臺灣高等法院刑事判決 107年度上訴字第92號上 訴 人即 被 告 江偉業選任辯護人 趙元昊律師
楊詠誼律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院106 年度訴字第216 號，中華民國106 年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第21702號、106 年度偵字第22號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
江偉業犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表所示之刑及沒收；應執行有期徒刑玖年貳月。
事 實
一、江偉業明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品，依法不得販賣及持有之，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由江偉業以其所持用門號0000000000號之行動電話為聯絡工具，接受龔峻平以其持用之門號0000000000號之行動電話與之聯繫，並約定購買毒品之種類、價額及交易地點後，而先後於如附表編號1 、2 所示之時地，以高於所購入金額之如附表編號1、2 所示價格，販售如附表編號1 、2 所示之第二級毒品甲基安非他命予龔峻平（各次交易時間、地點、數量、金額及方式均詳如附表所示），藉此賺取差價牟利，嗣經警持臺灣臺北地方法院核發之通訊監察書，依法對江偉業所持用之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，並依前開通訊監察所得內容，另於民國105 年10月6 日8 時許，持檢察官核發之拘票而將江偉業拘提到案，並徵得江偉業之同意，而在其位於新北市○○區○○路0 段000 號6 樓之3 之居所實施搜索，當場扣得其所持用之前開行動電話1 具（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚，業已發還）及其所有供施用毒品所用之吸食器2 組，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所規定之情形外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之1 、第159 條之2 、第
159 條之3 、第159 條之4 及第159 條之5 分別定有明文。查：
一、本判決所引用除證人龔峻平於警詢中所為之證述內容，業經上訴人即被告江偉業及其選任辯護人於本院準備程序中否定其證據能力外，其餘各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟被告江偉業及其選任辯護人於本院準備程序均表示無意見而不予爭執證據能力（見本院卷第139 至141 頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第
159 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力；至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），依卷內現存事證，亦查無違背法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第
158 條之4 所揭櫫之意旨，應認具有證據能力。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文；所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，且具有必要性，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。查證人龔峻平於警詢中所為之證言，係被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，依刑事訴訴法第159 條第1 項之規定，除符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定外，原則上並無證據能力；然證人龔峻平業經原審傳喚到庭作證，並給予被告及其選任辯護人進行詰問之機會，而證人龔峻平於警詢中所為有關被告之陳述為證明犯罪事實存否之必要事項，且其於原審審理中作證內容核與上開警詢中陳述確有出入；觀諸證人龔峻平於警詢中稱：希望開庭與被告分開偵訊，能保密我的身分等語（見臺灣臺北地方法院檢察署106 年度偵字第22號卷【以下稱偵22卷】一第219 頁），嗣於偵查中證稱：
