洗手間內不得出門，即行離去。嗣經甲○○報警處理，經警調閱上址周邊監視器畫面，而循線查悉，並由警持臺灣桃園地方法院檢察官核發之拘票，於106年8月13日下午2時50分許，在桃園市○○區○○路與三民路交岔路口處拘提乙○○，並於其所騎乘之車牌號碼000-000號普通重型機車上扣得前開折疊刀1支。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按憲法第16條所定人民訴訟權之保障，當包括保障人民訴訟權之正當行使。又刑事被告在訴訟上有依賴律師為其辯護之權，此為人民依憲法第16條規定賦予訴訟權所衍生之基本權，功能在使被告充分行使防禦權，俾與檢察官或自訴人（有律師為代理人）立於平等之地位，而受法院公平之審判（最高法院104年度台上字第2741號、103年度台上字第3755號判決意旨參照）。又按上訴於判決前，得撤回之；撤回上訴者，喪失其上訴權，刑事訴訟法第354條、第359條定有明文。
而撤回上訴係就已上訴於上級審之案件，使之向將來不發生上訴之效力，與訴訟程序之發展（上訴權是否喪失）相關，係屬程序形成之訴訟行為（最高法院102年度台非字第403號判決意旨參照），故撤回之人除應具有得有效實施訴訟行為之能力外，尚應須能辨別訴訟法上之重要利害關係。而最輕本刑為3年以上有期徒刑案件，於審判中未經選任辯護人者，審判長應指定辯護人為被告辯護，刑事訴訟法第31條第1項第1款規定甚明，其立法目的乃因該等被告所涉罪刑重大，乃從審判中使其得受辯護之助力，貫徹憲法第16條之旨，以保障人權，並藉由程序之遵守確保裁判之公正。且上訴之撤回於判決前均得為之，被告倘未獲辯護人協助下，在程序進行中，因尚未能辨別訴訟法上之重要利害關係而獨自率為撤回之表示，則訴訟權益之保護難謂周延，且與上揭立法意旨相悖。因此，此類案件於繫屬法院後，解釋上，法院於判決前所進行之一切訴訟行為，即屬「審判」程序之一部分，不論對在押被告所進行之訊問、準備或審理程序，均有強制辯護規定之適用，如有違反，所為撤回上訴之表示，應認尚有瑕疵而不生撤回之效力。
二、本件被告雖於107年2月21日自羈押處所獨自向本院提出「撤訴狀」，於「主旨」欄寫明係「為撤消（銷）上訴高等法院乙事」，復於「說明」欄記載「緣因上訴人即被告因觸犯強盜罪乙案，經由桃園地方法院判決有期徒刑7年2（月），上訴人不服判決上訴高等法院，但經長考思慮，決定書狀撤消（銷）上訴，儘速發監執行，以利累進處遇」等語（見本院卷第94至98頁），惟嗣於本院訊問其提出上開「撤訴狀」之真意時陳稱：「我會寫這份狀只是因為所有證據都對告訴人有利，我才會想放棄上訴，後來是因為我的律師跟我說『你如果真的沒有做，為何要撤銷上訴？』…，我要繼續上訴」等語（見本院卷第109至110頁），又該「撤訴狀」係被告於看守所的同學幫其繕寫，由被告捺印所具，有關本案有無構成犯罪的法律上問題，在具狀之前，並無詢問過辯護人之法律上意見及協助，也沒有要求辯護人入監給予關於提出書狀之實質協助等情，亦經被告陳明在卷（見本院卷第110至111頁、第147頁），且據辯護人於本院審理中陳述無訛（見本院卷第111頁、第148頁）。檢察官固認被告與辯護人於本院準備程序時對案情多有爭辯，可見被告對本案法律上構成要件爭點非常清楚，並無誤認情形，其既於107年2月27日提出撤回上訴狀到院，已生撤回效力，案已確定，訴訟已不存在，不應再行審理等語。惟衡諸被告所提出之「撤訴狀」，本文僅簡略短短6行且有明顯用字錯漏，可信非經辯護人協助所為，是以被告因受羈押，人身自由受限制，而未獲辯護人協助下，即在程序進行中，其能否辨別訴訟法上之重要利害關係容有疑慮時，就獨自率為撤回之表示，揆諸上開說明，本件撤回程序顯有瑕疵，且未見事後補正確認，應認不生撤回之效力，本案訴訟仍繫屬中，自應繼續審理，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。查本件檢察官、上訴人即被告乙○○及其辯護人於言詞辯論終結前，均未就本院所認定犯罪事實而經調查採用之證據之證據能力予以爭執（見本院卷第70至72頁、第150至152頁），本院復審酌各該證據作成時之情況，尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。
二、至於本院所引之非供述證據部分，並無證據證明係公務員違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告固坦承係在網路上得知被害人甲○○的按摩工作室
