臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第44號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 潘黃玉蘭
蘇來金林秀妹潘進發共 同選任辯護人 邱榮英律師(法扶律師)上列上訴人因被告水土保持法等案件，不服臺灣基隆地方法院106年度原訴字第6號，中華民國107年1月10日第一審判決(起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度調偵字第80號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實潘黃玉蘭、蘇來金、林秀妹、潘進發均明知新北市○○區○○○段○○○○號土地(下稱377地號土地)係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟各基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自民國99年間某日起，在 377地號土地，分別為下列犯行：㈠潘黃玉蘭於如附圖編號H1、H2、H3所示之範圍內 (下稱H土地)，搭建門牌為新北市○○區○○路○巷 ○號之5之房屋及該屋前、後方平台等，以此方式擅自墾殖、占用 H土地，總面積達56平方公尺；㈡蘇來金於如附圖編號G1、G2所示之範圍內 (下稱G土地)，搭建門牌為新北市○○區○○路 ○巷○號之7之房屋及該屋後方平台等，以此方式擅自墾殖、占用 G土地，總面積達68平方公尺；㈢林秀妹於如附圖編號L1、L2所示之範圍內 (下稱L土地)，搭建門牌為新北市○○區○○路○巷 ○號之9之房屋及該屋平台等，以此方式擅自墾殖、占用 L土地，總面積達80平方公尺；㈣潘進發於如附圖編號F1、F2、F3所示之範圍內 (下稱F土地)，搭建無門牌之房屋、平台等，以此方式擅自墾殖、占用系爭 F土地，總面積達86平方公尺。惟渠等上開擅自墾殖、占用山坡地行為，幸未致生水土流失之結果。
理 由
一、本院以下所引被告以外之人於審判外所為之陳述，經當事人、辯護人全部同意作為證據 (本院卷第273-274頁)，本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5第1項規定，得為證據。
二、上揭事實，業據上訴人即被告潘黃玉蘭、蘇來金、林秀妹、潘進發坦承不諱，核與證人即財政部國有財產署北區分署基隆辦事處法務人員莊雅婷於警詢指述情節相符 (偵字卷第21-22頁)，並有臺灣省政府85年3月 6日85府農水字第12314號公告、新北市政府辦理違規使用山坡地案件現場會勘紀錄、
377 地號土地之土地建物查詢資料、土地綜合資料查詢結果、位置編號圖、現場照片、臺灣基隆地方檢察署檢察官 104年7月1日勘驗筆錄、新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖、104年7月1日會勘照片、新北市政府農業局104年 7月14日新北農山字第1041263874號函暨所附會勘紀錄等附卷可憑 (偵字卷第23-34、60、64-70頁) ，足徵被告四人任意性自白與事實相符。本案事證明確，被告四人犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪㈠山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關
保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第 1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第 3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」雖山坡地保育利用條例第 1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法 (最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照)。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定 (最高法院98年度台上字第5782號判決意旨參照) 。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡被告四人雖於上開H、G、L、F土地上為墾殖、占用之行為，
然本案經新北市政府農業局會同新北市水土保持服務團謝忠恕技師現場勘查後，認為：「㈠標的物所屬範圍舖面已完成，且所鄰道路之排水邊溝已設置。㈡標的物所鄰之邊坡係屬岩盤露頭或植被良好之坡面。㈢綜上所述，標的物範圍內無致生水土流失之虞。」有新北市政府農業局104年7月14日新北農山字第1041263874 號函暨所附會勘紀錄在卷可考(偵字卷第69-70頁)，是本案尚未致生水土流失之結果。故核被告等所為，各係犯水土保持法第32條第4項、第1項非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈢水土保持法第32條第 1項之未經同意擅自墾殖、開發公有或