被告曾因伊晚給錢而帶人到伊家裡叫囂，伊很怕被告等語（見臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第21702 號卷【以下稱偵21702 卷】第181 頁），且於原審審判長告知偽證罪之法律效果後稱：那我不要作證了、我壓力很大等語（見原審卷第74至76頁），足見上開警詢筆錄製作時間與本件案發時間相距較近，記憶應較原審審理時清晰，且於為警查獲到案後即製作筆錄，依其陳述時之客觀外在環境及條件，顯然較無外力干擾或介入而為陳述；本院復審酌證人龔峻平經員警詢問後製作之警詢筆錄業經其簽名確認記載內容無訛，並與其於檢察官訊問時所為之證述內容大致相符，且於原審審理時未曾提及員警有何不正訊問之情形，而依卷存證據亦無從認其於警詢時所為之陳述係公務員違背法定程序所取得，證人龔峻平前開警詢筆錄之外在客觀條件已獲得確保，自堪認上開警詢所為之證述具有可信性之特別情況，而依刑事訴訟法第159 條之2 之規定，具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告固不否認曾以其持用之上開行動電話與證人龔峻平聯繫，並分別於如附表編號1 、2 所示之時地與證人龔峻平見面，然矢口否認有何公訴意旨所指之販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：第一次係證人龔峻平拿新臺幣（下同）1000元要其幫忙買壯陽藥而見面，第二次則係證人龔峻平至其住處聊天，並未給其金錢云云，選任辯護人則以：自證人龔峻平住處所查扣之7 包甲基安非他命殘渣袋上，並無被告指紋，而證人龔峻平於警詢時未曾提過有向被告購買毒品，係員警以誘導之方式詢問，尚難據為不利被告之認定，且本案除證人龔峻平之證言外，並無其他補強證據置辯云云。經查：
㈠被告與證人龔峻平先後於附件所示之時間，分別以其等所持
有之上開門號之行動電話為如附件所示之通訊內容，並於聯繫後即分別於附表所示時地見面，嗣於105 年10月6 日8 時許，在被告上開居所內，經徵得被告同意而實施搜索，並扣得如事實欄所示之物品乙節，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供明在卷（見偵21702 號卷第3 、6 至7 、10至11、203 至204 頁，原審卷第25頁，本院卷第137 至138、226 頁），並經證人周淑芬及龔峻平分別於警詢及偵查中證述在卷（以上見偵21702 卷第76、180 至181 、199 頁，偵22卷一第216 至218 頁），並有如附件所示之門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文、自願受搜索同意書、臺北市政府警察局刑事警察大隊105 年10月6 日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、新北市○○區○○街○○○ 號7-11便利商店之電子地圖、臺灣臺北地方法院105 年度聲監字第000905號、105 年度聲監續字第001330號通訊監察書及其電話附表等在卷可稽（以上見偵21702 卷第41至44、48至61、247 頁，偵22卷一第30至32頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡又證人龔峻平於警詢中證稱：其總共向被告買過2 次第二級
毒品安非他命，都是用電話聯絡後，由其過去跟被告拿毒品，都是一手交錢一手交貨，如附件所示之譯文都是其與被告談毒品安非他命交易之事，105 年7 月13日是在新北市○○區○○街路邊交易，兩個寶貝是指安非他命2 公克，每公克2,000 元，另同年月17日18時許，是到被告位於新北市○○區○○路住處樓下交易5000元至6000元，約3 公克等語（見偵22卷一第217 至218 頁），復於偵查中結證稱：其有向被告購買過安非他命，如附件編號1 所示譯文中「2 個寶貝」就是2 包安非他命，2 包安非他命大約重2 公克，1 包1 公克2000元，是在新店光明街的7-11門口交貨，大約是在下午
7 時多，電話講完沒多久就交易完成，而如附件編號2 所示之譯文，是向被告購買約5000、6000元，時間約在105 年7月17日18時許，在被告位於北宜路住處門口，由被告親自交付毒品，但這次毒品的錢是在隔日才拿給被告等語（見偵21
702 卷第180 至181 頁），核與附件所示譯文內容所載相關交易情節均相吻合，且被告亦不否認為上開聯繫內容後即於前開地點與證人龔峻平見面等情，堪認證人龔峻平上開證述，應屬可採，足證被告確有如事實欄所載時地販賣第二級毒品甲基安非他命予證人龔峻平之犯行無訛。
㈢又證人龔峻平於警詢中雖稱附表編號1 之交易時間為當日17
時許，然其於偵查中已證稱：「時間大約是下午7 時多，大約是電話講完沒多久就交易完成」等語（見偵21702 卷第18
