臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第102號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官被 告 陳鏡光
陳登科張子元林菊蘭曾金蘭陳信吉莊建文上列被告共同選任辯護人 邱榮英律師(法扶律師)上列上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院106年度原訴字第8號，中華民國107年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署 105 年度調偵字第81號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、陳鏡光、陳登科、張子元、林菊蘭、曾金蘭、陳信吉、莊建文均明知新北市○○區○○○段○○○ ○號土地，係財政部國有財產署北區分署管理之國有土地，且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地，非經國有財產署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟均基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，分別自附表編號①至⑦所示之時間，在上開土地如附件土地複丈成果圖所示位置，搭建附表編號①至⑦所示門牌之鐵皮屋、平台、棚架、樓梯、廣場及鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，占用面積各如附表編號①至⑦所示，惟尚未致生水土流失之結果。
二、案經財政部國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局瑞芳分局移請臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、認定事實所憑證據及理由上揭事實，被告陳鏡光、陳登科、張子元、林菊蘭、曾金蘭、陳信吉、莊建文於原審中雖均否認前揭犯行，惟於本院審理中則均坦承不諱，核與告訴代理人莊雅婷指述相符，並有新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、新北市○○區○○○段○○○ ○號土地建物查詢資料、土地綜合資料各1 份、新北市○○區○○里○○路○ 巷快樂山莊違建查報及山坡地違規照片61紙、臺灣基隆地方檢察署現場勘驗筆錄
1 份、會勘照片31紙、新北市瑞芳地政事務所104 年7 月23日新北瑞地測字第1043818418號函暨所附複丈成果圖1 份、新北市政府農業局104 年7 月14日新北農山字第1041263874號函暨所附會勘紀錄1 份在卷可稽（104 年度偵字第2331號卷第46頁至第55頁、第107 頁、第110 頁至第122 頁）等在卷可稽，被告等確有佔用附表所示之國有土地，惟未生水土流失結果無訛。又被告陳鏡光等7 人於占用如附件土地複丈成果圖所示土地，並搭建如附表所示門牌之鐵皮屋、平台、棚架、樓梯、廣場及鋪設水泥路面時，使用非為其等所有，亦未合法承租之土地乙節，均有所認識，業據被告等供承在卷（參原審卷㈠第193 頁至第194 頁被告7 人之供述），是其等主觀上亦有佔用該片國有土地之犯意，是被告等自白，核與事證相符，堪以採信，犯行洵堪認定，應依法論科。
貳、論罪
一、㈠山坡地保育利用條例係於民國65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。㈡又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320 條第2 項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第
320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。㈢又竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9 條第1 款至第9 款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1 項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106 年度台上字第1606號判決意旨參照）。㈣又水土保持法第32條第1 項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4 項未遂犯處罰之範疇。
二、核被告陳鏡光、陳登科、張子元、林菊蘭、曾金蘭、陳信吉、莊建文7 人所為，均係犯水土保持法第32條第4 項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。其等7 人於如事實欄所載，未經國有財產署同意而擅自占用之行為，皆為繼續犯，均應論以單純一罪。又被告7 人雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。又被告陳鏡光前因酒後駕車之公共危險罪，經臺灣桃園地方法院以104 年度原桃交簡字第33號判決判處有期徒刑2 月確定，於104 年4月9 日易科罰金執行完畢，有本院該被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，並依法加重後減輕之。
參、駁回上訴理由
