臺灣高等法院刑事判決
107年度上重訴字第32號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 謝○○指定辯護人 劉華真律師（義務辯護）上列上訴人等因被告家暴殺人等案件，不服臺灣基隆地方法院106年度重訴字第10號，中華民國107年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署106年度偵字第2250、3110號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
謝○○殺直系血親尊親屬，處無期徒刑，褫奪公權終身。
事 實
一、謝○○（原名謝長霖，於民國106年1月12日更名為謝○○，其父謝○○已歿）係謝○○（29年間生，於本案發生時已因○○○而臥病在床多年，無法行走、起居須他人照料）之孫，2人間具有家庭暴力防治法第3條第3款所定家庭成員關係。謝○○原與其母何○○及其兄長同住於何○○所承租之基隆市○○區○○街00巷00號0樓，然因謝○○於106年3月間對何○○為家暴行為，經何○○請求員警代為聯繫社工緊急安置，而由基隆市政府社會局將何○○安置於庇護所後，何○○即未繼續承租前開房屋，而謝○○已無工作許久，平日均遊手好閒亦曾施用毒品，生活開支僅仰賴何○○供應，面對自身無地方居住，遂自行搬回其基隆市○○區○○路0號戶籍地居住【該址為透天無電梯之4層樓建築物，1樓出租予謝○○之女婿余○○（余○○為謝○○之夫）供作汽車保養廠使用，每日17時打烊後無人居住，2樓原為閒置，3樓由謝○○與印尼籍看護甲 ○○○ ○○ （中文名咪咪，下稱咪咪）居住，4樓則係神明廳，設有神龕，平時無人居住】，與咪咪間因而具有家庭暴力防治法第3條第2款所定家庭成員關係。謝○○搬至上址後，即自行住在上址2樓房間（該2樓僅有1房間，為木造隔間），謝○○居住期間雖亦時常前往3樓，但多係為撥打放置於3樓客廳（客廳位於謝○○、咪咪所居住房間之旁）內之市內電話，甚少關懷長年癱瘓臥床之祖母謝○○，且謝○○前曾以污穢言語對咪咪大聲咆哮或將4樓的神像丟棄等行徑，咪咪因而對謝○○甚為惶恐而生活在謝○○之陰影下。謝○○於106年4月28日晚上與何○○碰面後，何○○要求謝○○先返家，且其後何○○之行動電話沒電而關機，謝○○因其母回應不如其預期，心情不佳，於106年4月29日凌晨，在其2樓房間內，明知點燃其房間內之紙類等易燃物，若未即時將火撲滅，火勢將無法控制而延燒至3樓而燒燬建築物，並極有可能導致癱瘓臥床之祖母謝○○、咪咪遭火勢及煙霧燒嗆逃生不及而發生死亡結果，竟基於放火燒燬現供人使用住宅之故意，及縱致祖母謝○○、咪咪遭燒嗆死亡亦不違背其本意之間接故意，於106年4月29日凌晨4時30分許，在其房間內點燃紙類等易燃物洩憤，並放任火勢持續延燒後，自行於同日凌晨4時35分許，騎乘腳踏車逃離現場。嗣基隆市○○區○○路0號住宅因謝○○放火而向上延燒至3樓，適與謝○○同睡3樓臥房之咪咪走出房門查看，發現火勢已不斷從2樓向上冒竄，2樓並傳出玻璃爆裂聲，3樓地板燒燙無法站立，除陽台外無處可逃，但因謝○○全身癱瘓無法行走，於此危急時刻咪咪又無法抱動謝○○，咪咪為求避難，乃自行從3樓陽台窗戶爬往隔壁3樓終方倖免於難。消防人員接獲報案後到場撲救，該址住宅2樓、3樓、4樓內家具均已遭火勢嚴重燒燬，建築物本身則未遭燒燬而未遂，另謝○○則因一氧化碳中毒，造成內窒息，導致呼吸性休克而死亡。嗣經警調閱基隆市○○區○○路0號附近監視器錄影畫面，循線於106年4月29日上午9時10分許，在基隆市○○路00號前查獲謝○○。
二、案經基隆市警察局第二分局報告及臺灣基隆地方檢察署（下稱基隆地檢署）檢察官相驗後自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、按「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」、「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。又刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。檢察官或法院依刑事訴訟法第198條之規定選任鑑定人或鑑定機關，即適格充當鑑定人。又刑事訴訟法第159條第1項規定：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而該條所謂「法律有規定者」，包括同法第159條之1至第159條之5及第206條等規定。是鑑定人或鑑定機關、團體鑑定後，依刑事訴訟法第206條第1項、第208條等規定製作之鑑定報告，自有證據能力（最高法院99年度台上字第2625號判決意旨參照）。且囑託機關鑑定，並無必須命實際為鑑定之人為具結之明文（最高法院75年台上字第5555號判例參照）。辯護人固爭執長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院（下稱基隆長庚醫院）107年2月12日（107）長庚院基字第0000號函所檢送精神鑑定報告書之證據能力（見本院卷第168至172頁），然上開精神鑑定報告書乃經原審法院囑託醫院鑑定後，由醫院所出具之書面報告，從形式上觀察，已符合刑事訴訟法第198條、第206條、第208條規定之要件，揆諸前開說明，該精神鑑定報告書本身即具有證據能力，非須命實施鑑定之人到場以言詞報告或說明後，方具證據能力。況本院亦已傳喚前開精神鑑定報告書之鑑定人乙○○到庭行交互詰問，已屬合法調查之證據，復經本院於審理期日依法踐行調查證據之程序，自得作為證明上訴人即被告謝○○有罪之證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引被告以外之人於審判外之其他供述證據，因檢察官、被告及辯護人於本院均未爭執證據能力（見本院卷第156至160、168、434至439頁，檢察官於本院準備程序時更稱都認為有證據能力等語），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，復經本院依法踐行調查證據之程序，揆諸前開規定，本院認該等證據具有證據能力。
三、至本判決所援引之非供述證據，因檢察官、被告、辯護人於本院對於該等證據亦未爭執證據能力（見本院卷第156至160、168、439至452頁），且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據之程序，自均具有證據能力。
貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告對於案發前曾返回基隆市○○區○○路0號戶籍地居住一事坦認不諱，然矢口否認有為本案犯行，辯稱：監視器錄影畫面上的人不是我，我沒有放火，這件事不是我做的，我沒有犯罪云云。
二、本院之判斷
(一)被害人謝○○因前開基隆市○○區○○路0號房屋發生火災，於火災現場吸入一氧化碳，發生一氧化碳中毒，造成內窒息，導致呼吸性休克而死亡，死亡方式為「他為」或「意外」等情，業經基隆地檢署檢察官會同法醫師相驗被害人謝○○屍體屬實，且經法務部法醫研究所法醫師解剖被害人謝○○屍體鑑定明確，有基隆地檢署相驗屍體證明書、解剖筆錄、基隆地檢署檢驗報告書、解剖照片、法務部法醫研究所106年6月9日法醫理字第00000000000號函所檢附法醫研究所（106）醫鑑字第0000000000號解剖報告書暨鑑定報告書等在卷可考（見相字卷第49至51、54至59頁反面、第66至72、79至84頁），此部分事實堪以認定。