1 頁），徵諸附件編號1 所示通訊監察譯文之通話時間，被告與證人龔峻平該次交易完成時間，應為其等最後通話時間即105 年7 月13日19時6 分後某時許無誤；又證人龔峻平雖就附表編號2 所示之交易金額僅於警詢及偵查中泛稱5000或6000元，然依其警詢之證述內容以觀，其於附表編號1 所示時地向被告購入甲基安非他命係以每公克2000元計價，則以附表編號1 、2 之交易時間相近，毒品來源均為同一人，而該次交易數量為3 公克，自無從排除因交易數量較多而有價格優惠之可能，復依卷內現存事證，亦無從逕為認定該次交易金額為6000元，是依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，應認被告於附表編號2 所示時地僅以價格5000元販賣第二級毒品甲基安非他命3 公克予證人龔峻平。至證人龔峻平雖於警詢中曾證稱其與被告間係以一手交錢一手交貨之方式而為交易等語（見偵22卷一第217 頁），然並未詳予說明前開二次交易之價金給付情形，證人龔峻平嗣於偵查中業已具體證稱附表編號2 之交易係於隔日始行交付價金，這次我只是晚一點給他錢，他就帶人來家裡叫囂等語（見偵21702 卷第
181 頁），觀諸證人龔峻平前開警詢及偵查筆錄均為同日所製作，且於該次偵查中亦證稱：「（問：你只有向江偉業購買過上述2 次毒品？）應該還有，但不記得了。」等語（見偵21702 卷第181 頁），可知證人龔峻平就各次交易之情節已有記憶模糊之情形，自難僅以前開略有出入之證述內容而認證人龔峻平於警詢所為之其他證述內容均不足採。
㈣辯護人雖辯稱：證人龔峻平之警詢筆錄係受員警誘導而不足採信云云，然查：
⑴證人龔峻平固於原審審理時稱：我有於警詢中指認被告就是
販賣安非他命給我之人，我當時迷迷糊糊，後面腦袋清楚才知道我答錯了，我當時是吸毒品迷迷糊糊，而且警方問我時，筆錄上已經有答案了，我看到就跟著唸，我當時沒辦法有自己的思緒，我要道歉云云（見原審卷第75頁至背面），而依原審當庭勘驗證人龔峻平之警詢過程錄影光碟之結果：自警詢過程錄影畫面之連續性以觀，錄影時間連續無中斷，證人龔峻平與員警之問答多為一問一答，員警發問後均係先有打字聲音，證人龔峻平再回答，證人龔峻平回答後亦有打字聲音，證人龔峻平多數時間係目視其左前方，有時會以手指向左前方詢問筆錄相關內容；其回答時神情自然無異狀，對於問題多數時候能立即回答，有時會先閉目思考後再行回答，有時以點頭、搖頭輔助應答，有時會轉頭主動向員警提問或要求（例如是否會與被告分開訊問，或者是否會向被告提示自己照片、不要透露自己的身分等），回答之內容並非均為肯定答覆或附和員警之問題，亦會就某些問題答稱「不知道」、「不清楚」，過程中並不時飲用員警提供之礦泉水，此有原審之勘驗筆錄在卷可參（見原審卷第38頁背面至第49頁），足見證人龔峻平該次應詢時精神狀況良好，意識清楚，且均係自主回答，全無意志受壓迫之情形，亦無先由員警繕打筆錄，再由證人龔峻平照唸或隨口附和員警問題之跡象，可徵證人龔峻平於警詢時當無其所稱迷迷糊糊、意識不清，或筆錄上已經有答案，其看到就跟著唸之情形。另依前開勘驗筆錄所示之詢問過程以觀，證人龔峻平於警詢之初所稱向綽號「動妹」之人購毒乙節，乃係擔心指認被告會有不利後果而為不實之陳述，嗣經員警告知其與被告之偵訊程序係分別為之，證人龔峻平即主動陳述所指認販毒者即被告之真實姓名、向被告購買毒品之次數、被告使用之交通工具、毒品之價格及數量等細節，並就附件所示之通訊監察譯文內容加以說明，觀諸本案係因實施通訊監察而獲悉前開通訊內容，進而循線追查被告及證人龔峻平到案，且依上開警詢過程錄影光碟勘驗結果所示，員警係於證人龔峻平陳稱曾使用前開行動電話後，始行詢問有無施用毒品及其毒品來源，再就證人龔峻平所稱交易對象加以究明，並向之詢問上開通訊監察譯文之意，自難認有何誘導訊問之情事。
⑵再者，檢察官或檢察事務官、司法警察官、司法警察對於證
人之訊問或詢問，除禁止以不正方法取供以擔保其陳述之任意性外，對於訊問或詢問之方式，刑事訴訟法並未明文加以限制。因此，訊問者或詢問者以其所希望之回答，暗示證人之誘導訊問或詢問方式，是否法之所許，端視其誘導訊問或詢問之暗示，足以影響證人陳述之情形而異。如其訊問或詢問內容，有暗示證人使為故意異其記憶之陳述，乃屬虛偽誘導，或有因其暗示，足使證人發生錯覺之危險，致為異其記憶之陳述，則為錯覺誘導，為保持程序之公正及證據之真實性，固均非法之所許。然如其之暗示，僅止於引起證人之記憶，進而為事實之陳述，係屬記憶誘導，參照刑事訴訟法第
166 條之1 第3 項第3 款規定於行主詰問階段，關於證人記憶不清之事項，為喚起其記憶所必要者，得為誘導詰問之相同法理，則無禁止之必要，應予容許（最高法院101 年度台上字第876 號判決要旨可參）；又依前開勘驗筆錄所示（見原審卷第45至46頁），員警固曾以：「兩個寶貝是不是所指的是毒品？」、「是在講安非他命是嗎？」、「是講安非他命2 克？」、「兩個寶貝就是2 公克嗎？」、「譯文編號51至52之1 ，52之5 ，都是在談毒品安非他命的事啦厚？交易的事，兩個寶貝是指安非他命的意思啦齁？」等問題詢問證人龔峻平，證人龔峻平均以「嗯」等語為肯定答覆，然上開問題係於證人龔峻平指認其所施用之甲基安非他命來源為被告，並自陳其係使用行動電話門號0000000000號與被告聯絡後，員警再提示上開門號之通訊監察譯文予證人龔峻平確認通話內容之涵義，衡以員警並未對證人龔峻平使用刑求、恐嚇等不正詢問方法，且其於原審審理時亦證稱：員警於其警詢時確曾提供如附件所示譯文供其閱覽等語（見原審卷第76頁），足見員警所為上開詢問，並未暗示證人龔峻平使為故意異其記憶之陳述，亦無使其發生錯覺之危險，僅係為喚起證人龔峻平之記憶而為陳述，應屬合法之記憶誘導。是辯護人前揭所辯，委不足採。
