臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第915號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 江正明
姜琤上二人共同選任辯護人 李富祥律師被 告 陳佳慧
何沛璇上列上訴人因被告等違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方法院105 年度訴字第537 號，中華民國107年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104 年度偵字第20866 號、10
5 年度偵字第9667、20034號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、江正明與姜琤於民國93年間，共同成立羅比珍妮國際股份有限公司（下稱羅比珍妮公司，於105 年4 月9 日解散，於10
6 年3 月28日清算完結，所涉違反藥事法部分，業經原審判決公訴不受理確定），由江正明擔任負責人（於105 年1 月
8 日變更為方經涵掛名負責人），實際綜理該公司重要營業決策、監督財務事項，姜琤則擔任羅比珍妮公司業務經理，實際負責該公司自國外代理醫療器材輸入臺灣後、販售予各醫療院所之業務，其2 人於97年間起，共同經營新健服務有限公司（所犯違反藥事法部分，業經原審判決判處科罰金新臺幣【下同】15萬元確定，下稱新健公司，原係由姜琤獨資之泰戈爾實業有限公司），亦由江正明擔任負責人（於104年10月8 日變更為王台慶掛名負責人），陳佳慧、何沛璇均為羅比珍妮公司員工，陳佳慧係負責羅比珍妮公司、新健公司之會計事務，為主辦會計人員。
二、江正明與姜琤於99年間得知韓國Medikan corporation,Ltd（下稱Medikan 公司）所產製、品牌名稱為MISKO 、MISJU之線材（下稱MISKO 埋線、MISJU 埋線），係可吸收性聚對二氧環已酮（Polydioxanone ，俗稱PDO ）外科縫線，其鑑別範圍依藥事法第13條、醫療器材管理辦法第2 條之規定屬於第二等級之醫療器材，其2 人明知MISKO 、MISJU 埋線未曾取得行政院衛生福利部（下稱衛福部）許可、核准得以輸入及販售，竟基於擅自輸入、販賣、供應、轉讓未經許可醫療器材之犯意，於100 年間，邀請韓國李喜永醫師來臺參加臺灣顏面整形重建外科醫學會，講述、示範上開2 種埋線特點、手術施作方法，於同年6 月至8 月間，多次邀集國內醫生繳納45至55萬元之費用，安排前往韓國學習植入MISKO 及MISJU 埋線手術，並應允贈與相當數量之MISKO 與MISJU 埋線，更參加相關醫學展覽以推廣、宣傳上開2 種埋線，並覓得時任三軍總醫院耳鼻喉頭頸外科部鼻科主任高全祥（所涉違反藥事法部分，業經原審以106 年度簡字第3270、3271號判決判處有期徒刑6 月，緩刑2 年）擔任上開2 種埋線在臺之種子教官，由羅比珍妮公司公司負責供應上開醫學會、示範教學會所需之MISKO 、MISJU 埋線。江正明與姜琤因見上開2 種埋線推廣宣傳收有相當成效、頗有市場，遂以羅比珍妮公司於101 年1 月起，輸入MISKO 埋線、MISJU 埋線共約45,000條；何沛璇、陳佳慧亦明知羅比珍妮公司並未就MISK
O 、MISJU 埋線取得衛福部核准之第二等級醫療器材許可證，依法不得擅自輸入、製造、販賣，仍與江正明及姜琤共同基於輸入、製造、販賣未經許可醫療器材之犯意聯絡，自10
1 年年中起，姜琤指示由何沛璇處理羅比珍妮公司向Medika
n 公司訂購埋線之事務，由陳佳慧負責接聽購買者電話、安排寄送MISKO 、MISJU 埋線予購買者、登帳之事務，於101年底至102 年間，江正明及姜琤因考量向Medikan 公司購買業已完成裁切之MISKO 、MISJU 埋線費用較高，遂決議進口未經裁切之埋線，並指示陳佳慧向Medikan 公司人員學習裁切、刻劃埋線，屆時再由陳佳慧依購買者所需要之規格裁切、刻劃埋線，並由江正明提供位於臺北市○○區○○路0 段00號0 樓之0 「徐薇文化事業有限公司」（下稱徐薇公司）之辦公處所，作為陳佳慧製造、裁切MISKO 、MISJU 線材埋線之場所，另何沛璇則向Medikan 公司訂購合於裁切規格、尺寸之針管，交予陳佳慧填裝裁切、刻劃完成之埋線，交由卓和公司滅菌，再由陳佳慧完成包裝、黏貼標籤，以售予購買者，羅比珍妮公司遂於101 年3 月起，陸續於如附表一所示之時間，販售MISKO 、MISJU 埋線予如附表一所示之對象，獲得如附表一所示之價金。直至104 年年底，江正明與姜琤因欲結束羅比珍妮公司之營業，遂自105 年1 月1 日起至同年3 月8 日止（即如附表二所示之時間），由新健公司陸續出售MISKO 、MISJU 埋線予如附表二所示之對象，獲得如附表二所示之價金。
