臺灣高等法院刑事判決 107年度原侵上訴字第15號上 訴 人即 被 告 林文德選任辯護人 彭彥儒律師（法律扶助）
呂承翰律師（法律扶助）上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度原侵重訴字第1號，中華民國107年7 月16日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107 年度偵字第5080號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法所有，分別基於以下之犯意，為下列行為：
（一）於民國107年2月9日凌晨0時2分許，騎乘其所有車牌號碼000-000號普通重型機車至臺北市○○區○○○路○段周邊徘徊，基於竊盜之犯意，於同日凌晨0 時35分許，在臺北市○○區○○街○○○ 巷○○號前，攜帶其所有、客觀上具有危險性、可供兇器使用之藍色折疊刀一把（刀刃長約10公分、刀面寬約2 公分），以自備之機車鑰匙，竊取甲○○所管領、停放於該處屋前騎樓之車號000-000 號機車一輛（下稱竊取之機車），得手後離去現場。
（二）於同日凌晨2 時22分許騎乘竊取之機車，在臺北市○○區○○路上，見代號0000-000000 號之成年女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）獨自一人行走於路上，即基於強盜犯意，尾隨Ａ女至南京東路三段00巷00弄旁後，先一手持上開摺疊刀自Ａ女後側架住Ａ女右側脖子處，再以另一隻手捉住Ａ女左手，向Ａ女恫嚇稱：「不要動」、「有沒有帶錢」、「有沒有項鍊」等語，以此方式至使Ａ女不能抗拒，其並動手伸入Ａ女兩側外套口袋尋找財物未果；詎其隨即基於強制性交之犯意，強押Ａ女至巷弄旁某白色休旅車處，以手摸、抓Ａ女胸部數次，並將前揭折疊刀架在Ａ女脖子及腰部，強押Ａ女至附近00弄之草叢處，強行脫下Ａ女繫有鬆緊帶之褲子，而以手指用力摳Ａ女下體陰道外部，及以手指插入Ａ女下體陰道內抽動，以此強暴違反Ａ女意願之方法，對Ａ女為性交行為，復嚇令Ａ女趴下、將雙腳張開，欲以其生殖器進入Ａ女生殖器，因未果即行離去，致Ａ女受有左側食指第一指節約0.7 公分割傷、小陰唇右外側有0.7公分淺層擦傷、左外側有0.3公分淺層擦傷之傷害。
（三）於同日凌晨3 時17分許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷口，見范ＯＯ（真實姓名年籍資料詳卷）獨自一人，即基於搶奪犯意，攜帶上開客觀上足以為兇器之折疊刀，徒手搶奪范ＯＯ所有之MK牌卡其色皮包一個（內有中國信託銀行信用卡二張、國泰世華銀行信用卡一張、中國信託銀行提款卡一張、國泰世華銀行提款卡一張、現金新臺幣〈下同〉2500元、金手鍊一條、置放行動電源之小包包一個、耳機盒一個等物），得手後旋即離開現場。
二、案經Ａ女、范ＯＯ、甲○○分別訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序之證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
本件檢察官、上訴人即被告乙○○及其選任辯護人，於言詞辯論終結前，就本件卷內被告以外之人於審判外之陳述，於本院準備程序時表示均不爭執，且同意作為證據（見本院卷第88頁至第89頁），經本院審酌該等證據之作成情況，核無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據被告對於上開事實，業已於原審及本院審理時坦承不諱（見原審公開卷第146頁、第210頁，本院卷第51頁、第 148頁至第149 頁），核與證人即告訴人甲○○、Ａ女、范ＯＯ分別於警詢及偵訊時證述之被害情節大致相符（見偵查卷㈠不公開卷第7 頁至第13頁、第41頁至第45頁、第47頁至第49頁、第51頁至第53頁、第55頁至第63頁、第65頁至第66頁、第367頁至第370頁、第399頁至第402頁），且有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、現場監視錄影翻拍影像資料共104 張、查證照片14張、臺北市政府警察局中山分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及贓物認領保管單在卷可稽（見他字不公開卷一第21頁至第27頁，偵查卷㈠第71頁至第87頁、第89頁至第97頁、第125頁至第227頁、第235頁、第237至239 頁，偵查卷㈡第149頁至第155頁、第275頁至第283頁），並有被告所有之藍色摺疊刀一把扣案可佐，足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證已臻明確，被告之上開犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪：
（一）按刑法第332條第2項第2 款之強盜強制性交罪，是將強盜與強制性交二個獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，並加重其處罰，祇須相結合之強制性交行為係既遂，即屬相當，其基礎犯之強盜行為，不論是既遂或未遂，均得與之成立結合犯，又舉凡利用基本犯罪之時機，而起意為其他犯罪，二者間具有意思之聯絡，即可成立結合犯，至犯他罪之意思，不論起於實行基本行為之初，即為預定之計畫或具有概括之犯意，抑或出於實行基本行為之際，而新生之犯意，亦不問其動機如何，只須二行為間具有密切之關連，而有犯意之聯絡、事實之認識，即可認與結合犯之意義相當，其成罪並不以二者均出於預定之計畫為必要，僅須行為之發生在時間上有銜接性、地點上具有關連性即可，不問是先強制性交後強盜或先強盜後強制性交均構成強盜強制性交結合犯（最高法院94年度台上字第7288號判決、93年度台上字第947 號判決意旨參照）。被告就事實一（二）對Ａ女所為強盜行為，雖未取得財物而屬未遂，然其續利用原強盜施暴之狀態，在鄰近地點，緊接對Ａ女為強制性交行為既遂，其為之強盜及強制性交二犯行間，時間具有銜接性，地點亦有關連，二者間具有密切關連，可成立結合犯甚明。又被告此部份攜帶兇器犯強盜及強制性交行為，固分別合於刑法第330條第1項、第222條第1項第8款、第332條第2項第2款之規定，然此均屬強盜罪及強制性交罪之加重規定，屬法條競合，祇應對其中較重之刑法第332條第2項第2 款論處（最高法院25年上字第7340號判例意旨參照）。
（二）核被告就事實一（一）所為，係犯刑法第321條第1項第 3款之攜帶兇器竊盜罪；就事實一（二）所為，係犯同法第
