臺灣高等法院刑事判決 107年度上重訴字第21號上 訴 人即 被 告 陳宇平選任辯護人 謝心味律師上列上訴人即被告因殺人等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度重訴字第3號，中華民國107年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵緝字第2653號），提起上訴及原審依職權逕送上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳宇平共同殺人，處有期徒刑拾伍年。
事 實
一、陳宇平因故欲取大陸地區人民谷峰性命，與郭鎮豪（已另案論處罪刑確定）共同基於殺人、持有制式手槍及具殺傷力子彈之犯意聯絡，先於民國101年12月13日，自臺灣一同搭乘中華航空公司（簡稱華航）編號CI919號班機出境至大陸地區，並經不知情之李安琦先後分別安排陳宇平、郭鎮豪入住東莞市虎門鎮「富萊酒店」8701號房及深圳市羅湖區「新時代酒店」1813號房，嗣於101年12月14日19時2分許，郭鎮豪在李安琦之引領下離開「新時代酒店」，前往「富萊酒店」與陳宇平會合，並於翌日（15日）上午某時，在「富萊酒店」前開房間內收受陳宇平所交付之德國WALTHER廠製制式手槍1支（含彈匣、消音器各1個）及具殺傷力之子彈2顆，並將之藏放於茶葉禮盒中而持有之，隨後於當日11時21分許離開「富萊酒店」並返回下榻之「新時代酒店」；同日15時9分許，郭鎮豪攜帶前開藏放槍彈之茶葉禮盒離開下榻之「新時代酒店」，前往深圳市羅湖區「世界金融中心」B棟「世金國際」725號房、谷峰所經營之德納特生物科技有限公司。郭鎮豪於當日15時21分許抵達該公司後，佯以茶葉為禮，聲稱其為谷峰友人所託先行拜訪之人，在該公司等待谷峰友人到來；迄至同日19至20時許，郭鎮豪因見該公司員工唐能艷下班離開，現場已無其他人員在場，並且谷峰與其配偶李岩鋒已通話完畢之契機，乃承前共同持槍殺人之犯意，持上開手槍朝谷峰之右背部及左胸部各射擊1槍，子彈因而分別貫穿谷峰之右肺、右心耳及左肺，造成谷峰之雙肺及心臟破裂，致雙側開放性血氣胸、失血性休克而當場死亡。郭鎮豪槍殺谷峰後，旋即於當日20時37分持上開槍枝逃離現場，搭乘計程車前往深圳市福田區「皇崗口岸」；嗣於同日21時11分許，郭鎮豪將上開手槍棄置在「皇崗口岸」旅檢大樓3樓候檢廳男廁內，並於21時24分許，自「皇崗口岸」離境，並從香港搭乘香港航空公司編號HX284班機返回臺灣躲藏。嗣唐能艷於當晚返回公司發覺谷峰遭槍擊身亡而報警，為大陸地區廣東省深圳市之公安人員循線查獲上情，並於皇崗口岸旅檢大樓3樓候檢廳之男廁扣得前揭手槍一把，及在槍擊現場谷峰屍身內扣得前揭手槍擊發之彈頭2枚、屍身附近扣得2枚彈頭之彈殼2枚。陳宇平則於翌日上午8時44分與李安琦一同購買機票後，同日上午11時3分從深圳離開大陸地區，而於同日下午自香港搭乘華航編號CI680班機返回臺灣，旋即於101年12月18日搭乘長榮航空公司編號BR016前往美國。嗣經大陸廣東省深圳市公安局調查，發現台灣地區男子陳宇平、郭鎮豪涉嫌重大，乃依兩岸共同打擊犯罪機制通報，迄至105年1月12日，郭鎮豪始為警方拘提到案，陳宇平則於105年5月17日經臺灣桃園地方檢察署發布通緝，於106年11月16日搭機入境桃園機場時，為警查獲。
二、案經臺灣高等檢察署函送臺灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事警察局及臺北市政府警察局士林分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人李安琦101年12月31日於大陸公安之供述及105年1月13日上午8時58分至10時9分警詢之供述有證據能力