私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同 (最高法院106年度台上字第1606號判決意旨參照)。
被告四人於如事實所示之期間，未經財政部國有財產署北區分署同意而擅自墾殖、占用系爭H、G、L、F土地之行為，皆為繼續犯。
㈣被告蘇來金、潘進發前均因公共危險案件，各經法院判處有
期徒刑2月、3月確定，分別於104年10月26日、103年7月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈤被告四人雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未致生水土流失之
結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，均按既遂犯之刑減輕之，被告蘇來金、潘進發部分依法先加後減之。
四、原審以被告四人罪證明確，適用水土保持法第32條第 4項、第1項，刑法第11條前段、第2條第2項、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款規定。審酌被告四人無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為甚有不該，然其犯後均坦承犯行，且已繳納相當金額之使用補償金予財政部國有財產署北區分署，知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡渠等之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，並衡酌墾殖、占用之面積暨期間等一切情狀，就被告潘黃玉蘭、林秀妹部分量處有期徒刑 3月，被告蘇來金、潘進發部分量處有期徒刑 4月，並均諭知易科罰金之折算標準。復說明：被告潘黃玉蘭、林秀妹前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，因一時失慮致罹刑典，然犯後均已坦承犯行，且已繳納相當金額之使用補償金予財政部國有財產署北區分署，復經財政部國有財產署北區分署法務人員張正杰於原審訊問時表示：對於給予被告緩刑機會沒有意見等語 (原審卷第181頁反面)，堪認其犯後態度良好，經本次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第 1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。另敘明：㈠水土保持法第32條第 5項規定，犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，係採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，亦於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為自由裁量權之行使。又非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理，但依法得讓售者，得逕予出租；非公用財產類之不動產，其使用情形或位置情形確屬特殊者，得專案報經財政部核准讓售；本法第52條之1第1項第 6款所稱之使用情形或位置情形確屬特殊，係指經相關主管機關認定有提供使用必要者，國有財產法第42條第1項第3款、第52條之1第1項第6款、同法施行細則第55條之1第3項第4款定有明文。查被告四人均具有原住民身分，有個人戶籍資料查詢結果在卷可稽(原審卷第12、14、16、18頁)。而被告四人已透過新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會依前揭規定，向財政部國有財產署北區分署申請承租 H、G、L、F 土地，經相關主管機關即新北市政府原住民族行政局出具審查意見，認被告四人擬申租前揭土地，與原住民族人生活特性、意願及政府施政方針相符，且符合公共利益，有該局106年9月15日新北原社字第1061831190號函暨所附審查意見表可佐 (原審卷第157-158頁)。另財政部國有財產署北區分署法務人員黃正杰亦於原審訊問時陳稱：承租程序需要多久才能結束，尚無法確定，因所涉土地需申請使用地變更編定，此程序耗時甚久，且非國有財產署之業務範圍；就本件地上物部分，本署沒有堅持一定要宣告沒收，本署立場是希望盡量協助原住民取得合法的土地使用權等語(原審卷第181頁) 。綜觀上情，本案H、G、L、F土地業已進行申租程序，且經相關主管機關認定有提供使用之必要，法院若就前揭日後可能循合法程序取得基地使用權之地上物逕為沒收之諭知，顯逾越比例原則，依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。㈡被告四人無正當權源擅自墾殖、占用H、G、L、F土地，受有相當於租金之不當得利，自屬被告四人之犯罪所得。而被告潘黃玉蘭已繳納迄至106年4月止積欠之使用補償金、被告蘇來金已繳納迄至106年4月止積欠之使用補償金、被告林秀妹已繳納迄至106年4月止積欠之使用補償金、被告潘進發已繳納迄至106年6月止積欠之使用補償金予財政部國有財產署北區分署，且被告潘黃玉蘭、蘇來金、林秀妹、潘進發於106年間應繳納之月使用補償金分別為新臺幣(下同) 51元、62元、73元、78元 (計算方式：105年1月之土地申報地價占用面積年息5％12個月)等情，有財政部國有財產署北區分署106年 6月22日台財產北基二字第10633025910號函暨附件、被告蘇來金及潘進發出具之繳款證明等在卷可稽