一、原審詳查後，認被告等上開犯行明確，適用水土保持法第32條第4 項、第1 項，刑法第11條前段、第25條第2 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第2款，並審酌審酌被告陳鏡光、陳登科、張子元、林菊蘭、曾金蘭、陳信吉、莊建文等7 人無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用如附表所示之面積及期間，並衡酌其等已繳納相當金額之土地使用補償金予國有財產署之犯後態度，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，之面積暨期間等一切情狀，分別量處被告陳鏡光、陳登科、林菊蘭、曾金蘭、陳信吉5 人各有期徒刑4 月，被告張子元、莊建文各有期徒刑3 月，並均諭知易科罰金之折算標準。又除被告陳鏡光外，其餘被告6 人一時失慮致罹刑典，然犯後已知所悔悟，且已繳納相當金額之國有土地使用補償金予國有財產署，認無再犯之虞，且均符合緩刑要件，故認其等所宣告之刑以暫不執行為適當，均宣告緩刑2 年。另就沒收部分以：㈠關於地上工作物部分：犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，水土保持法第32條第5 項定有明文。上開規定係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，亦於刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。次按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理，但依法得讓售者，得逕予出租；非公用財產類之不動產，其使用情形或位置情形確屬特殊者，得專案報經財政部核准讓售；本法第52條之1 第1 項第6 款所稱之使用情形或位置情形確屬特殊，係指經相關主管機關認定有提供使用必要者，國有財產法第42條第1 項第3 款、第52條之1 第1 項第6 款、同法施行細則第55條之1 第3 項第4 款定有明文。查被告7 人均具有原住民身分，此有其等個人戶籍資料查詢結果各1 份在卷可稽（見原審卷㈠第81頁、第87頁、第93頁、第99頁、第105 頁、第111 頁、第117 頁）。而被告7 人已透過社團法人新北市原住民族部落協會及社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會依前揭規定，向財政部國有財產署北區分署申請承租其等所占用之上開土地，其中377 地號土地依規定需先辦理土地變更編定，而因相關程序尚未完結，始未能完成承租，本件地上物的部分，若能合法就地安置，機關係採樂觀其成態度等節，則據國有財產署人員張正杰於原審審理時陳稱在卷（原審卷㈡第285 頁），並有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處107 年3 月5 日台財產北基二字第10733005110 號函可稽（原審卷㈡第183 頁至第184 頁），是被告等7 人所占用之上開土地，業已進行申租程序，且經相關主管機關認定有提供使用之必要，若逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，故依刑法第38條之2 第2 項規定，爰不予宣告沒收。㈡犯罪所得部分：查被告7 人無正當權源擅自墾殖、占用如附件複丈成果圖所示之土地，受有相當於租金之不當得利，屬被告7 人之犯罪所得。被告陳鏡光、陳登科、張子元、林菊蘭、曾金蘭、陳信吉均已繳納迄至106 年12月止積欠之使用補償金、被告莊建文已繳納迄至107 年1 月止積欠之使用補償金予國有財產署北區分署，而依照財政部國有財產署北區分署基隆辦事處107 年3 月5 日台財產北基二字第10733005110 號函暨其附件（原審卷㈡第183 頁至第22 2頁）所示之計算方式，被告陳鏡光、陳登科、張子元、林菊蘭、曾金蘭、陳信吉、莊建文於107 年間應繳納之月使用補償金分別為新臺幣（下同）56元、69元、478 元、94元、87元、53元、35元（計算方式：105 年1 月之土地申報地價×占用面積×年息5 ％÷12個月），是以被告7 人已繳納之金額，性質上屬已發還被害人之犯罪所得，依刑法第38條之1第5 項規定，不予宣告沒收。而被告陳鏡光、陳登科、張子元、林菊蘭、曾金蘭、陳信吉其餘未繳納之107 年1 月至原審院言詞辯論終結日（即107 年4 月11日）、被告莊建文其餘未繳納107 年2 月至原審言詞辯論終結日（即107 年4 月11日）之月使用補償金部分，金額尚低，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，由國有財產署通知被告7 人依限繳納即足，依刑法第38條之2 第2 項規定亦不予宣告沒收、追徵。核其認事用法並無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持。
二、檢察官上訴意旨以：現行水土保持法第32條第5 項有關沒收之規定，係在刑法有關沒收之規定修正後，始行修正公布施行之法律，並無刑法施行法第10條之3 第2 項規定之適用，本案仍應依刑法第2 條第2 項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5 項關於沒收之規定。又徵諸水土保持法第32條第5 項修法之立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5 項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2 項之特別規定等語，其規定係採義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。可見水土保持法第32條第5 項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。本件被告等人之犯行既違反水土保持法，是就渠等所設置之工作物，應依水土保持法第32條第5 項規定予以宣告沒收。至於新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，固於刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，然此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。查被告等人前揭所犯，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，渠等犯罪之完結須繼續至行為終了時，且考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。準此，本件被告等人於上揭土地所設置之工作物，應有沒收之必要，尚無過苛條款之適用，原審適用過苛條款而未就工作物宣告沒收，尚有未洽，請依法撤銷原判，而為適法判決等語。