(一)證人李安琦上揭於大陸公安及警詢之供述，經辯護人主張為審判外之陳述否認其證據能力（見本院卷第88頁）。按我國傳聞法則之例外，除特信性文書（刑事訴訟法第159條之4）及傳聞之同意（刑事訴訟法第159條之5）外，係視被告以外之人在何人面前所為之陳述，而就其例外之要件設不同之規定（刑事訴訟法第159條之1至第159條之3）。被告以外之人於審判外向(一)法官、(二)檢察官、(三)檢察事務官、司法警察官或司法警察等三種類型以外之人（即所謂第四類型之人）所為之陳述，即無直接適用第159條之1至第159條之3規定之可能。惟被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理。若法律就其中之一未設規範，自應援引類似規定，加以適用，始能適合社會通念。在被告詰問權應受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之大陸公安陳述，應類推適用刑事訴訟法第159條之2規定，據以定其證據能力之有無（最高法院107年1月23日第1次刑事庭會議決議意旨參照）。
(二)次按，「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」第8點第1項規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等」。依上開協議，我方既可請求大陸地區公安機關協助調查取證，則被告以外之人於大陸地區公安機關調查（詢問）時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，在法秩序上宜為同一之規範，為相同之處理，應類推適用刑事訴訟法第159條之2之規定，以決定其證據能力，經查：
1.按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。而所謂「具有較可信之特別情況」，係指證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，而其先前之陳述，從客觀上之環境或條件等情況加以觀察，有足以取代審判中陳述之可信性保證者而言，此屬證據能力之要件，法院應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容等外在環境而為判斷。查證人李安琦於大陸公安及警詢時關於是否在富萊酒店8701號房受上訴人即被告陳宇平（下稱被告）所託，代為收受手槍乙節及101年12月15日下午6時至9時有無代被告向郭鎮豪轉達「趕緊把事情辦一辦，辦好回家」、「事情辦好就回家」以及代郭鎮豪向被告轉達「事情己經辦好了」等情，對於被告而言，均屬被告以外之人於審判外之陳述，經核李安琦已於偵查、原審審理時以證人身分到庭接受交互詰問，而其於大陸公安及警詢時就上開部分之陳述與偵查、原審時之證述仍有不一致情形，經衡酌證人李安琦於大陸公安及警詢時，未及考量利害關係，亦未受不當干擾，且詢答條理清楚、身心狀況正常，有公安訊問筆錄及警詢筆錄各1份在卷足憑（見103偵18729卷二（下稱偵卷二）第9至16頁及103偵18729卷三（下稱偵卷三）第48頁反面至49頁），復與電話通聯紀錄相符（見105偵9448卷第187頁反面至188頁），堪認其於大陸公安及警詢時所為陳述均具有可信之特別情況，且因該陳述，較諸其嗣於偵、審中所為證述更為直接、完整，亦為認定本案犯罪事實存否所必要，揆諸上開規定，爰認均有證據能力。
2.至於證人李安琦供稱其於大陸公安訊問時非出於自由意志而供出有收受槍枝云云，然證人李安琦返台於105年1月13日上午8時58分至10時9分接受警察訊問時仍供稱在大陸公安訊問時有供稱代被告收受手槍乙節（見偵卷三第48頁反面至49頁），然未陳稱係遭大陸公安威脅之事，參以證人李安琦既已脫離大陸地區公安之刑事管轄，已無顧慮人身安全之問題，仍承續於大陸公安之陳述，尚難認上開在大陸公安之供述有何非出於任意性，併此敘明。