三、姜琤、陳佳慧為免上開非法輸入、販賣未經許可醫療器材犯行遭行政主管機關或偵查機關查知，竟共同基於製作不實商業會計憑證及故意輸入不實資料之犯意聯絡，由姜琤指示陳佳慧於以電子方式處理之出貨單、進退貨明細表、銷退貨明細表、貨品利潤統計表及開立之統一發票上，以「維他命K保養品」、「保養品」及「耗材」等不實事項（以「維他命
K 保養品」取代「MISKO 埋線」、以「保養品」取代「MISJ
U 埋線」，貨品編號均編有A013以供內部人員辨識），輸入或填載於上開會計資料及會計憑證。
四、嗣於105 年3 月8 日，經法務部調查局臺北市調查處持原審法院法官核發之搜索票，前往臺北市○○區○○○路○ 段○○號0 樓之0 之羅比珍妮公司、新健公司及臺北市○○區○○路0 段00號0 樓之0 徐薇公司執行搜索，分別扣得如附表三所示之物，因而查知上情。
五、案經臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局臺北市調查處移送偵查後提起公訴。
理 由
一、認定事實所憑之證據及理由上開事實，業據被告江正明、姜琤、陳佳慧及何沛璇於原審及本院審理時坦承不諱（見原審卷一第73至75、121 至123頁，原審卷三第17至53頁，本院卷第312 、313 頁），並有證人即同案被告高全祥（見104 年度偵字第20866 卷二第12
8 至135 、153 至155 頁，原審卷一第73至75、131 頁，原審卷三第2 至6 頁）、證人朱芃年（見104 年度偵字第2086
6 卷四第18、97、98頁）、郭聿書（見104 年度他字第268卷第2 至10、12至14、22至26、29、30頁）、廖文彬（見10
4 年度他字第268 卷第17頁反面、18、33、34頁）、詹本立（見104 年度偵字第20866 號影卷卷三第57、58頁）、證人即衛福部食藥署副審查員張朝欽（見104 年度偵字第20866號影卷卷三第60、61頁）之證述、羅比珍妮公司登記查詢資料、原審法院105 年9 月22日北院隆民科知字第1050018741號函、新健公司登記查詢資料、衛福部食品藥物管理署103年12月24日FDA 器字第1030045817號、104 年10月15日FDA器字第1049024750號函、羅比珍妮公司會議紀錄、衛福部醫療器材許可證查詢列印資料、羅比珍妮公司與Medikan 公司合約影本、Medikan 公司商品訂單、臺北第一銀行匯出匯款聲請書、海關提單查詢列印資料、進口報單影本、新健公司貨品庫存統計表、進退貨明細表、新健公司銷退貨明細表、貨品利潤統計表、MISKO 及MISJU 產品說明文件、推廣進度表、現金簽收單、轉帳傳票、出貨單、發票資料、時尚米蘭診所105 年8 月19日北米醫字第1050819001號函、臺北富邦商業銀行中山分行105 年8 月24日北富銀中山字第1050000030號函暨歷史交易明細、法務部調查局臺北市調查處搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄、現場刑案照片等件在卷可稽（見10
4 年度偵字第20866 號影卷卷一第15至24、26至34、48至57、60至70、81至94、125 至189 頁，偵字第20866 號影卷卷二第41至86、100 至102 、106 、107 、109 至117 、119至123 、136 、137 、141 至150 頁，偵字第20866 號影卷卷三第13至18、41至45、51、52、第69頁反面、第70頁反面、71至87、91頁反面，105 年度偵字第9667號影卷第17至第27頁），並有如附表三編號十五所示之物扣案可證，足認被告江正明等4 人之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告江正明等4 人之犯行均堪認定。
二、論罪㈠如事實欄二所載即被告江正明、姜琤、陳佳慧、何沛璇違反
藥事法部分⒈核被告江正明、姜琤、陳佳慧、何沛璇所為，係犯藥事法第
84條第1 項之非法輸入、製造醫療器材罪及第84條第2 項之販賣、供應、轉讓非法輸入之醫療器材罪。
⒉按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是。被告江正明等4 人非法輸入、製造醫療器材及販賣、供應、轉讓非法輸入之醫療器材犯行，均係在密接之時間內以相同方式持續為之，未曾間斷，具有反覆實施之特性，縱有多次之非法輸入、製造及販賣、供應、轉讓之舉措，均應評價認為係包括一罪之集合犯。