生意很好，其有於上開時間，持刀進入被害人之按摩工作室，嗣以手拿刀，直接跟被害人說把錢拿出來，被害人當下沒有看到那把刀，而其所拿到的7,000元，已經拿去繳房租等情（見本院卷第153至154頁），惟矢口否認有何攜帶兇器強盜之犯行，辯稱：伊並沒有用刀架住被害人，當時伊是用恐嚇的方式，向被害人要財物，當時伊並沒有把折疊刀打開，只是握住刀柄而已，伊只想嚇嚇被害人，要被害人的財物，並不是強盜，伊沒有拿刀脅迫被害人，讓被害人不能抗拒云云。辯護人則為被告辯護稱：被告是在按摩結束後穿褲子時，刀子掉出來，才會拿在手上，被告只有以言語要求被害人把錢拿出來，被害人也僅因為害怕而交付金錢，所為應僅該當恐嚇取財罪云云。然查：
⒈被告因需錢供己使用，於106年8月10日前某日，透過網路得
悉被害人開設之按摩工作室後，即透過通訊軟體LINE與被害人約定前往按摩之時間，並於106年8月10日下午，持折疊刀1支，進入被害人位於桃園市○○區○○街○○○號3樓301室之按摩工作室，並在按摩結束後要求被害人交付金錢，嗣被害人即交付其7,000元等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱（見臺灣桃園地方法院檢察署106年度偵字第20056號卷【下稱偵卷】第6頁反面、第52至53頁；臺灣桃園地方法院106年度訴字第693號卷【下稱原審卷】第42頁反面、第82頁反面至第83頁；本院卷第153至154頁），核與證人即被害人甲○○於警詢、偵查及原審審理時證述之情節大致相符（見偵卷第15頁至第17頁反面、第62至63頁；原審卷第78至81頁），又有上開摺疊刀扣案可佐，復有周邊路口及樓梯口監視器畫面翻拍照片（見偵卷第41至45頁）、扣案摺疊刀照片（見偵卷第36頁）附卷可稽，是以此部分事實，首堪認定。至於被告係於106年8月10日下午4時50分許進入被害人開設之按摩工作室，並於同日下午5時20分許接受按摩完畢乙節，業據被害人於警詢時陳述明確（見偵字卷第15頁正反面），是公訴意旨認被告於106年8月10日下午5時20分許方進入被害人開設之按摩工作室云云，容有誤會，併此指明。
⒉證人甲○○於警詢時證稱：被告之前透過通訊軟體LINE與伊
聯繫按摩的時間後，於106年8月10日下午4時50分許到伊的按摩工作室，並依被告的要求關燈後幫其按摩，過程中被告有一些奇怪的舉動，伊就告知被告伊幫其按摩20分，收費500元，請被告離開，被告就掏出折疊刀要伊交付身上的現金，接著還叫伊進去廁所裡不准出來，之後被告便自行離去，伊因而損失約7,000元等語（見偵卷第15頁正反面）；繼於偵查中證稱：被告是用LINE與伊約好到伊的工作室按摩，被告到達時是伊開門讓被告進來的，後來伊去洗手的時候，就聽到被告說把錢拿出來，伊轉過頭來，看見被告拿刀，伊當下有點呆住了，接著被告就推伊的脖子叫伊把錢拿出來，伊跟被告說「不要傷害我，我把錢拿給你」，伊就打開櫃子拿錢給被告，伊不知道被告拿的是什麼刀子，大概20公分左右，被告一手推著伊的脖子一手拿刀放伊旁邊，伊當時非常害怕，渾身發抖，沒有抵抗，伊沒法制伏他等語（見偵卷第62至63頁）；嗣於原審審理時證稱：被告是用LINE與伊預約後過來伊的工作室按摩，伊的按摩是1個半小時收2,000元，做完再收，後來伊到洗手間洗手，被告就站在洗手間門口，要求伊把錢拿出來，伊當下看見被告右手拿刀，但沒有看到被告從哪裡拿出刀子，接著被告就用左手推著伊的脖子讓伊前進去拿錢，並且右手拿著刀離伊的腰部很近，我就打開櫃子把錢掏出來給被告，伊不知道怎麼形容被告拿的刀子的樣子，但刀沒有很長，大概20公分長，是摺疊的刀子，當時是打開的，被告在洗手間外叫伊拿錢出來時語氣很兇狠，伊非常害怕，後來把錢交給被告，被告就叫伊進洗手間，然後就自己離開等語（見原審卷第78頁至第80頁反面）。茲自證人甲○○於警詢、偵查及原審審理時所為之陳述參互以觀，可見事理貫連，前後一致，與上開⒈所述情節及事證相核，並無齟齬矛盾之處，自不得逕予捨棄而不採。況且，被告確有攜帶折疊刀前往被害人之按摩工作室一節，自始為被告所是認，已如前述，而扣案之上開摺疊刀刀身不長，未打開刀刃時，僅以成年男子之單隻手掌即可將摺疊刀藏握掌中，被害人甚至無從察覺被告手握之物，遑論能估算出該摺疊刀之長度約20公分。