臺灣高等法院刑事判決
107年度原上訴字第46號上 訴 人即 被 告 陳秋玉
林宜蓁前二人共同選任辯護人 周宇修律師上 訴 人即 被 告 林榮山
黃和瑛
林忠國前三人共同選任辯護人 陳俊文律師上列上訴人即被告因違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院106 年度原訴字第9 號，中華民國106年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105 年度調偵字第82號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於諭知戊○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○沒收部分均撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○均明知新北市○○區○○○段000地號土地係中華民國所有，由財政部國有財產署（下稱國有財產署）北區分署管理，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟各基於違反水土保持法之犯意，未經國有財產署北區分署之同意，即分別自附表所示時間起，各在前開土地上搭建房屋及屋簷或樓梯、平台、庭院等，以此方式擅自墾殖、占有上開土地（各自占用之時間、面積、範圍、所搭建之房屋門牌號碼、所搭建之物，均詳如附表所示），幸未致生水土流失之結果。嗣經民眾檢舉，始為警查悉上情。
二、案經國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：本案據以認定被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○、乙○○犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告5人及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159 條至第159條之5之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告戊○○、甲○○於原審及本院審理時、被告丙○○、己○○、乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即國有財產署北區分署基隆辦事處人員邱美玲、莊雅婷、丁○○於偵查中指證情節大致相符，並有臺灣省政府85府農水字第OOOOO號公告、違建查報及山坡地違規照片、國有土地清查表、臺灣基隆地方檢察署檢察官民國104年9月16日勘驗筆錄、會勘照片、新北市政府農業局104年10月27日新北農山字第OOOOOOOOOO號函暨所附會勘紀錄、新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖、土地登記謄本及91、93、95年間空照圖附卷可稽。本案事證明確，被告5人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、法律適用之理由：㈠山坡地保育利用條例係65年4月29日公布施行，該條例有關保
育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區、水道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。
㈡被告5人雖於前開土地上有墾殖、占用之行為，然經新北市政
府農業局於104年9月16日會同新北市水土保持服務團技師現場勘查結果，認：現勘日會勘標的物大致為混凝土鋪面及塊石；大部分邊坡為塊石及塊狀砂岩，現況大致良好，尚無水土流失之情形，此有新北市政府農業局104年10月27日新北農山字第OOOOOOOOOO號函暨所附會勘紀錄在卷可參，是本案尚未致生水土流失之結果。故核被告5人所為，均係犯水土保持法第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。
㈢水土保持法第32條第1項，在公有或私人山坡地，未經同意擅
自墾殖、占用、開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施罪，為繼續犯。如墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，則屬犯罪行為之繼續，而非犯罪狀態之繼續，其犯罪之完結須繼續至行為終了時，此與竊佔罪為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續占用乃狀態繼續，不再予論罪之情形不同（最高法院106年度台上字第322號判決意旨參照）。被告5人分別自附表所示時間起，未經國有財產署北區分署同意而擅自墾殖、占用上開土地之行為，均為繼續犯，各應論以一罪。
㈣被告5人雖已著手於本案犯罪之實行，惟皆未致生水土流失之
結果，均為未遂犯，依刑法第25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。
㈤原審認被告5人均犯非法墾殖、占用致水土流失未遂罪，事證
明確，並審酌被告5人僅為自身之利，即擅自占用公有山坡地，影響國家對水土保持之維護、山坡地之利用及管理，但考量尚未發生水土流失等致生危害公共安全之情事，綜衡被告戊○○、甲○○犯後均坦承犯行、被告丙○○、己○○、乙○○於原審審理時猶否認犯行之犯後態度差異，另參酌各被告占用土地之面積、期間、被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○均無前科、被告乙○○則有前科（未構成累犯，見卷附本院被告前案紀錄表），兼衡各被告占用上開土地所蓋建之房屋、設施均係為供居住之用、被告戊○○自承國中畢業、職業為板模工、被告甲○○自承高中畢業、職業為板模工、被告丙○○自承不識字、職業為工、被告己○○自承國小肄業、職業為工、被告乙○○自承國中畢業、職業為工等智識程度、經濟狀況、被告5人均有原住民身分、暨其等之犯罪動機、目的、手段、情節等一切情狀，就被告戊○○、甲○○部分各量處有期徒刑3月、被告丙○○、己○○、乙○○部分各量處有期徒刑5月，並均諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1000元折算1日。