臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第970號上 訴 人 臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 林俊翔選任辯護人 葉慶人律師
吳尚道律師上列上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣基隆地方法院106年度訴字第684號，中華民國107年1月10日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署106年度偵字第2905號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
林俊翔共同犯詐欺取財罪，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
林俊翔共同犯詐欺取財罪之犯罪所得新臺幣參仟元，追徵其價額。
事 實
一、林俊翔前因酒後駕車案件，經臺灣基隆地方法院以103年度基交簡字第547號判決判處有期徒刑2月確定，於民國104年1月16日易科罰金執行完畢，猶未知悔改，因需用錢，在網路上找尋貸款網站「易借網」，而與自稱「懸」真實姓名年籍不詳之成年男子連繫，「懸」對林俊翔稱願以每個金融機關帳戶新臺幣（下同）1萬元之價格收購之，林俊翔即於民國105年11月底至12月初之某日，在臺北區士林區士林捷運站，將自己所有之基隆大武崙郵局帳號0000000-0000000號、合作金庫銀行大稻埕分行帳號0000000000000號帳戶之提款卡、密碼交予「懸」，「懸」則稱待帳戶內有金錢匯入後，由林俊翔提領即可給付酬勞款項。林俊翔明知國內社會常見之詐騙手法，經常利用他人金融機關帳戶，以掩飾不法犯罪行為，逃避執法人員之查緝，竟仍與「懸」共同基於意圖為自己不法所有，以詐欺取財之犯意聯絡及行為分擔，而為下列行為：
㈠「懸」於105 年12月初在臉書社團「傑克二手名牌」以「
黃鎂郁」名義刊登販售二手名牌包包之訊息，吳欣宜於105年12月4日看見訊息，不疑有他，以臉書通訊軟體Messenger連繫賣家「黃鎂郁」購買，並於同日19時13分許，依其指示轉帳匯款6千元至林俊翔基隆大武崙郵局帳戶內。
林俊翔接獲「懸」通知提款，即於同日20時許至士林捷運站與「懸」碰面，「懸」交付林俊翔之基隆大武崙郵局提款卡，由林俊翔持該提款卡提領吳欣宜匯入之6千元，林俊翔從中取得3千元為酬勞，其餘款項及提款卡則交還予「懸」。嗣因吳欣宜匯款後與「黃鎂郁」連繫，「黃鎂郁」再三藉口均未答覆寄貨時間，並封鎖吳欣宜，吳欣宜始知受騙。
㈡「懸」又於106 年12月初，在臉書社團以「陳郁珊」名義
刊登販售香奈兒牌二手包包之訊息，余可心於105 年12月
5 日21時許看見訊息，不疑有他，以臉書通訊軟體Messen
ger 連繫賣家「陳郁珊」後，協議以7 萬5 千元購買，並於隔（6 ）日凌晨0 時17分許，以網路轉帳先匯款3 萬元至指定之林俊翔基隆大武崙郵局帳戶內，林俊翔接獲「懸」通知，於同日至士林捷運站與「懸」碰面，「懸」交付林俊翔之基隆大武崙郵局提款卡，由林俊翔持該提款卡分次提領余可心匯入之3 萬元，林俊翔從中取得3 千元為酬勞，其餘款項及提款卡再交還予「懸」，余可心再於105年12月7 日凌晨0 時許，接續以網路轉帳匯款3 萬元、1萬5 千元至林俊翔合作金庫大稻埕分行帳戶內，林俊翔接獲「懸」通知，於同日至士林捷運站與「懸」碰面，「懸」交付林俊翔之合作金庫大稻埕分行提款卡，林俊翔承前犯意，持該提款卡分次提領余可心匯入之4 萬5 千元，林俊翔仍從中取得3 千元為酬勞，其餘款項及提款卡交還予「懸」，嗣余可心以臉書訊息通知「陳郁珊」已經匯款完畢，「陳郁珊」均未回應，始知受騙。林俊翔自覺有異，於105 年12月13日主動至臺灣基隆地方法院檢察署供承上情。
二、案經吳欣宜訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第
1 項、第2 項分別定有明文。經查，檢察官、被告、辯護人於本院審判程序中對本案之供述、非供述證據均表示無意見（本院卷第80頁至第82頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，依前揭規定及刑事訴訟法關於證據章之規定，本案相關之供述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固坦認有詐欺取財之犯行，惟否認有利用網際網路詐欺之加重構成要件，辯稱：當初我不知道對方會做什麼，後來我覺得怪怪有懷疑他們可能詐騙，這部分我承認我幫助他們詐騙，但是網路散布部分，我不知道他們用我的帳戶在網路上做什麼。辯護人則以：被告坦承有將帳戶、金融卡、密碼交付給微信帳號「懸」之人，「懸」當時是跟被告稱要做地下融資用，主觀上雖然聽聞是這樣的用途，但被告事後發現可能要作為詐欺之用，被告並無與「懸」有以使用網際網路的犯意聯絡，本案被告不成立刑法第339 之4 第1 項第