二、其餘經本判決引用採為認定被告犯罪事實之證據，檢察官、被告及其辯護人均同意其證據能力（見本院卷第88頁正反面、第212至216頁），復經審酌並無不適當之情形，依同法第159條之5規定，均有證據能力，併此敘明。至於本院並未引為認定犯罪事實之證據，自無庸贅述其有無證據能力之理由，附此敘明。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實之證據及理由
(一)郭鎮豪持槍槍殺谷峰之事實郭鎮豪持德國WALTHE R廠製制式手槍1支（含彈匣、消音器各1個）及子彈2顆，嗣於101年12月15日晚間7時至8時許，在「世金國際」725號房內，朝被害人射擊2槍，子彈分別擊中被害人之右背部及左胸部，各貫穿被害人之右肺、右心耳及左肺，造成被害人之雙肺及心臟破裂，致雙側開放性血氣胸、失血性休克而當場死亡等節，業據郭鎮豪於另案法院審理時均坦承不諱（見本院105年度上訴字第2965號卷第71頁）、並有唐能艷於大陸公安詢問（見偵卷三第82至83頁）、李岩鋒於大陸公安詢問（見偵卷二第55至56頁）指認筆錄及指認照片（見偵卷二第31至38頁）、監視器錄影翻拍照片（見偵卷二第86至88頁）、內政部警政署刑事警察局104年8月11日刑生字第1040071062號鑑定書（見103偵字第18729號卷一（下稱偵卷一）第125至127頁）、廣東省深圳市公安司法鑑定中心102年2月26日公（深）鑑（法物）字（2012）10515號鑑定文書（見偵卷二第97至101頁）、102年4月27日公（深）鑑（理化）字（2012）10413號鑑定文書（見偵卷二第102至104頁）、102年1月15日公（深）鑑（法物）字（2012）10412號鑑定文書（見偵卷二第105至113頁）、101年12月22日公（羅）鑑（法病）字（2012）第121501號鑑定文書（見偵卷二第114至118頁）、深圳市公安局羅湖分局刑警大隊四中隊101年12月18日深公（羅刑）勘（0000）000000號現場勘驗檢查工作記錄（見偵卷二第145至147頁）、101年12月16日深公（羅刑）勘（0000）000000號現場勘驗檢查工作記錄（見偵卷二第158至161頁）、被害人遭槍殺之現場照片（見偵卷二第168至187頁）、槍枝扣案現場照片（見偵卷二第152至157頁）、屍體檢驗照片（見偵卷二第132至144頁）在卷可稽，是此部分事實，足堪認定。又上開槍枝經廣東省深圳市公安司法鑑定中心鑑定結果，認係制式德國製造瓦爾特（WALTHER）手槍，6條膛線，線膛與彈膛鏽蝕嚴重，槍身170mm、高140mm，黑色，套筒座為硬質塑料，其他為金屬材質，槍枝性能良好，能正常發射槍彈各節，此有該鑑定中心於102年4月25日出具之公（深）鑑（痕檢）字（2013）1999號鑑定文書附卷可憑（見偵卷二第91至96頁）；另郭鎮豪持上開制式手槍裝填子彈後朝被害人射擊2槍，子彈分別擊中被害人谷峰之右背部及左胸部，各貫穿被害人之右肺、右心耳及左肺，足見上開制式手槍1支及擊發之子彈2顆，均具有殺傷力甚明。
(二)被告安排郭鎮豪一同前往大陸地區並安排住宿及會面乙節證人李安琦於偵查中證稱受被告所託幫忙預定房間，在虎門富萊酒店8701號房間供被告住宿，在深圳新時代酒店預定房間接待郭鎮豪，並於101年12月14日晚上帶郭鎮豪前往被告所在虎門富萊酒店8701房間會面，其後帶郭鎮豪去按摩，隔日（即15日）又回到富萊酒店8701房間與被告見面，當日早上11點多退房等情（見偵卷三第163至166頁、第229頁），復有檢察官勘驗富萊酒店8701房間外走廊（即7樓）及新時代酒店1813號房間外走廊（即18樓）錄影畫面在卷可按（見偵卷三第234至236頁），核與證人郭鎮豪於偵查中及原審審理時證稱：去大陸機票及房間李安琦訂，李安琦有來接我去找被告等語相符（見偵卷三第294頁），另參以被告與郭鎮豪於101年12月13日一同搭乘華航編號CI919班機前往香港等情，亦有被告、郭鎮豪之入出境資訊連結作業資料在卷可查（見偵卷一第9頁、第21頁），被告對於與郭鎮豪一同搭機前往大陸地區，並由李安琦安排入住富萊酒店及新時代酒店乙節亦不爭執（見本院卷第89頁）。