㈤又所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必
要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據（最高法院102 年度台上字第1566號、99年度台上字第4564號、95年度台上字第4219號判決要旨可參）；而第二級毒品，無論持有、施用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，因此毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡時，亦鮮有明白直接以「毒品」、「甲基安非他命」或「安非他命」等名稱或相近之用語稱之，而均以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，此為眾所周知之事，因此通訊監察譯文雖未見雙方明言購買毒品之說詞，仍非不得參酌購毒者之證詞及通訊之內容而認定販賣毒品之事實（最高法院95年度台上字第7319號判決要旨足資參考）。查附件所示之通訊監察譯文，係司法警察依臺灣臺北地方法院105 年度聲監字第000905號、
105 年度聲監續字第001330號通訊監察書及其電話附表（見偵22卷一第30至32頁）監聽所得，其內容係有關被告持用0000000000號行動電話與證人龔峻平為毒品交易事宜，係屬受監察人即被告進行本件犯罪行為之對話內容，並非被告以外之人於審判外之陳述，而被告及選任辯護人於本院審理時，對該通訊監察譯文記載之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據時，亦已踐行向公訴人、被告及辯護人提示上揭通訊監察譯文等程序，該通訊監察譯文自屬調查完足之合法證據，自得作為認定被告犯行之補強證據使用；又如附件編號
1 所示之譯文中，證人龔峻平向被告探詢「你那邊有兩個寶貝嗎」等語，待被告要求先掛斷電話後，被告回電證人龔峻平稱：「等一下好不好」、「等我朋友來了，我打給你」，嗣被告致電證人龔峻平時，證人龔峻平稱：「你拿給我，我晚一點拿錢給你啊，我不會跑走」，另於附件編號2 所示之譯文中，證人龔峻平致電被告時，被告要求：「你過來我這邊一趟啦」，證人龔峻平稱：「過去你那邊一趟喔，喔喔好好，你搖頭喔」，被告稱：「對那你錢，要拿過來啊」，嗣於翌日下午被告再次致電證人龔峻平時，證人龔峻平稱：「我等一下才有錢，我等一下再拿過來」，被告稱：「你改快一點，我要用錢」等語，均屬顯可疑為指涉毒品有償交易以及催促清償毒品價款之暗語；況上開譯文對話內容業經證人龔峻平於警詢及偵查中證述均係向被告洽買甲基安非他命之聯繫事宜，而證人龔峻平於105 年10月6 日為警查獲，經警採其尿液送驗之結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，佐以證人龔峻平為警於其住處執行搜索時，亦扣得吸食器
2 個及殘渣袋7 個等物，此有臺灣臺北地方法院105 年度聲搜字001409號搜索票、臺北市政府警察局刑事警察大隊105年10月6 日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣押物品收據、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：069571）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：069571）在卷可稽（見偵22卷二第5 至9 頁，本院卷第128 至132 頁），亦徵證人龔峻平確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，是上開證據資料自得與前揭證人龔峻平於警詢、偵查中證述，以及被告關於其與證人龔峻平電聯相約見面之供述內容綜合印證以相互補強，據以認定被告有如附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，是辯護人辯稱上開譯文無從作為補強證據及證人龔峻平於偵查中之證述欠缺補強證據云云，尚屬無稽。
㈥證人龔峻平雖於原審審理時改稱：我不知道被告有用什麼毒