再者，被告於原審時雖諉稱其係臨時起意云云（見原審卷第42頁、第82頁反面），並於原審及本院審理時均辯稱其當場仍在猶豫要不要下手搶等語（見原審卷第83頁；本院卷第153頁），惟被告於原審及本院審理中均供稱其搶錢的動機是要繳房租（見原審卷第8頁；本院卷第39頁），得逞後已經用於繳付房租等語（見本院卷第154頁），則被告有需錢花用之動機極明，倘非預謀行劫，實難想像其會在手頭已拮据之際，猶屬意至個人工作室花費高價換取按摩服務？尤其，被告於該次按摩消費，非但未給付被害人費用，還決意要對獨自經營該按摩工作室之被害人行劫，益徵其早已心生強盜犯意，只是在斟酌、猶豫實行犯罪之時機。承此，被告既係早有預謀前往被害人之按摩工作室為此強盜犯行，則其攜帶上開摺疊刀前往被害人之按摩工作室，顯然係為供強盜犯罪所用，是以於著手強盜時，有如被害人上開證述將折疊刀打開顯露刀刃以威懾被害人等情，尚與事理相合不悖，可以採信。
⒊按強盜罪所謂「不能抗拒」應以通常人之心理狀態為準；如
行為人所實施之不法手段足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思，即與「不能抗拒」之意義相當，反之則否。而在通常人所能抗拒之狀態，但因被害人年齡、性別、性格、體能等因素，其抗拒能力較之通常人減弱，足認其抗拒顯有困難者，即應以被害人本人之心理狀態為判別標準（最高法院96年度台上字第4409號、99年度台上字第1724號判決意旨參照）。又按刑法第321條第1項第3款所稱之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祗須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。查被告持扣案之折疊刀前往被害人之按摩工作室強取財物，該折疊刀刀刃為金屬材質，具尖銳、鋒利等特性，有扣案摺疊刀照片附卷可稽（見偵卷第36頁），客觀上足以對人之生命、身體構成威脅，自屬刑法第321條第1項第3款所定之兇器。再者，被告對被害人為本件犯行時，其為35歲之青壯男子，身型強健，復持客觀上足以為兇器使用之摺疊刀向被害人恫嚇命其交付財物，甚至以左手推被害人之頸部使其前往拿取金錢，而被害人為從事按摩業之一般成年女子，不論身體力量、敏捷度、反應力均明顯遜於被告，於案發當時情境如不聽從被告要求交付金錢，反與被告發生衝突，其不僅無成功排除被告侵害之機會，甚至可能在衝突過程中發生生命、身體法益遭受實害之憾事，足認被害人獨自面對手持折疊刀之被告，根本無法抵抗，從而被告對被害人所施加之脅迫手段，於客觀上確實已達到致使被害人不能抗拒之程度至明。被告及辯護人上訴意旨以本案被告所為未達「不能抗拒」程度，應論以恐嚇取財云云，自非可採。至辯護人另以被害人目前仍於原址經營按摩工作室，難認被害人於案發當時已達無法抗拒之程度而交付財物予被告云云置辯，惟辯護人所指上情縱然屬實，亦僅可知被害人於案發後仍繼續從事按摩工作室之經營，尚難據以推認與被告犯罪當時所受之強制程度有何必然關聯，況且本案被告為警查獲解送偵查後，即遭法院裁定羈押迄今，被害人自無再受被告驚擾之虞，為賺取生活所需而仍在上址經營，並無與常情相違，是辯護人此部分所辯，尚不足為有利被告之事實認定，附此敘明。
㈡綜上，被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採，本件罪證
明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。至被告及辯護人於本院審理時聲請勘驗被害人處所樓梯間之監視錄影畫面，針對偵卷第44頁之照片編號2、3部分，以證明被告在案發過程中並無打開折疊刀云云（見本院卷第72頁、第152頁），惟此部分監視器所攝影像係在樓梯間，亦據被害人於警詢所稱：樓梯間與房間外有監視器，只有拍到對方（指被告）來跟離開的畫面等語（見偵卷第16頁），可見依此部分勘驗調查並無從究明在上址按摩工作室內之案發經過，而本案被告所為犯罪事實，事證已明，業經本院依卷內事證論述認定如上，應認被告及辯護人此部分聲請事項並無調查之必要，併此說明。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯刑法第328條第1項之強盜罪，而有刑法第
321條第1項第3款之情形，應論以同法第330條第1項攜帶兇器強盜罪。
㈡按94年2月2日修正公布，於00年0月0日生效施行之刑法第59