從而，被告安排郭鎮豪於101年12月13日一同前往大陸地區，並委託李安琦代訂住宿酒店，而於同年月14至15日由李安琦帶郭鎮豪至富萊酒店8701房會面等事實應堪認定。
(三)證人李安琦有代被告收受手槍乙節證人李安琦於101年12月31日大陸地區深圳市公安局刑警大隊詢問時供稱：101年12月13日下午2時30分至虎門入境後前往富萊酒店幫被告預定701號房間，並打電話通知被告，而一直待在房間看電視休息，至16時30分許被告打電話通知會有朋友送東西過來酒店，要求代收並交付1500元人民幣，沒有多久即有人按房間門鈴，見到一名男子在門口交給我一紙黑色袋子，裡面有尼龍公事包，我就問他是不是給你1500元，對方說是，就交給他1500元，當時覺得袋子比較沉，被告是當日晚上23時30分到房間，帶一名女子先下樓吃東西，約20分後上樓後，我有告知被告他朋友東西拿過來，被告叫我拿給他，被告接過來後有打開尼龍黑色公車包，我看見裡面有一把槍是黑色的還有個銀色彈匣等語（見偵卷三第131頁反面至132頁），證人李安琦復於105年1月13日上午8時58分至10時9分警詢時供稱：「（問：「請詳述當時幫陳宇平拿槍的過程」？）當時是陳宇平第2次來的時候，就12月的時候，那時是陳宇平第一天來，我幫他在富萊酒店開好房那時，那時他還沒到，我打電話跟陳宇平說房間已經訂好了，他說叫我等他一下，再隔幾分鐘他打電話給我，說等一下會有一個朋友會送東西過來，叫我過10分鐘後下去飯店一樓外面，就等他朋友來，那時那位朋友就一個紙袋給我，他叫我拿錢給他，我就給他人民幣1千多塊給他，我就上樓了等陳宇平來，那時那紙袋就放電視櫃上面，後來紙袋是陳宇平拿的」等語（見偵卷三第48頁反面），證人李安琦雖就被告友人係在8701房間外或酒店一樓交付紙袋地點供述略有出入，然就受被告所託而收受裝有手槍之紙袋則前後供述相同，並且就槍枝外觀顏色之描述，亦與扣案之槍枝相符，此有上開槍枝鑑定書在卷可參（見偵卷二第94頁）；又被告與李安琦於101年12月13日下午15時17分35秒起至同年日下午16時44分36秒止，確有電話通聯共計7次，通話時間亦與證人李安琦上開供述相互吻合，有被告所使用00000000000000及李安琦所使用00000000000通聯紀錄在卷可佐（見105偵9448卷第187頁），此外，復依李安琦行踪軌跡錄像截圖編號13至15所示（見偵卷三第58頁），證人李安琦確有於101年12月13日16時40分52秒至富萊酒店一樓門口與開白色車子之男子接觸後，手提一只黑色紙袋於同日16時42分回到富萊酒店8701號房間，足認證人李安琦於警詢所為前開供述，與事實相符，自堪採信。
(四)被告交付手槍予郭鎮豪之事實證人郭鎮豪於偵查中證稱：去飯店被告將槍枝交給我，我再去找谷峰而有開二槍等語（見106偵緝2653卷第51頁反面），而於原審審理時亦為相同之證述（見原審卷第91頁反面），且證人郭鎮豪作案後所棄置於皇岡口岸旅檢大樓男廁之手槍，亦與證人李安琦所稱幫被告代收之槍枝外觀相符，已如前述，此外，證人李安琦於前揭大陸公安詢問供稱郭鎮豪於離開富萊酒店後手上多了一個茶葉禮盒等語（見偵卷三第132頁反面），足認證人郭鎮豪所述作案槍枝係被告所交付乙節，與事實相符，堪信為真實。