3 款之犯罪行為，應僅成立刑法第339 條普通詐欺罪。被告於105 年12月13日自行前往基隆地檢表明自首，願受裁判之意思，應有自首減刑之適用，自首規定中必須要有確切合理的根據產生懷疑才能成立對犯罪嫌疑人有發覺之情形，告訴人雖然於105 年12月5 日曾經表示加害人的LINE帳號為何，但實際上有一個確切合理的根據是在106 年4 月16日、5 月
1 日，由基隆市警察局第四分局行文至相關單位詢問該帳號之所有者為何人，故可知被告自首時間點早於106 年4 月中之時間，本案有刑法第62條規定之適用云云。經查：
㈠吳欣宜、余可心均係遭臉書社團張貼之販售包包訊息所詐騙
而匯款等事實，業據證人吳欣宜、余可心於警詢指證歷歷，且有吳欣宜與「黃鎂郁」之Messenger 對話記錄（臺灣基隆地方法院檢察署106 年偵字第2905號卷第16頁至第26頁）、余可心網路轉帳資料結果及彰化銀行大順分行存摺影本（同上卷第48頁至第50頁）、被告基隆大武崙郵局帳戶、合作金庫大稻埕分行開戶資料及帳戶交易明細在卷（同上卷第31頁至第34頁）可參，是被告所提供之上開2 帳戶，確已作為本案詐騙集團向告訴人詐欺取財犯行所用之工具，上開事實應可認定，合先敘明。
㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（參照最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862 號判例意旨）。又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。是以，行為人參與構成要件行為之實施，並不以參與構成犯罪事實之全部或始終參與為必要，即使僅參與構成犯罪事實之一部分，或僅參與某一階段之行為，亦足以成立共同正犯。查被告與「懸」兩人間，確有謀議及分工，由被告提供帳戶予「懸」，並由「懸」通知被告提款，業經被告於偵查（同前署他字卷第3 頁反面、第48、49頁）、原審（原審卷第40、41頁、第71、72頁）、本院（本院卷第84、85頁）審理時均坦承不諱，被告經「懸」通知後，與其會合，再向「懸」拿取自己所有帳戶之提款卡，提領被害人匯入被告上開二個帳戶內之金錢予「懸」，並收取相應之報酬，被告雖未自始至終參與各階段之犯行，然其與「懸」既為詐騙告訴人而彼此分工，堪認係在合同意思範圍內，相互支援、供應彼此所需地位，相互利用他人行為，以達共同詐欺取財目的，是被告確實有共同詐欺取財之犯行無訛。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，均應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告2 次所為，係犯刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪。
其就上開2 次犯行，與「懸」有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。所犯上開2 罪，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。至公訴意旨認被告所為均係犯同法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪一節，惟本案被害人雖係在臉書社團分別遭自稱「黃鎂郁」、「陳郁珊」之人詐騙，然「黃鎂郁」、「陳郁珊」之身分年籍均不詳，是否為同一人，亦或「懸」或被告自己假扮等，均有不明，而本案除被告及被告自承之「懸」不詳男子外，並無其他證據證明尚有其他人參與而組成犯罪集團、多層次分工，難認本案確有三人以上共同詐欺取財；又犯罪事實欄所示詐術內容，雖係「懸」以網際網路刊登不實拍賣訊息對公眾散布而犯之，然因欠缺積極證據足證被告明知或可得知悉此項詐術細節，自難逕認被告該當刑法第339條之4第1項第3款「以網際網路對公眾散布」之加重構成要件，是本件自難論以刑法第339條之4第1項各款之加重詐欺取財罪，附此附明。
㈡被告前曾受科刑並執行完畢，有本院被告前案紀錄表1 份在
卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依法加重其刑。
㈢至被告主張有自首一節，查被告係於105 年12月13日23時許