⒊被告江正明等4 人就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應為共同正犯。
⒋被告江正明等4 人均以一行為觸犯上開2 罪名，均為想像競
合犯，均應依刑法第55條前段規定，均從情節較重之藥事法第84條第1 項之非法輸入醫療器材罪處斷。
㈡如事實欄三所載即被告姜琤、陳佳慧違反商業會計法部分⒈核被告姜琤、陳佳慧所為，均係犯商業會計法第71條第1 款
之填載不實罪及同法第72條第1 款之輸入不實罪。起訴書雖漏未記載商業會計法第71條第1 款之填載不實罪，然其犯罪事實欄業已記載被告姜琤、陳佳慧填載不實會計憑證之犯罪事實，自為起訴效力所及，且經原審及本院審理時當庭諭知此部分之罪名，而無礙於被告姜琤、陳佳慧之防禦權，本院自得併予審究。又商業會計法第71條第1 款、第72條第1 款之罪，性質上原已含有業務上登載不實之本質，為刑法第21
5 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，公訴人認被告姜琤、陳佳慧此部分行為亦涉犯刑法第215 條業務登載不實罪嫌，容有誤會，附此敘明。
⒉被告姜琤就所犯商業會計法部分犯行，係無身分之人而與有
該身分之被告陳佳慧共同實行犯罪，依刑法第31條第1 項規定，仍應論以共同正犯，且被告姜琤係羅比珍妮公司、新健公司實際負責本案國外代理醫療器材輸入、製造、販售、供應之人，亦為指示被告陳佳慧登載不實會計憑證及輸入不實會計帳冊之人，其犯罪支配力並未低於被告陳佳慧，爰不依同法第31條第1 項但書減輕其刑。
⒊被告姜琤、陳佳慧均在密接之時間、地點製作不實會計憑證
及帳冊，侵害之法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，均應論以接續犯之一罪。
⒋被告姜琤、陳佳慧以一行為觸犯上開2 罪名，為想像競合犯
，應依刑法第55條前段規定，從情節較重之違反商業會計法第71條第1 款之罪處斷。
㈢被告姜琤、陳佳慧所犯上開2 罪，均犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
三、上訴駁回之理由㈠原審本於同上見解，適用藥事法第84條第1 項、第2 項、第
87條，商業會計法第71條第1 款、第72條第1 款、刑法第11條、第28條、第31條第1 項、第55條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項、第3 項等規定，審酌被告江正明、姜琤、陳佳慧、何沛璇未經核准輸入醫療器材而販賣、供應、轉讓，非僅有害於主管機關對於醫療器材安全之審核控管，並有危及國人健康之潛在風險，所為實屬不該，兼衡被告等人於原審準備程序及審理時始終坦承犯行之態度，暨考量渠等各自犯罪之動機、目的、手段及參與犯罪之程度、生活狀況及智識程度等一切情狀，分別量處如附表四所示之刑，併就被告姜琤、陳佳慧部分定如附表四編號
2 、3 所示應執行刑，及就被告陳佳慧、何沛璇所處之刑及被告陳佳慧所定之應執行刑部分，均諭知易科罰金之折算標準；又被告江正明、姜琤、陳佳慧、何沛璇未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表可參，渠等因一時失慮致罹刑典，行為後坦承犯行，堪認應有悔悟之心，認其歷此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕，而無再犯之虞，是認前開所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1 款規定，各併諭知如附表四所示期間之緩刑，另考量被告江正明、姜琤、陳佳慧、何沛璇違反本案之情節，為促使其尊重法律規範，強化其正確法治觀念，並牢記本案教訓，併依刑法第74條第2 項第4 款規定，命被告江正明、姜琤、陳佳慧、何沛璇應自判決確定之日起
1 年內，向檢察官指定之公庫各支付如附表四所示之金額，俾兼收啟新及惕儆之雙效；復說明：被告江正明、姜琤於原審準備程序時供稱：羅比珍妮公司經營以來並無分配盈餘等語（見原審卷三第20頁），且卷內亦無證據認被告江正明、姜琤有何犯罪所得，故無從為被告江正明、姜琤犯罪所得沒收之諭知；扣案如附表三編號一至十四、十六至三十一所示物品，係羅比珍妮公司所有，業據被告江正明於警詢中陳述明確（見偵字第20866 號卷一第78頁），並非被告江正明、姜琤、陳佳慧、何沛璇所有，又扣案如附表三編號三十二所示之物，係被告江正明所有，然與本案並無關聯，故均不予宣告沒收等語。其認事用法，核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴理由略以：被告江正明等4 人未經核准輸入醫療