(五)被告與郭鎮豪殺人前、後有密集聯繫之事實證人李安琦於前揭大陸公安詢問時供稱101年12月15日下午6時至9時有代被告向郭鎮豪轉達「趕緊把事情辦一辦，辦好回家」、「事情辦好就回家」以及代郭鎮豪向被告轉達「事情己經辦好了」等情（見偵卷二第14頁），核與李安琦所使用行動電話門號00000000000及郭鎮豪所使用行動電話門號00000000000號通聯紀錄時間相符，此有上開通聯紀錄在卷可按（見偵卷三第126頁反面、105偵9448卷第182頁至183頁），此外，被告與郭鎮豪於殺人前即同日下午15時32分25秒、16時53分27秒、16時58分48秒、18時26分24秒相互聯繫，有被告所使用00000000000及郭鎮豪所使用00000000000號通聯紀錄在卷可查（見偵卷三第129頁），此與證人郭鎮豪於原審及另案證稱：動手槍擊被害人前有感到猶豫，遲未動手，然期間被告一直以電話催促等語相互吻合（見另案105年度重訴字第11號卷第48頁及原審卷第92頁反面），被告於本院審理時亦不否認上開電話即為其本人所使用（見本院卷第389頁），參以證人唐能豔於大陸公安供稱：一位自稱陳姓男子約於當日3時30分左右，以找谷峰名義前來公司，隨後谷峰上樓忙工作，期間有看見他在洗手間打電話，大約17時50分離開辦公外出吃飯等語（見偵卷三第82頁反面至83頁）；另證人即谷峰之配偶李岩峰於大陸公安供稱：2012年12月15日晚上5時至7時有與谷峰通了幾通電話，谷峰有說有一個台灣客人正在其樓下休息，掛電話之前谷峰一直是正常狀態等情（見偵卷二第55頁），從上開通話時序及證人證述觀之，郭鎮豪因欲等谷峰所僱用之員工唐能艷下班離去而遲未開槍殺人，屢經被告催促，嗣谷峰與其妻李岩峰通話完畢後，於該日19至20時遭郭鎮豪持槍殺害，李安琦上開轉達被告所謂「事情」應即指殺害谷峰無訛，被告確實有交辦郭鎮持槍殺人乙節，應可認定。
(六)被告所辯不足採信之理由訊據被告陳宇平否認有與郭鎮豪共同殺人，辯稱：從未見過且不認識被害人谷峰，並無殺害之動機，另與郭鎮豪純粹是巧合搭同一班飛機，不認識此人，並無在大陸與之會合並交槍枝給他云云。查：
1.被告辯稱不認郭鎮豪、李安琦云云證人李安琦於偵查中即證稱與被告係經洪皓明（現更名為洪豊登）介紹認識，主要係因為想透過被告建立美國銷售通路等語（見偵卷三第163頁），而證人洪豊登於本院審理時證稱100年101年間有介紹李安琦與被告見面，主要原因係李安琦有一個無痕掛勾之產品，介紹被告認識，看看能不能推銷出去等語（見本院卷第224至225頁），核與證人李安琦上開所述完全吻合，足認證人李安琦所述屬實。再者，證人李安琦偵查中證稱本案發生之前已見過郭鎮豪二次，一次是被告通知說他一位朋友沒有錢在深圳羅湖車站把郭鎮豪接到龍華幫他訂酒店；第二次回台灣時問被告可否來接機，被告給一個號碼，結果是郭鎮豪來接，並且說要一起跟被告吃個飯等情（見偵卷三第166頁），另郭鎮豪亦於偵查中證稱已認識被告好幾年是其父親之朋友，在台灣已見過李安琦，是去找被告時候等語（見偵卷三第294至295頁），亦與證人李安琦所述情節大致相符。從而，被告辯稱不認郭鎮豪、李安琦云云，即無足採。
2.被告辯稱並無交代證人李安琦代收槍枝云云證人李安琦於偵查及原審中改口供稱替被告代收是香水即K他命及衣服云云，然從證人李安琦首次接受大陸公安詢問時即供稱替被告代收之物品係手槍，且所供稱受被告所託代受槍彈之時間亦與通聯紀錄吻合，復於返台後接受警詢問時復將收受槍枝地點係在富萊酒店一樓外等情，且與其行跡錄像截圖相符，足認證人李安琦於上開警詢供述方與事實相符，並無遭大陸公安威脅而為不實陳述等情，是以，證人李安琦於警詢改口稱代收係香水及毒品，以及偵查及原審中所證稱並無替被告代收槍枝云云，並無足採，無從為有利被告之認定。被告否認委託李安琦代收槍彈云云，亦非可採。