332 條第2項第2款之強盜強制性交罪；就事實一（三）所為，係犯同法第326條第1項之攜帶兇器搶奪罪。
（三）被告基於強制性交之犯意，摸、抓Ａ女胸部，及以手指摳Ａ女陰道外部之舉動，係為達成與Ａ女性交之目的而實施，而其以手指插入Ａ女陰道及欲以生殖器插入Ａ女陰道未果之數舉動，獨立性薄弱，依一般社會觀念難以強行分別，亦包括於其強制性交既遂犯行，而論以一罪。又被告持刀過程中傷及Ａ女之事實，為其實施強暴手段之當然結果，不另論傷害罪。
（四）被告上開加重竊盜、強盜強制性交、加重搶奪等犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審以被告所為事實一（一）、（二）、（三）之加重竊盜、強盜強制性交、加重搶奪等犯行罪證明確，適用刑法第321條第1項第3款、第332條第2項第2款、第326條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5 款、刑法施行法第1條之1第1 項規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於107年1月間因搶奪等案，經臺灣桃園地方檢察署檢察官聲請羈押，甫經臺灣桃園地方法院裁定交保釋放，仍未知警惕再度犯案，於本案再度竊盜本案機車，並騎乘本案機車隨機找尋落單女性搶奪或強盜，因Ａ女未帶金錢，甚而起意強制性交，對Ａ女造成生理、心理上逾恆無法磨滅之傷痛，犯後仍猶嫌不足，另搶奪范ＯＯ之財物，其係隨機挑選犯罪對象，對社會治安危害鉅大，應予嚴懲。參酌被告犯罪手段、危害社會安寧秩序程度、所得財物之多寡，其品行、高職畢業之智識程度及自述之生活狀況（見原審卷第212 頁）、犯後坦承犯行等一切情狀，分別量處有期徒刑九月、十二年、一年三月，並本諸罪責相當原則之要求，於法律外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告所為犯行之不法與責任程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行有期徒刑十三年六月。復說明：
⑴辯護人雖以被告因父母高齡，且父親腦梗塞需由被告照顧
，家中經濟由被告負責，因年關將近，需錢孔急，於酒精催化下一時衝動鑄成大錯，犯後終能坦承犯行，請求酌情適用刑法第59條規定，予被告改過自新云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又該條規定必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號判例、69年度台上字第291 號判決意旨參照）。審酌被告前於107年1月已涉犯搶奪等罪嫌，甫獲交保即再犯本案，且其本案係於另案假釋付保護管束中再犯罪，有本院被告前紀錄表在卷可稽，其顯然並無悛悔之意，且更進一步侵害Ａ女，造成危害非輕，顯無客觀上引起一般同情之情狀，辯護人請求以刑法第59條規定減輕其刑，實無足取。
⑵沒收：
①被告搶得范ＯＯ之皮包，拿取其內現金2500元，自屬
其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
②被告竊得之機車一台已發還予甲○○，業據甲○○陳
述在卷（見原審卷第211頁至第212頁），其所搶奪之范ＯＯ之皮包及其內之金手鍊一條、置放行動電源之小包包一個、耳機盒一個均已發還范ＯＯ，亦有贓物認領保管單在卷可稽（見偵查卷㈠第235 頁），前開物品均已實際發還被害人，應不予宣告沒收。
⑵被告搶奪所得范ＯＯ皮包內之中國信託銀行信用卡二張
、國泰世華銀行信用卡一張、中國信託銀行提款卡一張、國泰世華銀行提款卡一張，固亦係被告本件犯罪所得之物，惟並未扣案，復經被告供承業已丟棄（見偵查卷㈠第405 頁），已不能沒收原物，且該等物品可掛失補辦，尚不具刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項之規定，即不併予宣告沒收或追徵。
⑶末按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於
犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2 項定有明文，扣案之藍色摺疊刀一把，係被告所有供本案犯罪所用之物，應依前開規定沒收之。至扣案之橘色HTC 智慧型手機一支、粉紅色輕便雨衣、藍色雨衣、黑色大衣、花格子襯衫各一件、電子發票一張，核無證據足認係被告犯罪所用之物，亦非違禁物，爰不予宣告沒收。
核其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨請求輕判，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官許永欽到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 19 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
竊盜罪部分不得上訴。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 107 年 12 月 19 日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
Ⅰ 犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
Ⅱ 前項之未遂犯罰之。中華民國刑法第325條（普通搶奪罪）
Ⅰ 意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅱ 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅲ 第一項之未遂犯罰之。中華民國刑法第326條（加重搶奪罪）
Ⅰ 犯前條第一項之罪，而有第321條第1項各款情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑。
Ⅱ前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第332條（強盜結合罪）
Ⅰ 犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
Ⅱ 犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。