品，我不知道他有毒品可以拿，今天開庭之前被告沒有跟我聯絡，警詢筆錄是我於警局所作的陳述，檢察官訊問時我確實有這樣證述，但我現在要更正，事實就是沒有云云（見原審卷第75至77頁），然證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨可資參照），參諸證人龔峻平於警詢中證稱：我與被告沒有債務關係，沒有仇恨及糾紛，警方沒有使用暴力脅迫之不法手段取得我的供述等語（見偵22卷一第218 頁），復於偵查中證稱：我於警詢、偵訊所述都實在，我與被告沒有債務糾紛等語（見偵2170
2 卷第181 頁），又於原審審理時證稱：警詢時警方沒有對我刑求、恐嚇我，偵訊時檢察官沒有對我刑求或逼供，是出於我自由意志而陳述等語（見原審卷第76、78頁），足見其於警詢及偵查中所為之證言，顯無因其與被告間之嫌隙或受他人影響而為不實陳述之可能；觀諸證人龔峻平於警詢及檢察官訊問時所為之證述，內容涵蓋其所施用毒品來源者之姓名、各次交易金額及數量，並能詳述各次交易之時間、地點及方式，足見該等證述內容應係本於其親身經歷及記憶而出於任意性之陳述，且上開陳述之時點距離案發時間較為接近，因記憶混淆而悖於真實之可能性較低；反觀證人龔峻平於原審開始進行交互詰問前，逕自起立向被告道歉，並於當日作證過程中舉手表達要向被告道歉，經原審再次諭知偽證罪之法律效果後，隨即表示其壓力很大，欲拒絕證言（見原審卷第74至76頁），顯示其於原審審理時情緒反應強烈，並有突兀之舉動，衡以證人龔峻平於警詢及偵查中屢次表示被告曾至其住處叫囂，使其心存畏懼，並多次要求不跟被告同庭，希望保密其身分等情，堪認其於原審作證時，或因乍見被告在場而心生壓力，或因曾受被告或其他外力干擾，乃起意迴護被告而翻異前詞，是證人龔峻平於原審審理中所為前開證言之憑信性即有疑問，尚難據為有利被告之認定。
㈦被告雖辯稱：第一次係證人龔峻平拿1000元要其幫忙買壯陽
藥（即威而鋼）而見面，第二次則係證人龔峻平至其住處聊天，並未給其金錢云云，然比對被告歷次之供述，其於警詢中供稱：如附件編號1 所示之譯文內容，係證人龔峻平問其有無2 個寶貝，寶貝為威而鋼，雙方有見面，其於光明街7-11超商店內拿給證人龔峻平2 個威而鋼，但未收錢；另如附件編號2 所示之譯文內容，係證人龔峻平要拿賭博債務費來還綽號「阿俊」之友人等語（見偵21702 卷第10至11頁），嗣於偵查中則供稱：如附件編號1 所示之譯文內容，係證人龔峻平向其詢問有無威而鋼，其拿威而鋼2 顆給證人龔峻平，但證人龔峻平沒有給其1000元云云（見偵21702 卷第204頁），復於原審審理中稱：第一次係證人龔峻平託其買1000元的威而鋼兩顆，但他之後並未給錢，第二次約見面就只是純聊天等語（見原審卷第25頁），足見被告就105 年7 月13日與證人龔峻平相約見面以交付代購之威而鋼乙事，先後所為有關代購之金額、數量及有無給付款項等供述均有出入，且就105 年7 月17日與證人龔峻平相約見面之原因，前後之供述內容亦相歧異，是被告上開辯解內容之真實性，尚非無疑；而依附件編號2 所示譯文內容，被告先後於105 年7 月17日及18日向證人龔峻平稱：「對那你錢，要拿過來啊」、「你改快一點，我要用錢」等語，並未提及有關證人龔峻平積欠他人債務之事，參以證人龔峻平於偵查中證稱：105 年
7 月18日那次其因晚點給被告錢，被告就帶人來家裡叫囂等語（見偵21702 卷第181 頁），則以被告前開對話及行為以觀，足見前開譯文中所指稱之「錢」，自非證人龔峻平積欠「阿俊」之賭債，而為證人龔峻平於警詢及偵查中所證購買第二級毒品甲基安非他命之價金；況威而鋼本非違禁物，證人龔峻平倘僅係致電委託被告購買威而鋼，自無刻意迴避而另以暗語代稱之必要，足見渠等對話所指應為檢警及政府機關所嚴加查緝之物，參以證人龔峻平確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，業如前述，堪認前開對話內容所指物品確為證人龔峻平於警詢及偵查中所證述之第二級毒品甲基安非他命無訛，是被告上開所辯，要屬飾卸之詞，不足採信。㈧販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通
路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價格，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，是毒品重量顯與販售價格息息相關；況第二級毒品甲基安非他命物稀價昂，且政府懸為禁令嚴加取締，苟其無利可圖，衡情自無甘冒刑事訴追風險而從事買賣第二級毒品甲基安非他命之理，而被告江偉業與買受人龔峻平間並非親故至交，且依附件譯文對話內容所示，被告於交易過程確有相當在途往返之勞費成本支出，並將自身暴露於為警攔檢之高度風險，苟被告所為毒品交易無利可圖，豈會甘冒重刑之風險，以供買受人取得第二級毒品甲基安非他命之理，是其所販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，當屬合理之認定。至被告聲請傳喚證人龔峻平再次到庭以說明為警查獲之殘渣袋是否為其自行分裝乙事，然證人龔峻平於偵查中即證稱：所購入之毒品會自行以分裝袋分裝使用等語（見偵21702 卷第181 頁），因認待證事實已臻明瞭而無再調查之必要；又證人龔峻平購入毒品後既已自行分裝，則查扣之殘渣袋上是否留有被告之指紋，誠屬可疑，被告請求將查扣之殘渣袋送請鑑定有無被告之指紋，亦無調查之必要，附此敘明。