3.證人郭鎮豪證稱被告僅要教訓谷峰並無交代要殺死云云證人郭鎮豪雖證稱被告僅要其開槍打谷峰手、腳的部位，嚇嚇他而已云云（見原審卷第92頁），然證人郭鎮豪於原審審理時供稱：我把槍拿出朝著被害人開槍時，距離被害人很近，約3公尺，當時朝著他身體背部開槍，大約右肩膀的位置打，因為當時電燈很暗，我槍拿出來，就比著他身體部分開槍等語（見原審卷第113頁正反面），核與深圳市公安司法鑑定中心101年12月22日公（羅）鑑（法病）字（2012）第000000號鑑定文書所載相符（見偵卷二第114至118頁），郭鎮豪所擊發之子彈擊中被害人之右背部，貫穿被害人之右肺、右心耳之傷勢相符，若郭鎮豪與被告合意係為恐嚇，何以係朝被害人右肩部射擊，而非手、腳等不致大量出血之位置？郭鎮豪雖稱：我擊發第一槍後被害人即與其搶槍，過程中不小心去扣到扳機又擊發第2槍，才會射到心臟云云。然郭鎮豪所使用之凶器為槍枝，而非刀具，本不需近距離接近被害人方得使用，被害人肺部遭射中一槍後，郭鎮豪如於是時離去，被害人於無人救護之情況下恐也命在旦夕，是郭鎮豪若僅有射擊一槍之警告恐嚇意思，顯無可能繼續滯留該處，甚或近距離貼近被害人；又被害人背部中槍貫穿肺臟後，當圖立即止血，已難認有何餘力與郭鎮豪搶槍，即使當時如郭鎮豪所言2人發生搶槍情節，此時被害人氣力顯弱於郭鎮豪，而依前揭鑑定文書所載，被害人另一傷處在心臟位置，造成心臟爆裂，則若非郭鎮豪施力將槍口對準被害人心臟，並扣下扳機，被害人何有可能於搶槍時，力量過於郭鎮豪而將槍口對準自己心臟之理？是郭鎮豪此部分辯詞，顯與常理有違，難以遽採。郭鎮豪應係在被害人不備及未能抵抗之情形下，持上開手槍朝被害人之右背部及左胸部各射擊1槍，致被害人雙側開放性血氣胸、失血性休克而當場死亡，堪以是認。衡以槍枝本屬高度危險性物品，制式槍枝具有之殺傷力及穿透力又更甚，倘對人體開槍射擊，致人於死可能性極高，為眾所週知之事，更遑論以槍近距離直接射擊被害人，其動能遠較於遠距離朝他人射擊為高，是其貫穿人體傷及臟器並致人於死之可能性，自亦隨之升高，此為一般常識，郭鎮豪對此亦應知之甚明，詎郭鎮豪趁被害人不備之際，猶決意持槍近距離朝被害人直接射擊，顯有殺人之直接故意，且殺意甚堅，至為灼然。郭鎮豪辯稱與被告合意僅有教訓被害人，不知後果如此嚴重，並無殺人犯意云云，諉無可採，無從為有利被告之認定。是以，被告之辯護人辯稱僅構成教唆傷害或恐嚇而非共同殺人云云，亦無足採。
4.證人郭鎮豪與被告並無合意殺人之動機證人郭鎮豪於原審審理證稱係因被告曾經幫過我父親忙才會幫被告等語（見原審卷第93頁），與其於偵查中證稱被告幫忙我家裡的事，有幫過我等情相符（見106偵緝2653卷第51頁），並於本院審理時確認此情（見本院卷第241頁），證人郭鎮豪雖並未具體說明究竟是何事，惟就犯罪動機供述已至明確，至於被告自始即否認認識郭鎮豪，故根本無從調查其犯罪動機，且行為人基於何動機始為犯罪行為，並非證明犯罪構成要件有無之條件，充其量僅為量刑因素之一，縱使被告否認有何犯罪動機，仍無礙犯罪成立之認定。
(七)被告及其辯護人聲請調查之證據不予調查之理由被告聲請傳喚證人即郭鎮豪之母親江麗柑欲證明被告是否有恩於郭鎮豪之父郭春得，惟此部分業據郭鎮豪於本院審理時證稱其母親並不知道究竟被告幫了什麼忙，也不知其父親的事等語（見本院卷第242頁）。是以，證人江麗柑與待證事實是否具有關聯性即有可疑，況且郭鎮豪內心覺得被告有恩於己究竟何事，亦係其主觀認知的問題，亦難由其母親江麗柑可以得知；再者，被告聲請傳喚李安琦欲證明被告有無指示李安琦安排郭鎮豪入住深圳羅湖區新時代酒店，赴富萊演店收受被告所交付手槍云云，惟證人李安琦於原審審理時已到庭作證，並就待證事證已有證述在卷，且此部分事實業已明確，即無再次傳喚之必要。此外，被告另聲請傳喚郭鎮豪欲調查為何在唐能豔離開公司前不開槍？委託人有無告知何時對谷峰開槍以及開槍後如何離開、槍枝如何處理？開槍與委託人通話內容及谷峰有無問至公司何事？開槍射擊谷峰之細節：如二人相關位置、谷峰倒地後之位置，有無告知開槍原因、有無移動遺體？以及離開大陸後機票是何人事先提供或是自己在機場購買？被告有無金錢提供？有無告知安家費或代為委任律師等，惟證人郭鎮豪已於偵查、原審及本院審理時已到庭作證，就本案犯罪事實已臻明確，且就其開槍殺害谷峰之事實業已論處罪刑確定，即無再次傳喚之必要。綜上所述，被告及其辯護人上開調查證據之聲請，均併予駁回。