主動至基隆地檢署自白有販售金融機關帳戶等情，有偵訊筆錄附卷可查（他卷第2 頁至第4 頁），然被害人吳欣宜遭詐騙後，即於105 年12月5 日至警局報案，於警詢證稱：「對方的LINE名字是林俊翔」等語，並提供匯款單據及其在臉書搜尋所得被告「林俊翔」之臉書帳號翻拍照片供警參辦（偵卷第4 頁、第19頁至第21頁），新北市政府警察局汐止分局社後派出所於翌日便立即通報被告所有之中華郵政帳戶為警示帳戶，有金融機構聯防機制通報單在卷（前揭偵查卷第8頁）可考；又被害人余可心於105 年12月7 日至警局報案，於警詢證稱：「我於105 年12月6 日0 時17分許…匯款，匯至對方網路銀行郵局…戶名可能是林俊翔…對方隔天就要我再轉匯至她丈夫林俊翔的合作金庫帳號…」等語（偵卷第29頁），高雄市政府警察局苓雅分局三多派出所於當日立即通報被告所有之中華郵政帳戶及合作金庫帳戶為警示帳戶，此亦有金融機構聯防機制通報單在卷（前揭偵查卷第39、40頁）可稽。是兩地員警均已於被害人報案時，已查知被告即為提供詐騙所用帳戶之疑犯，難認被告於105 年12月13日自白犯罪時為「犯罪尚未發覺」，是與自首規定未合，辯護人主張有自首規定之適用，並不足採。
三、原審遽以論科，固非無見。惟查：被告就「懸」之詐術內容及細節，欠缺積極證據足證被告明知或可得知悉此項詐術細節，業經本院說明如前，原審論以被告加重詐欺取財罪，自有違誤，被告上訴意旨，為有理由；檢察官上訴意旨雖以原審定執行刑有過輕之虞及被告犯後態度欠佳，有改判加重刑度之空間云云。惟刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年台上字第7033號判例意旨參照）。原審量刑時，已依上揭規定，就量刑刑度詳為審酌並敘明其理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，被告犯罪之動機、目的、手段、被告犯後主動供承犯罪之態度，以及被害人所受損害等一切情狀，原審已詳為審酌，於法並無不合，是檢察官上訴意旨，尚非有據，惟原判決既有上揭可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，不循正當途徑賺取錢財，竟為貪圖不法利得，參與詐欺行騙，利用被害人一時不察、陷於錯誤給付金錢，漠視他人財產權，對社會治安造成相當之影響，惟被告犯後坦承部分犯行，並主動與被害人余可心連繫達成協議，業已賠償7 千元，有被告之郵局匯款單影本、被告與余可心對話記錄附卷（偵卷第62頁至第68頁）可證，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、被告犯後主動供承犯罪之態度，以及被害人所受損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。至沒收部分說明如下：
㈠按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯
罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2 第1 項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。㈡查被告與「懸」共同詐得如犯罪事實一、㈠所示6 千元，被
告並取得3 千元為酬勞；犯罪事實一、㈡所示共詐得7 萬5千元，被告取得共計6 千元酬勞，屬被告犯罪之不法所得，此等犯罪所得均未扣案，且與被告本身固有之金錢混同，性質上無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1 第3項所稱不能沒收之情形。惟被告於犯罪事實一、㈡詐得款項中，已償還7 千元予被害人余可心，此有被告所提供之郵局匯款單及被告與余可心Messenger 對話紀錄在卷（前揭偵查卷第16頁至第26頁）可稽，倘就此部分犯罪所得予以追徵，恐有過苛之虞，是本院審酌上情，爰就被告已償還被害人余可心部分，不予追徵；另就犯罪事實一、㈠部分，即應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項，追徵新臺幣3 千元，以貫徹沒收新制澈底剝奪不法犯罪所得之立法目的。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，刑法第28條、第339 條第1 項、第47條第1項、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條之1 第1 項、第
3 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。本案經檢察官楊淑芬提起公訴，檢察官張長樹提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 5 月 22 日
刑事第二十一庭審判長法 官 江振義
法 官 潘翠雪法 官 許文章以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 107 年 5 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 50 萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。