(原審卷第116-127、162、196頁)。前揭已繳納之金額，性質上屬已發還被害人之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，不予宣告沒收。而其餘未繳納之 106年之月使用補償金部分，金額尚低，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收、追徵，由財政部國有財產署北區分署通知被告四人依限繳納即足等語。核其認事用法，俱無違誤，量刑尚屬允當。
五、檢察官上訴意旨略以：被告潘黃玉蘭等人申請承租之程序需要多久才能結束，尚無法確定，因所涉土地需申請使用地變更編定，此程序耗時甚久，且非國有財產署之業務範圍等情，業據國有財產署法務人員黃正杰於審理中陳述明確，足見，上揭土地日後是否確可循合法程序提供予被告潘黃玉蘭等人使用，未有定論。又被告潘黃玉蘭等人於上開土地上所建置之房屋等，雖為渠等居住之處所，但被告潘黃玉蘭等人所侵害者，係屬於全國人民之土地，全國人民之利益，而國家雖應保護原住民之基本權利，但此可藉由不同方式之援助、照料以為實現，不應於容許被告潘黃玉蘭等人違法之行為繼續存在。況考量山坡地之自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害等情，應對被告潘黃玉蘭等人非法墾殖、占用之土地宣告沒收，以維公平正義及預防犯罪及災害之發生，並無過苛條款之適用。原審判決認本件工作物並無諭知沒收之必要，恐有違法及不當云云。惟查，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬法院得依職權裁量的事項，既就個案具體情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為此自由裁量權的行使，倘客觀上無顯然濫權、失當，即無違法可指。原審判決就被告四人墾殖、占用之H、G、L、F土地上之地上物，依刑法第38條之2第2項規定，不諭知宣告沒收，已詳述理由如上。經核於法無違，客觀上難認具有濫權裁量、恣意的違法情形。又山坡地保育利用條例第32條第 5款採義務沒收，其立法理由係「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。」然本案並無致生水土流失之結果，已詳述如前，原判決適用過苛條款即無不當。再包括本案被告四人等43名原住民已依規定向新北市政府聲請土地變更作業中，參與107年8月29日由立法委員召開之「協調快樂山部落承租使用國有土地事宜」協調會之財政部國有財產署代表蔡菊花亦當場表示：「國家沒有要使用這塊土地，也希望能讓族人能在此處安居樂業，所以並不會拆除族人們之地上物，國產署……並樂意協助族人們獲得較有利之判決。故除出租之外，是否尚有其他方式係國產署可以協助？若有具體的建議，國產署將積極處理，另可考慮分割土地或減少租用面積來降低回饋金」等語，有協調快樂部落承租使用國有土地事宜會議議程暨紀錄在卷可佐 (本院卷第251-254頁)；另財政部國有財產署北區分署(即甲方)已與社團法人新北市原住民族部落協會、社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會(即乙方)簽訂協議書，約定：「系爭土地如完成變更編定，甲方同意陳報國有財產署辦理出租……。因系爭土地刻正辦理變更編定中，甲方同意於民國108年12月31日前，不得將系爭土地現存地上物拆除。但上開日期屆至時，倘變更編定行政程序尚未完成，乙方得申請展延，甲方無正當理由，不得拒絕。」有該協議書附卷可憑(本院卷第350-352頁)， 足認財政部國有財產署北區分署同意出租土地、不拆除地上物。末參酌原住民族基本法第32條第1 項規定：「政府除因立即而明顯危險外，不得強行將原住民遷出其土地區域」之意旨，原判決適用過苛條款規定，不予宣告沒收地上物，核屬允當。檢察官指摘原判決此部分不當，要無可採；另被告四人上訴意旨固否認有違反水土保持法之犯行，然嗣已坦承犯行，並對原判決認事、用法及科刑均不爭執，其上訴亦無理由，均應予駁回之。
六、被告林秀妹經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官黃建麒到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 11 月 20 日
刑事第六庭 審判長法 官 李麗珠
法 官 朱嘉川法 官 宋松璟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 彭秀玉中 華 民 國 107 年 11 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。