(二)於火災發生前被告仍在上址屋內，且該監視器錄影畫面所拍攝到於火災發生後自案發住處騎乘腳踏車離開之人確為被告無誤
1.證人即被害人咪咪於警詢、偵查及原審證稱：案發前我是謝○○的外傭，我已經照顧謝○○將近6年，謝○○都不能動，都躺在床上，我與謝○○同住在3樓的1個房間，上址原僅我與謝○○居住，但被告在案發約1個月前自行搬回上址2樓居住，被告常常會跑到3樓來，但被告上3樓主要都是為了打電話，被告雖會探望謝○○，不過只是從房間的窗戶外面看，沒有做什麼。因為被告先前已有因電話打不通就丟棄家中神像的行為，又曾無緣無故對我罵「幹妳娘機掰（臺語）」等，所以我很害怕被告，也沒有辦法好好睡。案發前一晚，被告下午、晚上都在家，我與謝○○的房間有2個窗戶，其中1個係打開面向客廳處，可以直接看到客廳，被告上來打電話我會看到。當天我到半夜都一直睡不著，然後我聽到很大的關門聲，約凌晨4時多就聞到燒紙的味道，然後火就從樓下燒上來了等語【見偵字第2250號卷（下簡稱偵字卷）第17至19、44至46頁、原審卷二第114至126頁】；證人即被告之姑姑謝○○於原審亦證稱：於案發之前，咪咪就很怕被告，因為被告會半夜上去罵髒話或踹門，且被告亦曾將神像丟在馬桶裡或丟在其他角落，咪咪怕到不想做了，是我一直勸她不要，請她幫忙我們繼續做等語（見原審卷二第152至153頁），並有證人謝○○提出之神像遭丟棄照片（見原審卷二第171至172頁反面）附卷可按，互核相符，足見被告於先前即有因電話打不通心情不悅，而將家中神像任意丟棄，亦曾無緣故謾罵被害人咪咪，使被害人咪咪對被告甚為恐懼，而案發前1日，被告亦有待在上址等情。
2.案發住處對面之監視器錄影畫面於案發當日4時35分（此為監視器錄影畫面所顯示時間）起，有1人騎乘腳踏車自案發住處1樓出去，經原審於106年9月28日審理時、106年10月16日準備程序中逐一勘驗該腳踏車行經各路段之監視器錄影畫面，並將各畫面逐一製成單張彩色照片，勘驗情形如下：「
(1)（案發住處對面之監視器錄影畫面）畫面中有1輛黃色計程車停到1個房子前面，4時35分35秒左右有1個人牽腳踏車，4時35分44秒看到該名男子穿黑色上衣、黑色褲子、理平頭，從黃色計程車旁邊騎樓所在位置前方的騎樓騎乘腳踏車出來。
(2)（案發住處對面之監視器錄影畫面）時間點為106年4月29日凌晨4時35分，從畫面右上方出現1名男子，平頭，上身是黑色的，下身也是黑色的長褲，騎腳踏車，右腳褲管側面有白色、長條形花紋，花紋的內容看不清楚。
(3)（案發住處右斜對角處之監視器錄影畫面）地點同一個，時間點為106年4月29日4時35分47秒，畫面出現1名平頭男子（騎著腳踏車），身穿有帽子的黑色上衣、黑色褲子，且右側褲管有白色花紋，並露出小腿。與第2支勘驗監視器的內容一樣。
(4)勘驗第1個檔案：IMG_2874，影片全長14秒，監視器上方未標註時間，義二信七路口之監視器。勘驗結果為：①（光碟時間00：00）畫面開始有1男子，出現在畫面之
右下角，身穿深色衣褲，雙腳褲管捲起，騎腳踏車往左邊上方方向轉去。
②（光碟時間00：12）該男子騎乘腳踏車左轉離開監視器畫面。
(5)勘驗第2個檔案：光碟IMG_2878，影片全長7秒，監視器上方有標註時間，中正義一路口之監視器。勘驗結果為：
①（04：27：39）畫面開始有1人騎乘腳踏車從監視器右上方出現。
②（04：27：41）為1平頭、身穿黑衣黑褲之男子，右側褲管有白色花紋，但花紋看不清楚。
③（04：27：42）該名男子騎乘腳踏車從監視器畫面左側離開。
(6)勘驗第3個檔案：IMG_2879，影片全長12秒，監視器上方有標註時間，中正信一路口之監視器。勘驗結果為：①（04：30：34）有1人騎乘腳踏車從監視器畫面右側出現。
②（04：30：42）該人騎乘腳踏車從監視器畫面左側離開。
(7)勘驗第4個檔案：IMG_2880，影片全長10秒，監視器上方有標註時間，信一義二路口之監視器。勘驗結果為：①（04：28：45）有1人騎乘腳踏車從監視器畫面右側騎樓裡面上方出現，在騎樓間穿越。
②（04：28：54）該人騎乘腳踏車從監視器畫面右側離開。
(8)勘驗第5個檔案：IMG_2881，影片全長7秒，監視器上方有標註時間，金雞橋左側指示之監視器。勘驗結果為：
①（04：29：07）有1人騎乘腳踏車從監視器畫面上方之
巷子騎出來，該人為1平頭、身穿黑衣、黑褲之男子，褲管有圖案，跨越馬路後，往左下方向騎去。
②（04：29：17）該男子騎乘腳踏車離開監視器畫面左側離開。
(9)勘驗第6個檔案：光碟IMG_2888，影片全長13秒，監視器上方有標註時間，仁一路319號之監視器。勘驗結果為：
①（04：28：05）有1人騎乘腳踏車從監視器畫面上方出現。
②（04：28：08）該人騎乘腳踏車從監視器畫面左下方側離開。
(10)勘驗第7個檔案：IMG_2889，影片全長13秒，監視器上方有標註時間，仁一路319號前之監視器。勘驗結果為：
①（04：28：11）有1男子，平頭、身穿黑衣、黑褲，上
衣有帽子，騎乘腳踏車，是以雙腳直立的方式騎乘，出現於監視器畫面右側。
②（04：28：12）該名男子雙腳褲管捲起。
③（04：28：13）騎乘腳踏車從監視器畫面左側離開。
(11)勘驗第8個檔案：IMG_2890，影片全長5秒，監視器上方有標註時間，愛四路60號前之監視器。勘驗結果為：
①（04：28：39）有1男子，平頭、身穿黑衣、黑褲，上衣有帽子，腳踏車往監視器畫面左側騎去。
②（04：28：40）該人褲管右側有白色花紋，但花紋看不
清楚，右腳褲管捲起，左腳褲管有捲起，左腳褲管捲起較高，腳上穿著拖鞋。
③（04：28：42）騎乘腳踏車從監視器畫面左側離去。
(12)勘驗第9個檔案：IMG_2892，影片全長15秒，監視器上方有標註時間，愛四路12號對面之監視器。勘驗結果為：
①（04：29：20）有1騎乘腳踏車之人出現於監視器畫面上方。
②（04：29：21），身穿黑衣黑褲，兩側褲管都有白色花紋，花紋看不清楚，往監視器畫面左側騎去。
③（04：29：23）該人為1男子，平頭。
④（04：29：24）騎乘腳踏車從監視器畫面左側離去。
(13)勘驗第10個檔案：IMG_2893，影片全長11秒，監視器上方有標註時間，愛四路12號之監視器。勘驗結果為：
①（04：29：18）1男子騎乘腳踏車從監視器畫面上方出
現，平頭，身穿黑衣、黑褲，右側褲管有白色花紋，白色花紋為長條型，右側褲管撩起，右腳穿著黑色拖鞋。
②（04：29：20）左側褲管撩起，左側褲管有白色花紋，
為一插出去之形狀及圓形，該圖案位置及形狀與106年度偵字第2250號卷第26頁下方被告所穿著之褲子圖案位置相同，左腳穿著黑色拖鞋。
③（04：29：22）騎乘腳踏車從監視器畫面左側離去。
(14)勘驗第11個檔案：IMG_2900，影片全長10秒，監視器上方有標註時間，仁三路41號之監視器。勘驗結果為：
①（04：37：23）監視器畫面上方中間為廟口夜市，前方暫停1輛計程車，有一騎腳踏車之人從計程車旁騎過。
②（04：37：23）往監視器畫面右側之彩券行方向騎去，該人身穿黑衣黑褲。
③（04：37：29）騎乘腳踏車從監視器畫面右側離去。
(15)勘驗第12個檔案：IMG_2943，影片全長9秒，監視器上方未標註時間。勘驗結果為：
①（光碟時間00：05）有1平頭、身穿黑衣黑褲之男子徒