參、論罪核被告所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪、槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有具殺傷力之子彈罪。其就上開所犯等罪與郭鎮豪間均有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告於同時地持有手槍、具殺傷力之子彈，係以一行為同時觸犯未經許可持有手槍罪、未經許可持有具殺傷力之子彈罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有手槍罪處斷。再按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時地與犯特定罪之時地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合，是於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應屬適當。查本件係被告先取得上開槍彈，再轉交予郭鎮豪並指示郭鎮豪持之射殺被害人，而郭鎮豪確於持有上開槍枝後旋即前往「世金國際」725號房內槍擊被害人致死，則被告與郭鎮豪共同持有上開槍枝之時地，與為殺人犯行之時地，在自然意義上雖非完全一致，然二者仍有部分合致，且其非法持有上開槍枝之目的係為殺害被害人，依一般社會通念，認應評價為一罪，方符合刑罰公平原則，是被告係以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應從一重之殺人罪論處。
肆、原判決撤銷之理由
一、原判決認定被告殺人犯行，事證明確，予論處罪刑，固非無見，惟查：就郭鎮豪用以殺人之德國WALTHER廠製制式手槍1支（含彈匣、消音器各1個），業於郭鎮豪所犯另案確定後已執行完畢，有電話紀錄在卷可查（見本院卷第348頁），且上開手槍並未經大陸公安移送扣案，亦無法執行，原審為沒收之諭知，自有未當；另原審量刑部分認被告與被害人間有怨隙尚乏依據，且未衡酌郭鎮豪已量處之刑度，本院自須重新審酌量刑事由，故被告上訴意旨仍執前詞否認殺人犯行，主張不認識郭鎮豪云云，並無理由，然原判決有上開可議，屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。
二、按行為人的罪責是量刑的基礎，而我國刑法第57條第1、2、
3、7、8、9款所規定「犯罪之動機、目的」、「犯罪時所受之刺激」、「犯罪之手段」、「犯罪行為人與被害人之關係」、「犯罪行為人違反義務之程度」、「犯罪所生之危險或損害」等犯罪情狀，即是用以評價責任之輕重，同法條第4、5、6、10款所規定「犯罪行為人之生活狀況」、「犯罪行為人之品行」、「犯罪行為人之智識程度」、「犯罪後之態度」之一般情狀，是用以評價預防之必要性，故量刑應以行為人之行為為過去之回顧（即犯罪情狀）為基礎，作為設定刑罰初步範圍，再以一般情狀（即未來展望）從預防角度進行微調決定具體量刑，此即所謂量刑之幅的理論（Spielraumtheorie），為德、日實務多數說所採用。以下即以此理論為本案量刑決定：
(一)犯罪情狀
1.犯罪之動機、目的犯罪之動機與目的，係決定犯罪意思之間接的原動力，屬於犯罪之遠因，為科刑時應審酌事項之一。本件被告否認有認識持槍殺人之郭鎮豪，全然否認有參與殺害谷峰之犯行，無從認定被告殺人之動機與目的。縱使被害人之妻李岩峰於大陸公安詢問曾表示被害人谷峰與美國公司董事長秦杰有所矛盾，在香港準備起訴他等語（偵卷二第55至56頁），但與被告有何關聯性，並未經檢察官舉證調查，故被告之犯罪動機與目的並未可知悉。