條規定之立法理由特別闡明：「一、現行第59條在實務上多從寬適用，為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之條件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定之原則；二、按科刑時，原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，惟其審認究係出於審判者主觀之判斷，為使其主觀判斷具有客觀妥當性，宜以『可憫恕之情狀較為明顯』為條件，故特加一『顯』字，用期公允；三、依實務上見解，本條係關於裁判上減輕之規定，必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例），乃增列文字，將此適用條件予以明文化」。故刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。查本案被告年值青壯，不思循正道賺取所需，僅因需錢供己使用即持刀為本件強盜犯行，犯罪所得7,000元，而其於警詢、偵查及審理時猶未能就犯罪情節全然吐實，且其犯罪手段亦造成被害人精神上莫大恐懼。況被告遭警方查獲時，其身上尚扣得其所有之安非他命及其吸食器，有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷第23至25頁）、刑案現場照片（見偵卷第35至36頁）附卷可參，顯然被告所以經濟困窘，應有部分可歸因於其個人將財產用以購買毒品所致。從而，被告僅為一己私慾而為本案攜帶兇器強盜行為，未見其於客觀上有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，故認不宜依刑法第59條規定酌減其刑。辯護人另以本件可適用刑法第59條規定酌減其刑云云而為被告利益所辯情詞，尚無可採，附此敘明。
三、原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用刑法第330條第1項之規定，並審酌被告正值青壯，於經濟拮据時不思以正途獲取所需，竟以上揭攜帶兇器強盜之手段獲取被害人之財物，雖造成被害人之財物損失非鉅，然致使被害人迄今仍恐懼無日，所為實屬不該，惟念其於警詢、偵訊及本院審理時對於本件犯行大致坦認，僅推稱並無將折疊刀打開以其恫嚇被害人之犯後態度，及其取得財物前後均未對被害人另施以暴力之加害行為，犯罪手段尚有節制，並兼衡被告為國中畢業之教育程度，及其家庭經濟狀況為勉持等一切情狀，判處有期徒刑7年2月；並就沒收敘明：㈠未扣案之被告對被害人強盜取得之犯罪所得7,000元，迄今未合法歸還被害人，應依刑法第38條之1第1項前段規定諭知沒收，並適用刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；㈡扣案之上開摺疊刀1支，為被告所有且供本案犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項前段規定諭知沒收。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨否認攜帶兇器強盜犯行，猶執前詞指摘原判決不當，業經本院逐一論駁如前。至被告上訴併爭執原審量刑過重云云，惟關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照），而本件被告之犯行既經認定，原審判決之量刑業依刑法第57條規定而為衡酌，亦經本院詳述於前，並未逾越職權，亦未違反比例原則。從而，被告上訴否認攜帶兇器強盜犯行並爭執量刑，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王文咨提起公訴，檢察官侯寬仁到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 3 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 黎惠萍法 官 張江澤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林明慧中 華 民 國 107 年 5 月 10 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第330條犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。