步出現於監視器畫面上方，右側褲管撩起，褲管上有白色花紋，花紋為英文字母，穿著拖鞋。
②（光碟時間00：06）該男子之左側褲管為愛迪達之標誌
，該左右褲管圖案與106年度偵字第2250號卷第26頁被告所著圖案相符。
③（光碟時間00：08）徒步離開監視器畫面下方」等情，
有原審法院106年9月28日審判筆錄、106年10月16日準備程序筆錄等在卷可稽（見原審卷一第179頁反面、第180頁反面、第182頁正反面、原審卷二第94至97頁）。就此與前開監視器錄影畫面之翻拍照片及前開各監視器位置之GOOGLE MAP路徑圖（見原審卷二第2至84頁、原審卷一第214至220頁反面）相互對照，可見前揭監視器錄影畫面係於上揭時間，從案發住處有1人騎乘腳踏車離開後，即不間斷地沿途逐一擷取該人之行經各路段監視器錄影畫面，而證該騎乘腳踏車之人確屬自案發住處離開之同一人（至監視器錄影畫面所顯示時間，因各該監視器時間設定不同，故有些許誤差）。另觀諸被告於案發當日上午為警查獲時之本人照片，被告當時為平頭、未戴眼鏡、帽子，身著一全黑色外衣及全黑色長袖連帽外套，褲子則為一底色為全黑色運動褲、褲子右腳有一由下而上垂直排列ADIDAS的白色英文字母、褲子左腳上方先係一白色ADIDAS三葉草的大型標誌（其上再有3個白色星星符號，其下則有ADIDAS英文字母）、下方則為一全白色大圓形標誌，又被告之左腳褲管有拉起至小腿處，及身著全黑色拖鞋等情（見偵字卷第26至31頁）；參諸證人林奕杰於原審證稱：我是信六路派出所警員，案發地點在本派出所轄區，我是負責跑毒品案件，被告又是派出所列管之毒品調驗人口，且被告家屬常常來派出所報案（被告先前曾毀損家中神祖牌位，而涉及毀損案件），所以我對被告的動向跟習性比較熟悉，被告於案發前就常騎著腳踏車在街上，且因為被告騎腳踏車時，肩膀都會向上拱起來，及被告的下巴形狀等，此與監視器錄影畫面中之人亦屬相符等語（見原審卷一第187至191頁），堪認上開監視器錄影畫面所拍攝到該名騎腳踏車之人，其身形、姿勢、外觀特徵及所著衣物等與被告均屬相符。又被告平時確有騎乘腳踏車等情，亦據證人何○○、被告之姑姑謝○○及員警林奕杰於原審證述明確（見原審卷二第148頁反面至第149頁、第151頁反面、原審卷一第187頁反面至第191頁），衡以案發時為凌晨4時多，此多為一般人熟睡期間，案發住處四周亦無任何營業活動，道路上幾乎呈無人狀態，而會以腳踏車當交通工具之人，亦較為少見，該人倘非被告，衡情當無他人會無端於火災發生後，旋即自案發住處騎乘腳踏車離開之理。再者，證人即員警曹益成於原審亦證稱：查獲被告後，我有用鼻子靠近被告身體聞，依據我先前辦理失火、縱火案件之經驗，有在被告身上聞到燒灼的味道，又因為我有於案發後進入火災現場，我身上的味道與被告相同，只是我的比較濃、被告比較淡等語（見原審卷一第184至185頁），益徵被告於案發後，其身上亦留有燒灼味道等情。輔以證人即被告之姑姑謝○○、被告之表哥余培均、被告之叔叔丁○○亦均指認影片、照片所示之人為被告等節（見偵字卷第21、23、54頁反面），勾稽以上，足見於火災發生前被告仍在上址屋內，於火災發生後該監視器錄影畫面所拍攝到騎乘腳踏車離開案發住處之人確為被告無誤。
3.被告固曾於案發前與證人何○○聯絡，但並非以前開住處3樓0000000000號電話為之，被告亦未於106年4月29日凌晨撥打該電話證人咪咪固證稱：被告於案發前晚、當日凌晨上來3樓打電話時，因為電話沒打通，所以被告就摔電話云云。然查：
(1)因未接通或因關機而轉入語音之通聯紀錄顯示情形，於市話時未接通情況下不會顯示，但轉入語音時會顯示，另行動電話不論未接通、轉入語音均會顯示等情，有中華電信股份有限公司客戶服務處第一客服中心第一作業中心107年12月19日信服一客警密字第0000000000000號簡便函及檢附資料、107年12月19日信服一客警密字第0000000000000號簡便函等附卷可查（見本院卷第274至278頁），堪認若被告曾於案發前撥打前開住宅3樓內之0000000000號市話至證人何○○所持用門號0000000000號行動電話，縱市內電話查無通聯紀錄，然該行動電話門號亦會有通聯紀錄，甚為明確。
(2)經查詢電話號碼0000000000號（申裝地址為基隆市○○區○○路0號）自106年4月28日0時起至29日23時59分59秒止之通聯紀錄，查詢結果為查無通聯紀錄，有中華電信資料查詢在卷可考（見原審卷二第188頁）；另就門號0000000000號行動電話之中華電信資料查詢資料以觀（見原審卷二第189至191頁），可知自106年4月28日0時起至29日23時59分59秒止，並無前開市話與該行動電話之通聯紀錄，固堪認被告於此2日期間並未撥打該市話至證人何○○所使用前開行動電話。然觀諸前開行動電話通聯紀錄及電話號碼0000000000號中華電信資料查詢（見本院卷第317頁），申裝地址為基隆市○○區○○路0號0樓、申裝人為余○○之0000000000號電話號碼曾與證人何○○於106年4月28日17時10分17秒起至17時13分9秒止有多次發話、受話紀錄。參諸證人何○○於警詢及原審證稱：因為被告於106年3月對我家暴，我有向法院聲請緊急保護令，社會局便轉介我住進庇護所，先前的租屋即未再承租，因為被告已經沒工作一陣子了，他身上的錢都是靠我支應，被告就會打給我，我有時間就會跟他碰面，我每次碰到被告都會給他錢，106年4月28日被告有用案發住處的市話打給我，所以我在當天晚上6、7點時，有與被告在案發住處附近碰面，當時我帶被告去買炸雞，並給被告新臺幣（下同）100多元，我覺得被告當時好像想黏著我，但我跟被告說我還有事，叫他回去，我後來因為手機沒電也關機，直至火災後才開機等語（見偵字卷第204至205頁、原審卷二第145至148頁），於本院證稱：家暴後我馬上被安置，安置後，被告會用市內電話或手機打給我，是打我的手機號碼0000000000，若被告用市內電話打給我，是用公共電話和00000000號電話打給我，公共電話沒有顯示號碼，106年4月28日被告是用電話和我約見面，但我忘記號碼，我不清楚被告有無用過案發地1樓的市內電話號碼打給我，若被告打電話給我，我沒接，被告會打很多通，我的手機應該是跟被告見面後，手機就沒電了，約是晚餐時間沒電，信六路阿公阿嬤家電話號碼是00000000，被告可能也會用樓下姑丈家工廠的電話，號碼是00000000等語（見本院卷第304至312頁），堪認被告於106年4月28日應係使用前開申裝人為余○○之市話或其他公用電話打電話給證人何○○，且有見面無誤。
(3)綜上，被告於106年4月28日、29日均未曾撥打該00000000號市話，起訴書認被告於106年4月29日凌晨2、3時許，至3樓被害人謝○○臥室外撥打該市內電話一節，顯有誤會。