2.犯罪時所受之刺激被告係請郭鎮豪前往被害人谷峰所在公司殺人，故被告犯罪時並無受到任何週遭環境之刺激。
3.犯罪之手段被○○○鎮○○○○○段係交付WALTHER廠製制式手槍1支，並避免槍聲附上消音器，而由郭鎮豪射擊被害人右背部及左胸部二槍，貫穿被害人之右肺、右心耳及左肺之方式。
4.犯罪行為人與被害人之關係被告稱與被害人是完全不相識，並無任何日常往來或身分、生活關係。
5.犯罪行為人違反義務之程度被告係以作為方式違反禁止殺人之規範，主觀上是以直接之殺人故意為之。
6.犯罪所生之危險或損害被告所為是在被害人之公司未有其他職員在場之情形，由郭鎮豪開槍剝奪他人生命，被害人當時年僅48歲，正值青壯正盛，而其妻子須忍受摯愛之人突然離去之悲傷。依上開責任因素分析，被告上開殺人犯行，係出於主觀上殺人之直接故意所為，而其手段具有計劃性、預謀性，而就殺人罪刑罰為死亡、無期徒刑及10年以上有期徒刑之範圍，考慮被告動機未明、郭鎮豪為累犯業經量處有期徒刑16年，其刑罰種類之選擇應以有期徒刑10年以上15年以下之範圍內為適當。
(二)一般情狀
1.犯罪行為人之生活狀況被告於警詢筆錄記載係小康（見106偵緝2653卷第4頁）。
2.犯罪行為人之品行被告73年間因違反票據法時效完成外，並無其他犯罪紀錄，有本院被告前案紀錄在卷可按，素行尚稱良好。
3.犯罪行為人之智識程度被告於警詢筆錄記載教育程度為高中（見106偵緝2653卷第4頁）。
4.犯罪後之態度被告對於自己犯罪行為未曾真正反省悔過，被告否認犯罪本乃利用刑事訴訟法所賦予不自證己罪之權利，而行防衛的行為，自不得當作不利於行為人的刑罰裁量，惟不表示被告得享有說謊權（Recht zur Lugen），不自證己罪不額外保障被告故意供述不實，如被告對已臻明瞭的案情虛構事實，事後驗證供述不實，被告供述不實之部分，仍可以作為被告犯罪後態度不佳為由，作為量刑加重之依據事實。被告否認認識李安琦及郭鎮豪，惟就前開事證顯示，顯屬不實。此外，被告迄今未對於被害人家屬有彌補之意。
(三)綜上所述，被告既無法自省自己行為所造成之損害，從預防的觀點，則有必要以長時間之機構內矯治，促使被告自我反省，本院考量上開一切情狀，認應量處有期徒刑15年為適當。至於郭鎮豪所犯殺人罪部分雖經法院論處有期徒刑16年確定，惟該刑度係郭鎮豪另有累犯之加重量刑因素，與本院就被告之宣告刑，並非顯失犯罪角色分工考量之輕重平衡，附此敘明。
三、沒收部分至被告於本件殺人犯行所持用之槍枝既已於他案執行沒收，且事實上無法執行，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第229條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第五庭 審判長法 官 許仕楓
法 官 雷淑雯法 官 廖建瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 107 年 11 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2 項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1 項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前2項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新臺幣3百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。