綜上所述，被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所稱之第二級毒品，核被告如附表所示之行為，分別係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。又其於販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，分別為其販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯附表所示二罪，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。又被告前因違反藥事法案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度訴字第81號判決判處有期徒刑6 月確定，另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以103 年度簡字第2103號判決判處有期徒刑6 月確定，上開二案件嗣經臺灣臺北地方法院以104 年度聲字第1784號裁定定應執行刑為有期徒刑11月，而於105 年5 月21日易服社會勞動執行完畢在案，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其前曾受有期徒刑之執行完畢，於五年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1 項之規定論以累犯，並僅就無期徒刑以外之有期徒刑及罰金刑依法加重其刑。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1 項規定：「查獲之第一、二
級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」；又毒品危害防制條例第19條第1 項、第2 項規定為「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、「犯第4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」，是關於本案供販賣第二級毒品所用之物，自應優先適用修正後毒品危害防制條例第19條第1 項之規定；至於其他應予沒收之販賣第二級毒品所得之財物，因非上開毒品危害防制條例第18條第1 項前段及第19條第1 項所規定之範疇，自應適用刑法規定沒收，合先敘明。
㈡未扣案之門號0000000000號行動電話1 支（含前開門號SIM
卡1 張），係供被告聯絡如附表編號1 、2 所示販賣第二級毒品事宜所用，此有卷附之通訊監察譯文可佐，雖未扣案，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定於各該主文項下宣告沒收之，並依刑法第38條第4 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另被告如附表所示各次販賣第二級毒品犯行所取得之價金，雖未扣案，然係其各次販賣第二級毒品所得之財物，均應依刑法第38條之1 第1 項前段及第3 項規定分別於其各該主文項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至扣案之吸食器2 組，係供被告施用毒品所用，業經其供明在卷（見偵21702 卷第4 頁），顯非供本案犯罪所用之物，且依卷內現存事證，尚無從認定該吸食器業已沾附毒品成分而無法析離，亦難認為違禁物，自無從於本案諭知沒收，併此敘明。
叁、撤銷改判理由及科刑審酌事項：㈠原審認被告前開犯行事證明確而予論罪科刑，固非無見，然
門號0000000000號之行動電話1 支（含前開門號SIM 卡1 張），業經檢察官於105 年10月7 日當庭發還被告，業經被告於本院審理時供明在卷（見本院卷第226 頁），並有該次檢察官訊問筆錄附卷可參（見偵21702 卷第205 頁），足見上開行動電話並未扣案，自應依刑法第38條第4 項之規定於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，業經本院說明如前，原審誤認該行動電話業已扣案，且未依前揭規定而為追徵之諭知，其認事用法均有未洽；被告上訴意旨否認本件販賣第二級毒品犯行，雖無理由，亦經本院說明如前，然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知毒品足以殘害人