4.被告雖於原審辯稱：案發當日凌晨2時到6時我都在廟口的崁仔頂，我是去1間賣小籠包的路邊攤吃宵夜，且剛好我身上沒帶錢，所以店家還把我帶去警察局，我在警察局待到凌晨4時多到5時云云。然經原審請基隆市警察局第一分局查明被告有無於106年4月29日前往小籠包路邊攤進行消費及何時至派出所盤查身分等節，該局函覆稱：「經派員查訪，本市○○路0號前有一販賣小籠湯包之攤販（無店名），營業時間為每日22時至翌日5時，被告謝○○確有於106年4月29日在該處消費，因未付帳又不願離去，店家遂將謝民帶往本分局忠二路派出所盤查身分，惟未提告訴」、「經電話查訪小籠湯包老闆娘劉家婕，……約6時20分至30分左右帶謝○○前往忠二所盤查身分」等情，有卷附基隆市警察局第一分局106年7月13日基警一分偵字第1060106643號函及檢附資料、106年7月26日基警一分偵字第1060107354號函及檢附資料等可考（見原審卷一第28至29、31至33頁）。參諸(1)證人劉家婕於原審證稱：我是經營小籠包攤，攤子位於○○路00號崁仔頂魚市場那邊，被告有在106年4月29日至我店裡消費，但是在大概5點多、6點來消費的，因為我那時正要收攤，被告是最後1位客人，我一般都是5時30分開始準備收攤，而被告來的時候，我某些部分已經在整理了，當時被告點了2份包子外加1份奶茶，總計140元，被告吃了大約20分鐘，因為被告的態度很閃爍，他的眼神讓我覺得他在逃避，這種人通常是不願意付費的，且我要打烊了，所以我就一直看著被告，我沒有開口跟被告收費，是被告自己跟我說他的錢包掉在便利商店，他要自己去拿，而我遇過很多這種情況，我也不喜歡他的態度，所以我就請被告去旁邊的忠二派出所，被告也很願意過去，我是大約6時20至30分帶被告去派出所，當時天已經開始要亮了等語（見原審卷一第203至204頁反面）；(2)證人即員警莊峻淳於原審證稱：劉家婕於106年4月29日早上帶同被告來警察局找我，當時大概早上6時多，被告在警察局待了大約5至10分鐘，被告表示翌日會再找劉家婕付錢就離開了，當時差不多已經天亮了等語（見原審卷一第205頁正反面）。堪認被告係於案發當日5時30分之後方前往上開小籠包攤位消費，已在本案火災發生之後，與被告前開所辯時間並不相符，且由被告於該日上午5時30分許出現在崁仔頂魚市場附近等情以觀，亦與前開監視器錄影畫面所拍攝到該騎乘腳踏車之人離開案發住處後，所行經路徑均屬相符，益證該騎乘腳踏車之人確為被告無誤。
5.辯護人雖於原審為被告辯護稱：火災時被告係在基隆廟口網路遊俠網咖玩星辰網路遊戲，故與本案之發生無關云云。查被告固曾於警詢供陳：106年4月29日0時至6時許，我獨自1人在基隆市廟口的網路遊俠網咖玩星辰遊戲，我的帳號是0000000000云云，然被告於原審訊問時已改稱：案發當天我是凌晨5、6時剛走到網咖樓下，沒有進去，就被警察帶走等語（見原審卷一第17頁反面至第18頁）。證人林奕杰於原審亦證稱：我是在案發當日上午8點多將近9點時在愛三路的廟口，聯美彩券行對面的騎樓地點發現被告，被告當時正在走路等情（見原審卷一第188頁），核與被告於原審自承係在網咖店外為警查獲一節相符，亦證於員警查獲被告時，被告並非係在網咖等情無誤。再被告所使用之上開遊戲帳號，經原審就登出入紀錄函詢星辰遊戲所屬之網銀國際股份有限公司，該公司覆稱：行動電話「0000000000」係於105年10月1 4日16時44分27秒申請註冊，最後登出日期為106年4月28日19時27分34秒等情，有網銀國際股份有限公司106年9月4日網字第10609019號函及檢附資料在卷為憑（見原審卷一第133至136頁），堪認被告於案發期間或其後並未再登入該遊戲，是辯護人此節所辯，顯與事實不符，不足採信。
6.辯護人於原審雖又為被告辯護稱：前開監視器錄影畫面並無從確認畫面中之男子即為被告，勘驗結果中該騎乘腳踏車之人之穿著雖與被告穿著褲子的圖案類同，但被告所穿著者係知名之ADIDAS廠牌，自不能以此遽謂該畫面中之人即為被告云云。然查，本院係綜合前開證據資料，而認定案發後騎乘腳踏車離開案發住處之人即為被告，並非單以某一特定證據為據，且被告當時所穿著之長褲雖屬知名品牌ADIDAS之長褲，然承上所述，該長褲並非僅有ADIDAS之標誌而已，尚有其他特別特徵（如褲子右腳有一由下而上垂直排列ADIDAS的白色英文字母、褲子左腳上方先係一白色ADIDAS三葉草的大型標誌、其上再有3個白色星星符號，其下則有ADIDAS英文字母、下方則為一全白色大圓形標誌），該褲子圖案實屬相當特別，自具相當之特定性、識別性，且被告其餘之外觀特徵，亦與監視器錄影畫面中之人均屬相符（如呈短髮、上衣為深色帶有帽子、穿拖鞋等），則難單以被告所穿著者係ADIDAS品牌長褲，即謂該監視器錄影畫面不足以認定為被告，是辯護人此節所辯，顯不足採。
7.綜此，火災發生前被告確仍在上址屋內，該監視器錄影畫面所拍攝到於火災發生後，自案發住處騎乘腳踏車之人即為被告等情，應堪認定。
(三)本案火災發生確係被告行為所致
1.基隆地檢署檢察官於106年4月29日17時許曾至基隆市○○區○○路0號進行勘驗，勘驗情形為：(1)勘驗門牌號碼：基隆市○○區○○路0號2樓、3樓、4樓；(2)2樓分2部分，前面為小客廳，後面為被告之房間，室內家具均已嚴重燒燬、碳化；(3)3樓部分，前面為客廳，後面為死者及外傭之房間，室內家具裝潢均已燒燬、碳化；(4)4樓為頂樓加蓋佛堂，室內家具擺飾均已燒燬、碳化；(5)2樓被告房間角落碳化情形最為嚴重；(6)2樓、3樓、4樓內部隔間，裝潢都是易燃材質；(7)1樓為修車廠，並無起火燃燒之痕跡等情，有勘驗筆錄在卷可徵（見相字卷第39頁），堪認前開建築物燒燬最為嚴重處即為被告房間。
2.觀諸基隆市消防局106年5月25日基消調壹字第00000000000號函所檢附火災原因調查鑑定書（見偵字卷第112至200頁），火災原因研判為：(一)起火戶研判：基隆市○○區○○路0號發生火警，經現場勘察後除該址屋內物品受燒燬損外，火流並未波及鄰近建築物，故研判○○路0號即為本案起火戶。(二）起火處研判：1.勘察起火戶1樓汽修廠未受燒，研判火流尚未波及1樓。2.勘察起火戶2樓南側廚房、廁所僅燻黑，北側客廳木桌椅南端受燒碳化較嚴重，臥室整間燒燬，研判2樓火流係由臥室往南北二側延燒。勘察2樓臥室發現北面牆木框角材西側燒細，西面牆北側木框角材燒細，清理臥室西北側發現燒燬垃圾桶內部還殘留部分煙蒂、打火機，移除垃圾桶後發現北面木牆靠近地板處木框受燒碳化較嚴重，研判火流係由2樓臥室西北側垃圾桶處往四周延燒。3.勘察起火戶3樓廚房上半部受燒燻黑、儲物室燒燬往北傾倒，研判火流來自儲物室北側。3樓客廳燒燬，木櫃門板南側受燒碳化較嚴重，研判火流來自客廳南側。3樓臥室整間燒燬，西側木牆燒失，臥室內木櫃等物品受燒向西側倒塌，研判3樓火流係由西側2樓往3樓梯間向東延燒臥室，再向臥室南北二側擴大延燒。4.勘察起火戶頂樓神桌、隔間木牆上半部受燒碳化，樓梯口處角材受燒較其他處嚴重，研判頂樓火流係由樓梯口處往四周延燒。5.綜合上述各點及現場勘察結果，研判本案起火處為起火戶2樓臥室內西北側垃圾桶處。(三）起火原因研判：依現場勘察、證物鑑析結果及關係人談話筆錄，綜合研判本案起火原因無法排除人為引燃造成火災之可能。結論為：基隆市○○區○○路0號火災案，綜合現場勘察、證物鑑析及關係人談話筆錄所述，研判本案起火原因無法排除人為引燃造成火災之可能等語（見偵字卷第116頁）。再證人即火災鑑識人員黃日谷於偵查及原審證稱：我於案發後到現場1次，於翌日再與全體科室到現場1次進行全面清查，就火災原因之判斷，我們到現場時有逐層檢查，沒有發現電線走火或瓦斯外洩情況，我們觀察2樓廚房，爐具部分只有受到燻黑，並無被燒燬或碳化，所以排除爐具使用不當的可能，且2樓客廳、廁所均只有受到燻黑，也非起火原因。排除電器、電線或使用不當所引起火災的可能，是因為我們清查起火房間所殘留的跡證，看到電風扇及電腦並未有遭燒斷或燒熔的跡證，所以排除電器使用不當的可能。又從受燒情況來看，可判斷不是因為家具引燃的火災，因1樓無任何受燒痕跡，所以起火點一定不是1樓，且因被告所居住2樓房間係木頭隔間，我們依牆壁混凝土及隔間木材的燃燒狀況研斷起火點是被告房間，因為它的木材已經完全碳化，燒得最嚴重的位置會呈白色、其他位置會呈黑色，而被告房間的2樓天花板上方位置呈白色，所以判斷起火點是被告房間。