器材而販賣、供應、轉讓，非僅有害於主管機關對於醫療器材安全之審核控管，並有危及國人健康之潛在風險一節，為原審所審認，渠等犯罪影響所及甚廣。且因被告等上揭犯行，致所任職之羅比珍妮公司因而獲利達2,338 萬5,850 元，原審未察，即量處如附表四所示之刑，其量刑顯屬過輕，並為緩刑之諭知，容有欠洽等語。
㈢惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪
被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號判例參照）。原審判決關於科刑之部分，已依刑法第57條各款所列情狀予以審酌，對被告江正明等4 人分別量處如附表四所示之刑，且被告江正明等4人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，被告江正明等4 人於原審及本院審理中均坦承犯行，頗有悔悟之意，均應已知警惕而無再犯之虞，原審對被告江正明等4 人均附加如附表四所示之履行條件，並分別宣告緩刑3 年、3 年、2 年、2 年，使被告江正明等4 人雖均享有緩刑寬典，仍均應履行附加條件，以促使被告江正明等4 人均能自我反省、記取教訓，將來謹慎行事、避免再犯，是原審對被告江正明等4 人所為如附表四所示附履行條件之緩刑宣告，並無不當。從而，原審判決之量刑既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，並無何不當而構成應撤銷之事由可言。是檢察官執前開情詞提起上訴，僅就原審之量刑反覆爭執，未再有其他舉證為憑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官吳春麗提起上訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 6 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 游士珺法 官 林怡秀以上正本證明與原本無異。
就違反藥事法部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 107 年 6 月 22 日附錄本案論罪科刑法條全文藥事法第84條未經核准擅自製造或輸入醫療器材者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
明知為前項之醫療器材而販賣、供應、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，依前項規定處罰之。
因過失犯前項之罪者，處 6 月以下有期徒刑、拘役或科新臺幣
5 百萬元以下罰金。商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
商業會計法第72條使用電子方式處理會計資料之商業，其前條所列人員或以電子方式處理會計資料之有關人員有下列情事之一者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、故意登錄或輸入不實資料。
二、故意毀損、滅失、塗改貯存體之會計資料，致使財務報表發生不實之結果。
三、故意遺漏會計事項不為登錄，致使財務報表發生不實之結果。
四、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表三┌──────────────────────────────┐│搜索/ 扣押處所 ││臺北市○○區○○○路○ 段○○號8 樓之5 │├───┬─────────────┬────────────┤│編號 │品名及數量 │所有人 │├───┼─────────────┼────────────┤│一 │埋線申請資料1 本 │羅比珍妮國際股份有限公司│├───┼─────────────┤ ││二 │銷貨紀錄光碟1 片 │ │├───┼─────────────┤ ││三 │推進器（長）21支 │ │├───┼─────────────┤ ││四 │推進器（短）1 支 │ │├───┼─────────────┤ ││六 │推進器內蕊5 支 │ │├───┼─────────────┤ ││七 │MISJU 埋線50mm1 包 │ │├───┼─────────────┤ ││八 │MISJU埋線40mm11包 │ │├───┼─────────────┤ ││九 │MISJU埋線30mm6 包 │ │├───┼─────────────┤ ││十 │MISJU埋線28mm2 包 │ │├───┼─────────────┤ ││十ㄧ │MISJU埋線20mm2 包 │ │├───┼─────────────┤ ││十二 │包裝袋1 本 │ │├───┼─────────────┤ ││十三 │標籤紙1 本 │ │├───┼─────────────┤ ││十四 │會計電腦1 臺 │ │├───┼─────────────┼────────────┤│十五 │新健公司轉帳傳票及出貨單 │新健服務有限公司 ││ │10頁 │ │├───┴─────────────┴────────────┤│搜索/ 扣押處所 ││臺北市○○區○○路0 段00號2 樓之3 │├───┬─────────────┬────────────┤│十六 │包裝機1 臺 │羅比珍妮國際股份有限公司│├───┼─────────────┤ ││十七 │分裝器材1 臺 │ │├───┼─────────────┤ ││十八 │出貨單1 頁 │ │├───┼─────────────┤ ││十九 │產品教育訓練資料5 頁 │ │├───┼─────────────┤ ││二十 │廣告單1 冊 │ │├───┼─────────────┤ ││二十ㄧ│備品領料表15頁 │ │├───┼─────────────┤ ││二十二│標籤貼紙1 袋 │ │├───┼─────────────┤ ││二十三│分裝袋1 袋 │ │├───┼─────────────┤ ││二十四│量尺1 袋 │ │├───┼─────────────┤ ││二十五│包裝紙1 袋 │ │├───┼─────────────┤ ││二十六│包裝紙1 袋 │ │├───┼─────────────┤ ││二十七│埋線針頭樣品24支 │ │├───┼─────────────┤ ││二十八│埋線針頭100 支 │ │├───┼─────────────┤ ││二十九│埋線針頭41盒 │ │├───┼─────────────┤ ││三十 │埋線39片 │ │├───┼─────────────┤ ││三十ㄧ│尾牙獎金明細 │ │├───┼─────────────┼────────────┤│三十二│行動電話2 支 │江正明 │└───┴─────────────┴────────────┘附表四┌──┬───────────────────────────┐│編號│原判決主文欄 │├──┼───────────────────────────┤│ 1 │江正明共同犯藥事法第八十四條第一項之非法輸入醫療器材罪││ │，處有期徒刑壹年陸月。緩刑參年，並應自本判決確定之日起││ │壹年內向公庫支付新臺幣壹佰萬元。 │├──┼───────────────────────────┤│ 2 │姜琤共同犯藥事法第八十四條第一項之非法輸入醫療器材罪，││ │處有期徒刑壹年陸月；又共同犯商業會計法第七十一條第一款││ │之填製不實罪，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年拾月。││ │緩刑參年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣││ │壹佰萬元。 │├──┼───────────────────────────┤│ 3 │陳佳慧共同犯藥事法第八十四條第一項之非法輸入醫療器材罪││ │，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；││ │又共同犯商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，處有期││ │徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有││ │期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳││ │年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣參萬元││ │。 │├──┼───────────────────────────┤│ 4 │何沛璇共同犯藥事法第八十四條第一項之非法輸入醫療器材罪││ │，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。││ │緩刑貳年，並應自本判決確定之日起壹年內向公庫支付新臺幣││ │參萬元。 │└──┴───────────────────────────┘