之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣第二級毒品予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，並於偵審中藉詞卸責，復考量本案經查獲販賣毒品之數量均屬微少，獲利非豐，且毒品販售對象僅為一人，犯罪所生危害尚非鉅大，情節非屬嚴重，兼衡本案之犯罪動機、目的、手段暨被告之素行、行為時之年齡、自陳受有中等教育之智識程度、無業之家庭及經濟生活狀況及身心健康情形（見原審卷第83頁）等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑；另衡酌罪責相當原則及特別預防之刑罰目的，具體審酌被告本案整體犯罪過程之各罪關係、各該行為之行為方式、危害情況、彼此間之時間與空間關係、偶發性、各別刑罰規範之目的、侵害法益之專屬性或同一性、輕重罪間體系之平衡、所犯數罪反應出之行為人人格特性及犯罪傾向、加重效益及整體犯罪非難評價等總體情狀，參以被告所涉二次販賣毒品行為之手法近似、相隔時間非長、犯罪地點及販售對象重覆，足見侵害法益之同質性高，則危害效應自非如等比級數般加重而為考量，並依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止原則等要求，就被告所犯上開各罪定其應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第
299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第19條第
1 項，刑法第11條、第47條第1 項、第51條第5 款、第38條第4項、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官賴秋萍提起公訴，檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 4 月 27 日
刑事第十庭審判長法 官 汪梅芬
法 官 劉元斐法 官 黃雅君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡麗春中 華 民 國 107 年 4 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬─┬────┬──────┬─────┬─────────────┬─────────────┐│編│對│ 時間 │ 地點 │交易金額（│ 方式 │ 主文 ││號│象│ │ │新臺幣）/ │ │ ││ │ │ │ │數量 │ │ │├─┼─┼────┼──────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│1 │龔│105年7月│新北市新店區│4,000元/ │江偉業以其所持用之門號0987│江偉業販賣第二級毒品，累犯││ │峻│13日19時│光明街140號 │約2公克 │573463號行動電話，與龔峻平│，處有期徒刑柒年陸月；未扣││ │平│6分後某 │之7-11便利商│ │所持用之門號0000000000號行│案之販賣第二級毒品所得新臺││ │ │時許 │店門口 │ │動電話聯絡販賣甲基安非他命│幣肆仟元沒收之，於全部或一││ │ │ │ │ │之事宜後，而於左列時地，以│部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │左列之金額販賣左列數量之第│，追徵其價額；未扣案之行動││ │ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命予龔峻│電話壹具（內含門號00000000││ │ │ │ │ │平，並如數收取價金。 │63號SIM卡壹枚）沒收之，於 ││ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │├─┼─┼────┼──────┼─────┼─────────────┼─────────────┤│2 │龔│105年7月│新北市新店區│5,000元/ │江偉業與龔峻平以上開門號之│江偉業販賣第二級毒品，累犯││ │峻│17日18時│北宜路2段353│約3公克 │行動電話聯絡販賣甲基安非他│，處有期徒刑柒年捌月；未扣││ │平│許 │號6樓之3之江│ │命之事宜後，於左列時地，以│案之販賣第二級毒品所得新臺││ │ │ │偉業居所樓下│ │左列之金額販賣左列數量之第│幣伍仟元沒收之，於全部或一││ │ │ │ │ │二級毒品甲基安非他命予龔峻│部不能沒收或不宜執行沒收時││ │ │ │ │ │平，並於翌日如數收取價金。│，追徵其價額；未扣案之行動││ │ │ │ │ │ │電話壹具（內含門號00000000││ │ │ │ │ │ │63號SIM卡壹枚）沒收之，於 ││ │ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收或不宜執││ │ │ │ │ │ │行沒收時，追徵其價額。 │└─┴─┴────┴──────┴─────┴─────────────┴─────────────┘附件：（通訊監察譯文內容）