又由現場情況可以知道火是由房間往外燒（見卷附現場照片），且因2樓往3樓的樓梯內側，並沒有受燒的情況，因此認為由2樓起火，煙往上竄，所以導致外側有黑，內側沒有黑。另從被告房間內的各位置來看，我們比對火流的方向，可發現火流係從垃圾桶旁邊的位置開始，因為火有成長性，會斜線燒出去。旁邊有木頭的話，呈現出來是越靠近起火點，就會呈現燒細或燒失，然後再往旁邊燒過去，我們從這個平面樓層去比較燃燒碳化，而判斷起火點係在垃圾桶旁邊等語（見偵字卷第103至107頁、原審卷一第191頁反面至第199頁）。證人即火災鑑識人員吳俊諺於偵查及原審證稱：當時分隊還在搶救時，我們就先在外面照相，確定沒有延燒到隔壁棟，分隊滅火完之後，我們就從1樓開始往樓上勘查。1樓是汽修廠，沒有延燒，2、3、4樓都被燒燬，且由2樓往3樓的樓梯扶手去判斷是2樓、3樓的煙囪效應延燒。單純就2樓平面圖來看的話，被告房間燒得最嚴重，北側的客廳跟南側的廚房都算是被延燒。臥室裡面我們有逐一清理房間裡面所有的東西，床鋪方面沒有發現任何可疑的跡證。在靠近門口處的電腦跟電風扇，我們去看線路沒有短路的跡象，而且被告也說電腦跟電風扇當時是沒有插電的。我們接下來再繼續往地板把一些燒燬的東西清除掉之後，發現有1個燒燬的垃圾桶，我們把它細部慢慢拆解後，才發現有大量的打火機、菸蒂及垃圾，我們就把它先當成證物移到一邊，繼續往地上查看的話，沒有任何其他的東西。再加上臥室的房間是木頭隔間，燃燒的話，一開始先燻黑，然後會燒成碳化，最後整支燒掉，我們最後研判是在門口垃圾桶附近的位置，燒失的情形最嚴重，也就是那邊是最早燃燒的起火點等語（見偵字卷第103至107頁、原審卷一第199至203頁）。併與卷附現場照片、原審106年8月25日至現場所為勘驗筆錄（見偵字卷第158至198頁、原審卷一第106至130頁）對照以觀，可證本案火災起火點係在案發住處2樓被告所居住房間內之垃圾桶旁無誤。參諸前開監視器錄影畫面翻拍照片（見偵字卷第62至69頁），可知被告於106年4月29日4時35分45秒（監視器錄影畫面上所顯示時間）騎乘腳踏車離開案發住處後，旋於106年4月29日4時35分49秒便可於監視器錄影畫面上發現案發住處已向外竄出火光，且起火點又係在該址被告之2樓房間內，又如前所述，員警於查獲被告時尚可於被告身上聞到燒灼味道等情以觀，顯見被告於離開案發住處之前，該火勢業已點燃，並有相當之火勢延燒等情，則核以該起火點係屬被告房間，該房間又僅有被告1人在內使用，且本案經前開鑑定後，認已可排除電線走火等其他可能，而屬人為縱火之可能性最高，則認本案火災之發生，應為被告所肇致無誤。
(四)被告確係「故意」肇致本案火災
1.本案火災之發生，以人為引燃造成火災最屬可能，業如前述。徵諸證人吳俊諺於原審證稱：根據我們在消防署受訓及所有火警的經驗來講，除非是親眼所見，不然不能直接寫說原因，只要當下不是攝影機有拍到或有現行犯，我們只能用排除的方式去做敘述。我們每1個案件都是這樣子一步步作排除，像本件我們先排除掉廚房，接下來因為清理掉所有現場，沒有任何電器短路燃燒，或有線路經過現場。又員警有懷疑是不是縱火，我們也在現場採證，但未發現汽油的殘跡。另外排除菸蒂，係因被告說出門前沒抽菸，且我們也找到殘跡，而經過我們所其他原因的可能性都排除後，最後能夠剩下的原因，只有人為引燃等語（見原審卷一第200至201頁），足認鑑識人員係採排除法之方式，逐一檢視查核各種可能之火災發生原因，而鑑識確認本案係屬人為引燃最屬可能。
2.另就(1)證人黃日谷於原審證稱：依案發住處現場狀況來看，如果是人為引燃，火勢要蔓延到整個房子就會很快，但如果是非人為的，例如不小心燒香引起，或丟菸蒂不小心引起，因為要有一段時間能量蓄積，才有可能發生火災（例如一般菸蒂引燃，蓄積能量可能至少要2、3小時以上）。不像用打火機或者是刻意讓它引燃，馬上就可以見效，且單純1、2根菸蒂或單純點菸，要造成本件火勢可能性比較小，因為要在這麼短時間迅速火勢可以蔓延，是需人為作一些引燃動作，而如果附近有足夠的易燃物，燒上去可能5至10分鐘，就有可能往上竄燒，又本案之房間係木造隔間，如果真的是人為引燃所造成的火災，整個燃燒的時間會很快往上竄燒等語（見原審卷一第195、197至199頁）；(2)證人吳俊諺於原審證稱：以現場看被燒掉的東西來講，本件看不出來本來是菸蒂引燃的，因為菸蒂丟在垃圾桶裡面，垃圾桶裡面有棉絮，或非常細小的紙張，這種東西雖有可能造成蓄積後燒起來，但可能要長時間，蓄積燃燒當下可能只是冒煙，但一直往下蓄積熱量之後，可能2個小時或10個小時之後才燒起來，沒有一定等語（見原審卷一第200頁）勾稽以觀，可知須人為故意引燃造成火勢，火勢方可能會在短時間內迅速燃燒擴散。再就卷附監視器錄影畫面以觀，可知被告於106年4月29日4時35分45秒騎乘腳踏車離開案發住處後，旋於106年4月29日4時35分49秒即可於監視器錄影畫面上發現案發住處已向外竄出火光，嗣於106年4月29日4時39分52秒火勢漸趨轉大，而開始有路人圍觀，又於106年4月29日4時44分54秒消防車即抵達現場，隨即進行救火作業，其間僅相隔約10分鐘，相隔時間甚短。參諸證人咪咪於原審證稱：我發現火災之前，只有聽到關門很大聲，沒有其他聲音，火就燒起來了，而我是在凌晨4時多時，先聞到好像燒金紙的味道，我就打開房門，就看到火從樓梯上來，當時地板已經很熱等語（見原審卷二第115頁、第120頁反面、第124頁反面），堪認該火勢係於短時間內迅速燃燒擴散，自係故意引燃行為所致，方會產生如此迅速燃燒擴散之結果。衡以案發當時僅有被告待在2樓房間，案發現場亦留有打火機等迅速引燃火勢之工具，被告於原審復自承其房間內放有大約30至40張之影印紙等語，足見本案火災係因被告故意引燃行為所致。
3.辯護人雖為被告辯護稱：依前開火災原因鑑定報告及證人黃日谷、吳俊諺之證述，可見因菸蒂引發火災仍有一定之可能性，自不得遽謂本案火災係因被告之故意行為所致云云。然依被告於原審所供陳：我先前從未發生不小心點燃東西的情況，我每次抽完菸都會看一下確認已完全熄滅乾淨等語；證人何○○於原審亦證稱：被告平常抽菸菸蒂都會弄熄，租屋期間沒有發生過菸蒂積在一起燒起來過之情事等語（見原審卷二第149頁反面），均明確表示被告抽完菸後都會確實弄熄，並未曾發生菸蒂堆積產生燃燒的情事。況本案火災如係因未熄滅之菸蒂堆積致生燃燒，該菸蒂理應會蓄積在垃圾桶裡達一定時間後方會引起火勢，但由(1)證人黃日谷於原審證稱：鑑識報告會認為起火點係在垃圾桶旁邊，係因我們後續有把垃圾桶內的東西挖出來，垃圾桶內東西係一直堆疊下去，而我們在垃圾桶底部還發現菸蒂、打火機、燃燒的紙張等（見偵字卷第193至195頁），然後上方有一些碳化物蓋在上面，如果起火點係在垃圾桶裡面，這些東西不是消失不然就會有燃燒的情形，但這些東西卻是一個完好狀況，所以起火點不是在垃圾桶裡等語（見原審卷一第198頁）；(2)證人吳俊諺於原審證稱：垃圾桶裡面有一半的東西被燒掉，底部我們能夠找到的只剩下打火機、香菸盒，而我們找到的這幾個打火機應該不是火災發生原因，因為它外表沒有被燒到，又以現場看被燒掉的東西來講，看不出來本來是菸蒂引燃的。又如果係垃圾桶下面先燒的話，不會有殘留這麼乾淨的東西在底部，而本件的垃圾桶當初一定是整個垃圾桶燒，塑膠熔化之後往下塌，蓋住下面的東西，導致下層物質沒有被燒到，所以判斷起火點係在垃圾桶旁邊等語（見原審卷一第200、202頁），足認本案火災之起火點並非位於垃圾桶內，益證本案火災並無因菸蒂未熄滅而引起火勢之可能。再者，被告前於105年10月間，即曾因心生不滿，而以打火機點燃自備塑膠杯內之汽油而使火勢延燒自用小客車車輪一事，而經基隆地檢署檢察官偵查在案（後因該車輪未達燒燬之程度，而經該署檢察官於105年12月9日以105年度偵字第4500號為不起訴處分確定在案），有本院被告前案紀錄表及該不起訴處分書（見原審卷二第169頁正反面）等附卷可按，足見被告對於火勢引燃所可能產生之蔓延性、危險性均甚為清楚明瞭，則被告倘僅係不慎引起火勢，其理應知悉須立即排除火勢或以水澆滅，自無可能任由該火勢持續蔓延，而自行騎乘腳踏車離去之理。且被告確實會因心情不悅，即以放火方式宣洩心情。由此均可證被告於上揭時、地確係故意引燃火勢無訛。