三、經查：㈠為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，
及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，刑法第38條之2 第2 項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬法院得依職權裁量的事項，既就個案具體情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為此自由裁量權的行使，倘客觀上無顯然濫權、失當，即無違法可指。又義務沒收之規定，亦可參酌對人民財產權之保障，及考量比例原則（即合目的性原則、必要性最小侵害原則、衡平性原則），並未排除過苛條款之適用。（參酌臺灣高等法院106 年法律座談會提案第4 號之審查意見）㈡本件被告等所佔有使用之國土之情況，與一般建商為圖經濟
利益而墾伐林地闢建高爾夫球場及興蓋高樓出售之情況不同，本件被告均為阿美族之原住民，所占用之地區阿美族人稱為「快樂山部落」，而該「快樂山部落」之族人已在該處聚集約有20年餘之期間。觀之該部落使用該片土地之情況，均為簡單搭建鐵皮居住之一層樓房舍，房舍之地基多由石塊堆砌，其旁種有樹木，有前揭違建查報相片在卷可憑，而該部落房舍經過數十年居住，經新北市政府農業局勘查後認標的物所屬範圍鋪面已完成、所鄰道路排水邊溝已設置，又標的物所鄰之邊坡係屬岩盤露頭或植被良好之坡面，並無水土流失之餘（見偵卷第121 頁）。是檢察官上訴稱：被告等不當開發山坡地可能造成災害發生等語，以目前使用現況而言尚屬無據，是目前由被告等使用並無招致水土保持之危害之虞。
㈢又該地經數十年阿美族人之群聚，已形成一部落，基於原住
民族基本法第32條第1 項規定：「政府除因立即而明顯危險外，不得強行將原住民遷出其土地區域」之規定，是若要將被告等前揭房舍拆除，自需符合比例原則，亦即政府就該等房舍所佔用之土地主張有特別收回，否則不利國土維護目的之情形。惟經本院訊問國有財產局之相關承辦人員即告訴代理人張正杰稱：本件國有土地可以符合承租規定，政府也會盡量協助幫忙，目前正在進行承租程序。因為有受到一些限制要變更地目，正在處理地目變更的手續，現在被告是用不當得利的方式繳付使用補償金給國有財產署，最初這件是因民眾檢舉檢察署才會查辦等語（見本院卷第299 頁）。是被告等就本件國有土地之使用對國有財產局而言在管理上並無收回供國有使用之急迫性及必要性。
㈣是本件被告等所居住使用之土地目前並無生水土流失之虞，
且國有財產局多年來亦透過行政程序欲使該部落之居民可就地安置，而辦理變更地目中，又本案被告並非如同建商為圖謀商業利益，明知破壞林相仍大肆墾伐國土，而僅為圖一安身之所，無心搭建聚落在政府所編列之「林地」上，若需全數拆除，致使在該部落生活數十年之阿美族人需遷移他處，頓失所依，顯係對被告等之財產權過度侵害，而不合比例原則。原判決適用過苛條款規定，不予宣告沒收地上物，核屬允當。檢察官指摘原判決此部分不當，要無可採，上訴並無理由，應予駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官張志明提起上訴，檢察官董怡臻到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳世宗
法 官 周明鴻法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴資旻中 華 民 國 107 年 12 月 26 日【附表】┌───┬───┬──────┬─────┬────┬─────┐│編 號│被 告│佔用時間/ 面│門牌號碼 │附件（附│設置物 ││ │ │積 │ │圖）代號│ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 1 │陳鏡光│102 年/62 平│無門牌 │377K │房子 ││ │ │方公尺 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 2 │陳登科│96年間/76 平│新北市瑞芳│377J1 、│房子、平台││ │ │方○○ ○區○○路3 │J2 │ ││ │ │ │巷8 號之1 │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 3 │張子元│103 年間/522│新北市瑞芳│377E1、 │房子、棚架││ │ │平方○○ ○區○○路3 │E2、E3 │、廣場 ││ │ │ │巷8 號之12│ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 4 │林菊蘭│99年間/103平│新北市瑞芳│377I1、 │房子、平台││ │ │方○○ ○區○○路3 │I2 │ ││ │ │ │巷8 號之3 │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 5 │曾金蘭│99年間/95 平│新北市瑞芳│377D1、 │房子、平台││ │ │方○○ ○區○○路3 │D2 │ ││ │ │ │巷8 號之13│ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 6 │陳信吉│99年間/58 平│新北市瑞芳│377C │房子 ││ │ │方○○ ○區○○路3 │ │ ││ │ │ │巷8 號之15│ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 7 │莊建文│103年8月間 │新北市瑞芳│377A1 、│房子、樓梯││ │ │/39平方○○ ○區○○路3 │A2 │、平台 ││ │ │ │巷10號之8 │ │ │└───┴───┴──────┴─────┴────┴─────┘