1.附表編號一部分（見偵21702卷第41至42頁）：⑴（時間：105年7月13日居所下午2時33分0秒）「龔峻平：喂。
江偉業：怎樣？龔峻平：在哪裡？江偉業：我在中央新村這邊。
龔峻平：你有兩個寶貝嗎？江偉業：你說什麼？龔峻平：你那邊有兩個寶貝嗎？江偉業：我聽不清楚你在慢慢說。
龔峻平：我說你那裡有兩個寶貝嗎？我過去找你。
江偉業：我看嗯…我待會打給你，待會打給你，待會。
龔峻平：我聽不懂。
江偉業：你先掛斷，我馬上打給你。
龔峻平：好，拜拜。」⑵（時間：105年7月13日下午2時46分37秒）「龔峻平：喂。
江偉業：等一下好不好？龔峻平：好，沒關係啊。
江偉業：好，那我待會打給你，等我朋友來了，我打給你。
龔峻平：拜拜江偉業：好好。」⑶（時間：105年7月13日下午3時58分18秒）「龔峻平：喂。
江偉業：喂，你不是要過來？龔峻平：我現在在慈濟醫院。
江偉業：啊對啊，你有要過來嗎？龔峻平：你在中央路…中央路嗯…現在可以過去喔。
江偉業：對啊。
龔峻平：不過我現在還在醫院耶，我在幫那個…幫那個人家拿藥，幫老人家拿藥。
江偉業：啊你要多久？龔峻平：我不知道啊，我還在等啊。
江偉業：真的還假的，我過去好了。
龔峻平：你要過來喔？江偉業：對啊，不然呢？龔峻平：哦，靠北啊，可是我…好啦、好啦，我那我錢晚上再拿給你啦。
江偉業：好啦、好啦。
龔峻平：好好好。
江偉業：待會再…那這樣子的話等你看好好了，沒關係，我等一下先回去家裡，等你看完。
龔峻平：沒…關係啊，你拿給我，我晚一點拿錢給你啊，我不會跑走。
江偉業：我知道啦。
龔峻平：嗯啦。
江偉業：我是說這樣我還要繞過去你聽得懂嗎？龔峻平：不然看哪裡你跟我講啊。
江偉業：不然你過來啊。
龔峻平：中央路哪裡啊？江偉業：中央路133巷啊。
龔峻平：133巷沒號碼喔？江偉業：133巷啊，你就走到巷底就好啦，再打給我。
龔峻平：喔，巷底，好啦、好啦。
江偉業：嗯。
龔峻平：拜拜。
江偉業：133，快點喔。」⑷（時間：105年7月13日下午4時8分49秒）「龔峻平：喂，哥，我到了啊，巷底嘛。
江偉業：你在那邊等一下、等一下。」⑸（時間：105年7月13日下午4時9分53秒）「龔峻平：喂。
江偉業：你過來哪有看…你在那裡？龔峻平：我在巷底啊。
江偉業：喔喔喔，這邊。
龔峻平：嗯。」⑹（時間：105年7月13日晚間7時6分13秒）「龔峻平：喂。
江偉業：喂，我在光明街，你現在呢？龔峻平：你現在在哪裡啊？江偉業：我光明街，等你。
龔峻平：光明街好。
江偉業：對，我在光明街。
龔峻平：光明街哪裡？江偉業：看你啊，我都可以，我在那個…全家和7-11這邊等你好了。
龔峻平：喔好好，拜拜。
江偉業：好好。」
2.附表編號二部分（見偵21702卷第43至44頁）：⑴（時間：105年7月17日下午5時26分33秒）「龔峻平：喂。
江偉業：你幹嘛。
龔峻平：你在忙喔。
江偉業：沒有，你現在在幹嘛。
龔峻平：我現在在幹嘛，我現在在外面啊，你說。
江偉業：你過來我這邊一趟啦。
龔峻平：過去你那邊一趟喔，喔喔好好，你搖頭喔。
江偉業：對那你錢，要拿過來啊。
龔峻平：我知道啊，我這邊忙完，才可以過去喔。
江偉業：什麼時候。
龔峻平：欸…靠么，我趕快，我等一下打給你，半小時以內好不好。
江偉業：好，盡快啦。
龔峻平：好掰掰。」⑵（時間：105年7月17日下午5時42分48秒）「江偉業：喂。
龔峻平：喂。
江偉業：怎樣。
龔峻平：我快到樓下，掰掰。
江偉業：你在哪裡。
龔峻平：快到你家了。
江偉業：你等一下從那個，旁邊再過來一邊，有個大門，你走那個大門進來，你說你要找那個353喔。
龔峻平：353喔。
江偉業：6號、6樓，353之3、6樓。
龔峻平：353之3、6樓掰掰。」⑶（時間：105年7月18日上午9時34分28秒之簡訊）
「江偉業：起床後打電話給我」⑷（時間：105年7月18日下午2時35分17秒）「江偉業：喂。
龔峻平：睡著了，我剛起來，我馬上去找你。
江偉業：我等一下要出去，你要去哪裡找我。
龔峻平：我等一下打給你啊。
江偉業：好啊，你等一下打給我。」⑸（時間：105年7月18日下午3時16分23秒）
「龔峻平：喂，葉哥你幾點到家，我拿去你家給你就好，你不用在外面，下大雨啦。
江偉業：不是啦，我知道，我現在問題是我要出門，我現在才剛出門。
龔峻平：我等一下才有錢，我等一下再拿過來。
江偉業：蛤？龔峻平：再給我時間一下。
江偉業：你改快一點，我要用錢。
龔峻平：好掰掰。」⑹（時間：105年7月18日下午5時59分11秒）「江偉業：怎樣。
龔峻平：葉哥快好了，等一下快到了。
江偉業：這樣子喔，盡量一下。
龔峻平：抱歉抱歉。
江偉業：好好。
龔峻平：好掰掰。」