4.綜此，本案火災發生為被告故意引燃所致等情，應堪認定。辯護人稱本案無法排除菸蒂造成火災一節，自無可採。至被告為警查獲後所扣得外套、上衣、褲子經送鑑雖未檢出含易燃性液體成分（見偵字卷第94至96頁），然未檢出之可能性非僅一端，自不足執此認定被告未為本案犯行，一併說明。
(五)被告為前開放火行為，其主觀上具殺害直系血親尊親屬、殺人之間接故意被害人謝○○因罹患○○○，數年來已癱瘓不良於行，且無法清楚言語，僅能躺在床上無法坐起，生活起居全靠外傭咪咪照料處理等情，此據證人咪咪於偵查及原審、被害人謝○○之子丁○○於原審（見原審卷二第126頁反面至第137頁）證述明確，並有卷附基隆長庚醫院106年7月11日（106）長庚院基法字第140號函可稽（見原審卷一第42頁）。被告亦自承：案發住處除了我，就只有我奶奶與外傭居住，我奶奶因為腦中風，都沒辦法動等情在卷，參以案發住處僅有被告（住在2樓）、被害人謝○○及咪咪居住（住在3樓房間），該住處為1間樓高4層之連棟式鋼筋混凝土構造建築物，兩側緊接其他建築物，出入皆靠上下樓之樓梯，並無其他連外之出口等情，有現場照片在卷可參（見偵字卷第158至198頁）。被告明知上情，且其於放火之前，身處2樓房間內，係屬一居家室內空間，亦知當時係屬半夜，多為一般作息者之熟睡期間，而3樓房間尚有被害人謝○○及咪咪居住，且被害人謝○○又因腦中風而無法移動，被告仍無視於此，逕行於房間內為放火行為，且於放火後即離開案發住處，不對在樓上之祖母及外傭為警告或為其他補救措施等情，堪認被告主觀上雖未有直接殺害上開2人之犯意，但對上開2人會因其放火行為可能導致死亡結果一事，顯有預見，卻仍執意為放火行為，顯有縱使發生該等結果亦不違背其殺人本意之間接故意至明。且被害人謝○○果因被告前開放火行為致生死亡之結果，業如前述，被害人咪咪則幸因及時爬窗逃離而順利脫困，足認被告於上揭時、地為放火行為之同時，其主觀上具殺害直系血親尊親屬、殺人之間接故意無誤。
(六)被告所為前開縱火行為，造成案發住處屋內物品及裝潢受損，惟尚未達喪失住宅建物主要效用之燒燬程度
1.就前開火災原因鑑識報告、現場照片及原審於106年8月25日至現場所為之勘驗筆錄（見偵字卷第112至200頁、原審卷一第106至130頁）勾稽觀之，可知本案火災燃燒後，勘查現場僅有案發住處2樓至4樓受有火熱燒損之情形，火勢並未波及他宅；燃燒後由建築物外貌觀察，案發住處外觀上尚屬完整（僅有2至4樓之窗戶玻璃因燃燒而破損），案發住處內2至4樓之家具雖全因火災而遭燒燬，地板、牆壁及天花板則因受熱、燒損、變色、剝落，而有不同之燒損程度，但屋內樑柱、樓梯等，其功能、效用則未因火災而受有影響，屋內整體結構尚仍保持完整等情。
2.按刑法第173條第1項之放火罪，將「住宅」與「建築物」並列，足見兩者之構造應當相同；而住宅係指供人類日常生活起居之場所，本屬建築物之一種，僅係使用之功能與一般建築物略有不同；所謂建築物，乃指定著於土地之工作物，祇須上有屋面，周有門壁，足以蔽風雨、通出入，適於人之起居即足（最高法院86年度台上字第2257號、101年度台上字第2866號判決意旨參照）。所謂現供人使用之住宅，係指現時供人住居使用之房宅而言（最高法院29年上字第66號判例、85年度台上字第3196號判決意旨參照）。所謂燒燬，係行為人利用火力，使特定物焚燒燬滅，致失其形體效力者而言，全燬無論矣，即僅焚燬一部，茍已使物失去原有效用，或喪失主要效用，並致物之全部或一部達到無法供正常使用之程度，即屬之；若僅燒燬臥室房間、房間內之家具、震破1、2樓之窗戶，其餘該棟住宅之主要構成部分，並未喪失效用，則尚未達燒燬程度（最高法院76年度台上字第8230號、82年度台上字第4115號、98年度台上字第5995號、99年度台上字第1236號、第1759號判決意旨參照）。是就住宅或建築物而言，燒燬住宅或建築物，以住宅、建築物之主要結構或構成住宅、建築物之重要部分，因火力之燃燒而喪失主要效用，並致住宅、建築物之全部或一部達到無法供正常居住或使用之程度，方該當於燒燬之要件；如僅室內家具、裝潢燒燬，建物之重要構成部分諸如樑柱、牆壁等尚未因燃燒結果致喪失其效用，仍可遮避風雨、供人棲身等使用，應認僅屬未遂。
3.承上，案發住處內之主要建築結構如樑柱、屋頂、牆壁、地板僅有受燒及煙燻，至多僅有因受熱、燒損而呈變色、剝落之情況，但未影響結構安全，仍可遮風避雨，供人居住使用，且其中1樓更因未受任何波及，現仍持續由余○○供作汽車保養廠使用。可認該建築物本身之重要構成部分尚未燒燬，尚未達喪失建物主要效用之程度，揆諸前揭說明，尚難認已達主要結構體喪失效用即「燒燬」之程度，應僅屬未遂。
三、綜上，被告為前開放火燒燬現供人使用住宅未遂、殺害直系血親尊親屬既遂（被害人謝○○）、殺人未遂（被害人咪咪）等犯行均事證明確，犯行洵堪認定，應依法論科。
參、法律適用
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；所稱「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，此觀家庭暴力防治法第2條第1款、第2款規定自明。查被害人謝○○為被告之祖母，為祖孫關係，被害人咪咪與被告則同居於一處，是被告與被害人謝○○、咪咪分別具有家庭暴力防治法第3條第3款、第2款所定家庭成員關係。被告故意殺害上開2被害人之行為，核屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害之行為，為家庭暴力防治法第2條第2款所稱家庭暴力罪，且分別構成刑法上之殺害直系血親尊親屬、殺人未遂罪，然因家庭暴力防治法並無罰則規定，故僅依刑法規定予以論罪科刑即已足。
二、按刑法第173條第1項放火燒燬現有人使用之住宅罪，其直接被害法益，為一般社會之公共安全，雖同時侵害私人之財產法益，但仍以保護社會公安法益為重，況放火行為原含有毀損性質，而放火燒燬現供人使用之住宅罪，自係指供人居住房屋之整體而言，應包括墻垣及該住宅內所有設備、家具、日常生活上之一切用品。故一個放火行為，若同時燒燬住宅與該住宅內所有其他物品，無論該其他物品為他人或自己所有，與同時燒燬數犯罪客體者之情形不同，均不另成立刑法第175條第1項或第2項放火燒燬住宅以外他人或自己所有物罪或同法第354條毀損罪之餘地（最高法院29年上字第2388號、79年度台上字第1471號判例參照）。本案火勢雖造成案發住處2樓至4樓內之裝潢、門窗及屋內所置放物品等亦均被燒燬，惟應僅論以刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪，而不另論以刑法第175條第1項放火燒燬前2條以外之物罪或毀損罪。
三、核被告所為，係犯刑法第173條第3項、第1項放火燒燬現供人使用住宅未遂罪、第272條第1項殺害直系血親尊親屬罪（被害人謝○○）及第271條第2項、第1項殺人未遂罪（被害人咪咪）。起訴書以被告放火行為已致案發住處達燒燬之程度，因認被告係犯刑法第173條第1項放火燒燬現供人使用住宅罪，然依前揭說明，本案應僅達未遂之程度，所認尚有未洽，惟因罪名均為放火燒燬現供人使用住宅罪，僅係行為態樣有既、未遂之分，不生變更起訴法條之問題（最高法院87年度台上字第3234號判決意旨參照）。
四、被告已著手實行放火行為，惟案發住處尚未達「燒燬」之程度，並未發生既遂之結果，被告所為放火燒燬現供人使用住宅之犯罪仍屬未遂階段；又被告前開放火行為，其主觀上雖具殺人之間接故意，但尚未造成生被害人咪咪死亡之結果，亦為未遂犯。
五、被告以一放火行為，同時觸犯前開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以殺害直系血親尊親屬罪。
六、被告無刑法第19條規定適用
(一)按行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑，刑法第19條第1項、第2項分別定有明文。而刑事責任能力，係指行為人犯罪當時，理解法律規範，辨識行為違法之意識能力，與依其辨識而為行為之控制能力。行為人是否有足以影響意識能力與控制能力之精神障礙或其他心理缺陷等生理原因，因事涉醫療專業，固應委諸於醫學專家之鑑定，然該等生理原因之存在，是否致使行為人意識能力與控制能力欠缺或顯著減低之心理結果，係依犯罪行為時狀態定之，故應由法院依調查證據之結果，加以判斷（最高法院96年度台上字第6368號判決意旨參照）。
(二)經查：
1.原審曾囑託基隆長庚醫院就被告於本案行為時之精神狀況進行精神鑑定，該院依被告之出生、成長發展史、家庭結構與互動、社會與職業生活、精神疾病史、過去病史與物質使用史、家族病史等逐一進行檢視、檢查，鑑定結果為：被告可正常行走，外觀無明顯異常。意識清楚、外觀衣著大致整齊，較少適眼神之接觸、注意力尚可、表情較少臉部表情變化、可正常言語、態度較防衛、情緒無明顯焦慮情緒、行為無躁動行為，思考無明顯妄想症狀、知覺無明顯幻覺。對於犯案過程被告皆表示「不清楚」、「不知道」和「沒有」等字眼，避重就輕帶過，但卷宗呈現被告於案發後仍可騎乘腳踏車離開現場，並在意識清楚的情況下去吃宵夜，對此被告皆無清楚交代。認知功能：被告在魏式成人智力量表第3版的總智商64，百分等級1，90％的信賴區間介於61到68之間，屬於輕度智能障礙的水準。語文智商70，百分等級2，屬於邊緣智能範圍；作業智商58，百分等級0.3，屬於輕度障礙範圍，兩者達顯著差異。分析其各指數分數，語文理解（指數分數66、百分等級1）、知覺組織（指數分數64、百分等級1）、處理速度（指數分數60、百分等級1）位於輕度障礙水準，工作記憶（指數分數80，百分等級9）位於中下水準，聽覺的短期記憶顯著較佳，為其強項能力。臨床症狀及人格傾向：米隆臨床多軸自陳性量表第3版的測驗結果如下：效度量尺數據為0（此指數對於粗心、亂填、隨機作答敏感，若為0，代表測驗結果為可信、有效的，可排除隨意作答）；自我揭露量尺的基礎率為75，仍落在臨床有效範圍。在臨床症狀方面，焦慮、躁症、創傷後壓力症候群、思考疾患達臨床水準，身體型疾患、輕鬱症、酒精依賴達臨界水準；在人格傾向方面，憂鬱型人格、思覺失調型人格、邊緣型人格達臨床水準，孤僻型人格、畏避型人格、依賴型人格、妄想型人格達臨界水準。綜合結論與建議：綜合以上所述，被告之過去生活史、疾病史、身體檢查、精神狀態檢查及心理衡鑑的結果，被告「犯案當時之行為負責能力」為：被告對於環境理解與自身行為影響之判斷能力，雖然不至於像典型之智能障礙患者所呈現整體性的缺損，但的確有可能因其「物質使用障礙症」之情緒與精神症狀起伏，對於複雜事件的理解過於簡單化，以及對於自身行為的可能後果欠缺周詳考慮，尤其當生活壓力事件及情緒症狀影響下，其理性思考、判斷力較易出現問題。整體而言，被告在行為時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，有較一般正常人減低，但未達到「顯著降低」之情形。被告之「物質使用障礙症」已呈慢性化，且其「挫折耐受能力」較差，需規則接受精神科之治療與心理輔導，並須徹底戒除毒品之使用，以減少「物質使用障礙症」對被告人生之危害等語，有基隆長庚醫院107年2月12日（107）長庚院基字第0000號函所檢送精神鑑定報告書在卷憑參（見原審卷三第67至79頁）。足見該精神鑑定報告認被告於行為時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力並無顯著降低之情事。
2.鑑定人乙○○於本院證稱：被告出生成長發展史、家庭結構互動、社會與職業生活、精神疾病史、過去疾病史、物質使用等資料，其來源主要是由社工師先在鑑定那天做家庭訪談，鑑定報告記載內容第一階段是由社工師對個案進行訪談，第二階段由我和被告進行訪談，第三階段是由心理師進行精神鑑定，但當時被告有些陳述是不一致的。在接受社工訪談時陳述就不一致，當天被告就其與母親的相處狀況都很防衛，回答都是「不清楚」、「不知道」、「沒有」，被告其實都是採用防衛性回答，他很不願意談與母親的狀況，包含他之前的前科以及對母親家暴部分，因為被告國中開始接受毒品，在臨床經驗上，這麼早接受毒品，腦部就會受到毒害，認知功能表現期就會有些偏差與落後，他腦袋已經被毒品綁架了，所以他在一些衝動控制時，或無法立即滿足時，就會產生失控狀態，另犯案一定要有動機，因火的用途有照明、煮東西、訊號、毀滅，照一般判斷，他應該不是為了照明或吃東西，他的想法應該是要把人逼出來，因為失火家人就會出現，我鑑定報告的結論是，被告行為時的辨識行為違法或依其辨識而行為的能力，確實有較一般人減低，他絕對不是1個所謂的正常人，我為何記載「未達到顯著降低的情形」，我的判斷依據是，我們知道被告因為使用毒品、認知功能不好，若當下被告是因為某人出現說「你沒用、你又吸毒，你又要錢，你有種就把房子燒了」，被告若是受到這樣的刺激壓迫而做出這種行為，我當然會判斷被告達到顯著減低的情形，因為被告已經無法承受這樣的刺激，可是本案當下沒有人給予這樣的刺激，而被告做了這樣的事情，我的想法就是這樣。被告就像被寵壞的小孩，家人就是習慣去滿足他，所以有一天被告沒有被滿足時，他當然就會情緒失控，因為當下沒有人去攻擊、故意刺激他，導致他失控，所以我結論才會說「未達到顯著減低」等語明確（見本院卷第296至304頁）。
3.參諸證人何○○於警詢、原審證稱：我有於106年4月28日晚上
6、7時，與被告約在案發住處附近碰面，被告一直想黏著我，但我跟被告說我還有事，我叫被告回去，被告就說要去網咖等語（見偵字卷第204頁反面、原審卷二第146至147頁），足認被告於本案發生前，精神狀況並未見有何不正常之情事。再者，依證人劉家婕之證述，可知被告於案發後尚有去該小籠包攤點餐消費，且自身未有金錢可供支付，尚會謊稱錢包掉在便利商店等情，在面對證人劉家婕要求被告一同前往警局留下資料，被告亦同意隨同前往，並於警局中表示翌日會拿錢返還等情，顯見被告於案發後其精神狀況亦甚為正常等情。參酌被告於本院審理時多次就本案所涉事實、內容表示意見，核其陳述表達之過程及內容，被告精神上均屬正常，且知悉本院詢問事項之意義及內容，並進而予以回答，並無任何精神錯亂或胡亂言語之情事，由此均見被告並無辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著降低之情事。至證人何○○雖於105年10月3日上午曾為被告掛同日下午精神科門診（但被告未去看診），此觀衛生福利部基隆醫院106年10月27日基醫醫行字第1060007207號函自明（見原審卷二第219頁），然參酌證人何○○於原審證稱：會幫被告掛精神科係因被告表示睡眠品質不好，且被告會容易摔東西、暴怒，但被告行為表現上並無奇怪的事情等語（見原審卷二第142至143頁），亦未表示被告有何精神異常之情事。
(三)綜上，從案發前、案發時、案發後整個過程中，被告之思考、反應、行為、言語等，判斷被告對於外界事物之認知、感受、反應、肢體運作協調能力及對法律規範之理解，均核與正常人無太大差異，佐以前揭基隆長庚醫院精神鑑定報告書、鑑定人之證述，足認被告於行為當時並無因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或有何顯著減低之情事，其精神狀態正常，具一般人辨別事理之意識能力及依其辨識而為行為之控制能力，均可證行為當時被告之精神狀態正常，具一般人辨別事理之意識能力及依其辨識而為行為之控制能力。是以，被告於行為時並無精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦無顯著減低之情形，其應負完全之刑事責任，並無刑法第19條第1項不罰或第2項減輕其刑規定之適用。
肆、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯罪事證明確，適用刑法第173條第1項、第3項、第272條第1項、第271條第1項、第2項、第25條第2項、第55條、第37條第1項等規定予以論罪科刑，固非無見，惟查：依卷附資料，被告並未於106年4月28日21時起至29日凌晨2時止前往前開住宅3樓客廳撥打市內電話，是原判決於事實欄認定「106年4月28日晚間9時許至翌日（即29日）凌晨2時許，謝○○多次前往3樓客廳撥打市內電話，但均未成功撥通，謝○○甚為煩躁不悅，竟因此暴怒……」云云，而以被告因撥打此等電話均未成功撥通而煩躁不悅、暴怒，以此作為被告為本案犯行之動機，且於理由中所為有關通聯紀錄之敘述（見原判決第14頁第10行至第11頁第4行），均失所據，自有未洽。被告猶執陳詞，以監視器錄影畫面中之人非其本人，其並未為前開放火行為云云而否認犯罪提起上訴，為無理由。至檢察官以被告惡性嚴重，應處以極刑，且原審就科刑範圍，只徵詢被害人謝○○之媳而未徵詢被害人謝○○其他直系血親之意見，僅諭知無期徒刑，尚難謂妥適云云為由提起上訴一節，因本院依法傳喚被害人謝○○其他家屬到庭陳述意見，除證人何○○曾以證人身分到庭作證外，均無人到庭表示意見，且本院仍認被告所為本案犯行應處以無期徒刑（詳後量刑欄所述），是檢察官上訴亦無理由。然原判決既有前開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌：
(一)被告於案發時為21歲之成年人，智識程度為高職肄業，參諸其先前有就職經驗（見原審卷一第40頁被告之全民健康保險投保紀錄資料），堪認具相當之智識及社會化程度，而被害人謝○○為被告祖母，且因罹患○○○，長年重病臥床，被告身為孫子，明知此情，未思及其父業已早逝，僅存祖母1人，平日未多加關心、探望尚不打緊，於自行搬回案發住處後，仍恣意妄為，只要心情不悅，即踹門、摔電話或丟棄家中神像等，亦屬不該，而本案更因自身心情不佳，便無視當時係屬半夜，其祖母及被害人咪咪尚於屋內就寢，仍不顧一切後果而逕為放火行為，更於放火後自行騎乘腳踏車離開上址，最終甚造成其祖母死亡之結果，所為實屬人神共憤，自應以適當刑罰予以制裁，方符罪刑均衡之原則。
(二)考量被告所犯本案之罪，屬無期徒刑、死刑之重罪，而原審公訴檢察官亦對被告求處死刑，但衡酌被告犯案時雖已成年，但甫成年1年多、未及2年，尚年輕氣盛，而其為本案犯行前，與其祖母相處上尚稱良好，並無發生任何不快之情，且被告尚曾前往探望祖母。而本案之發生原因，非因被告對祖母或外傭有任何怨懟，僅係因案發前一天晚上與其母碰面後，其母要求被告先返家，且其後因行動電話沒電而關機，其母回應不如被告預期，心情不佳，致為本案放火行為。是就本案犯行，被告主觀上雖具放火燒燬前開住處之直接故意，亦有預見其不良於行之祖母及被害人咪咪恐會因火災而致生死亡之結果，仍不顧後果，貿然為本案放火行為，最終致其祖母因而死亡，其行為自應嚴重非難。
(三)然審諸被告為本案犯行之原因、動機，被告雖有致前開被害人於死之間接故意，然究非出於致被害人於死之直接故意，被告於犯後對其祖母的死亡亦非常難過。參酌被害人家屬即被害人謝○○之媳丙○○於原審所陳：被告所為很不應該，但我丈夫在生前時（被害人謝○○之子丁○○已於106年11月21日死亡）有表示希望可以給被告1次機會，判被告無期徒刑，所以我也尊重我丈夫生前之意思，且被告從小是個很有禮貌的孩子，看到謝○○也會叫，係因後來家庭變故，才變成這樣，我看到被告的本性是善良的等語（見原審卷三第145至147頁）；被害人謝○○之女謝○○曾於原審證稱：被告以前是1個很乖的小孩，直到被告父親生病以後，被告還是很乖，係被告父親死亡之後，被告才開始有脫序行為等語（見原審卷二第154頁），至被害人謝○○其餘家屬經原審、本院通知均未到庭表示意見。
(四)綜上，考量被告經基隆長庚醫院為精神鑑定後，雖認其行為時之辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，未達到「顯著降低」之程度，但確認被告有因物質使用障礙症及其挫折耐受能力較差，而使其對於自身行為的可能後果欠缺周詳考慮，使其理性思考、判斷力較易出問題，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力有較一般正常人減低之情事，認對被告施以長期監禁而與社會隔離，輔以監所內之輔導教化，當可促其深入反省，且依現制無期徒刑依法須執行逾25年，有悛悔實據始得假釋出監，否則仍須繼續監禁，與社會隔絕等情，量處如主文第2項所示之無期徒刑，併依刑法第37條第1項規定，宣告褫奪公權終身。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第173條第1項、第3項、第272條第1項、第271條第1項、第2項、第55條、第37條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林伯宇提起公訴、上訴，檢察官壽勤偉到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 2 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 吳炳桂
法 官 葉乃瑋法 官 黃紹紘以上正本證明與原本無異。
本件應依職權送上訴。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱倩儀中 華 民 國 108 年 2 月 20 日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第173條放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
中華民國刑法第272條殺直系血親尊親屬者，處死刑或無期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處3年以下有期徒刑。