復敘明被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告乙○○前於93年間因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院以93年度北交簡字第724號判處有期徒刑4月確定，於93年9月10日易科罰金執行完畢，屬有期徒刑執行完畢後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（被告乙○○雖於105年間因公共危險案件，經臺灣基隆地方法院以105年度原基交簡字第35號判處有期徒刑5月確定，於105年8月16日易科罰金執行完畢，但此係於本案犯罪行為繼續期間內，故本案非該案執行完畢後再犯），有本院被告前案紀錄表存卷可考，被告5人所為雖有不該，但其等確有經濟、生活上之困境而一時失慮，致罹刑典，犯後仍有尋求向主管機關處理解決之意，尚坦然面對自身所犯，且經原審就被告5人欲承租上開土地之情況，多次函詢新北市政府，經新北市政府原住民族行政局最近一次以106年11月17日新北原社字第OOOOOOOOOO號函覆稱：本案新北市政府原住民族行政局業於106年7月13日以新北原社字第OOOOOOOOOO號函就「社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會」及「社團法人新北市原住民族部落協會」之申請，出具審查意見書予國有財產署北區分署核辦申租作業在案，經洽悉該分署尚在審辦中等語（見原審卷第263頁），足見行政機關有考慮日後將出租上開土地予被告5人使用，被告5人日後亦有合法使用上開土地之機會，是其等之可非難性尚低，本案仍應由行政機關依行政程序處理為宜，而非逕以刑事手段處罰行為人，因認對其等所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，對被告戊○○、甲○○、丙○○、己○○均宣告緩刑2年，暨依同項第2款規定，對被告乙○○宣告緩刑2年等旨。經核其此部分認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告5人對原判決關於罪刑部分提起上訴，為無理由，應予駁回。
㈥撤銷改判之理由：
⒈原審認刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，105年7
月1日施行，而105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，本案仍應依刑法第2條第2項規定，優先適用現行水土保持法第32條第5項規定。徵諸水土保持法第32條第5項修法前後之區別，立法理由載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定等語，足見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。本案被告5人分別於附圖所示部分土地上設置之房屋、平台、庭院及樓梯等，均係於地上施工使成為具有特定用途之設施，業據被告5人自承在卷，核均屬工作物，應依水土保持法第32條第5項規定，分別為沒收之諭知。辯護人雖援引經濟社會文化權利國際公約及其一般性意見，辯稱被告5人所建置之上開房屋等，為其等賴以為生之處所，不應沒收云云，而辯護人所援引之前開一般性意見雖載有驅逐不應使人變得無家可歸，或易受其他人權的侵犯等語，然人性尊嚴之保護，雖為不可侵犯之核心價值，但保護之方法、手段並非僅限單一之方式或內容，被告5人於上開土地所建置之房屋等，雖為其等居住之處所，但其等所侵害者，亦屬全國人民之土地，同時損及全國人民之利益，故國家於措施、處理上，雖應保護人民之基本權利，但此可藉由不同方式之援助、照料以為實現，並非以此逕認被告5人具毋庸沒收之依據，是對被告5人所為之沒收，無過苛而違反比例原則之情事，辯護人所辯，並不足採等語，固非無見。
⒉惟查水土保持法第32條第 5項規定，雖採義務沒收主義，祇
要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知。然新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，亦於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為此裁量權之行使，倘客觀上顯然濫權、失當，即屬違法。再按非公用財產類不動產之出租，得以標租方式辦理，但依法得讓售者，得逕予出租；非公用財產類之不動產，其使用情形或位置情形確屬特殊者，得專案報經財政部核准讓售；所稱「使用情形或位置情形確屬特殊」，係指經相關主管機關認定有提供使用必要者，國有財產法第42條第1項第3款、第52條之1第1項第6款、同法施行細則第55條之1第3項第4款分別定有明文。本案被告5人在前開土地上擅自墾殖、占用而設置之房屋、屋簷、樓梯、平台、前院等物，均係於地上施工使成為具有特定用途之設施，業據被告5人供承在卷，核均屬工作物，本應依水土保持法第32條第5項規定宣告沒收，惟被告5人均具有原住民身分，各自居住於上開房屋（俗稱快樂山部落），亦據其等供明在卷，該部落居民已成立人民團體，被告5人亦已透過「社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會」、「社團法人新北市原住民族部落協會」向國有財產署北區分署申請承租上開土地，業經新北市政府原住民族行政局依法於106年7月13日以新北原社出字第OOOOOOOOOO號函，出具「認定國有非公用不動產有提供使用必要之審查意見表」予國有財產署北區分署，認被告5人所屬「社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會」擬申租前開國有非公用土地供農牧及林業用途，以耕作及推廣原住民族傳統農作物及食材，復育具原住民族傳統原生作物，進而推廣地方特色與族群文化傳承，實與原住民族人生活特性及其意願、暨新北市政府施政方針相符，且符合公共利益，此有新北市政府原住民族行政局106年5月11日新北原社字第OOOOOOOOOO號、106年11月17日新北原社字第OOOOOOOOOO號函、106年7月13日新北原社出字第OOOOOOOOOO號函暨所附認定國有非公用不動產有提供使用必要之審查意見表在卷可參（見原審卷第135、203頁、本院卷一第182至186頁）。嗣經國有財產署北區分署依法審查後，於107年5月31日以台財產北基二字第OOOOOOOOOOO號函，就上開二協會申辦前開國有土地變更編定為特定目的事業用地乙案，同意上開二協會依規定向新北市政府提出土地變更編定申請；國有財產署北區分署並與上開二協會簽立協議書，約定上開二協會於土地完成變更編定或國有地承租前，依國有財產署北區分署指示按期繳交土地使用補償金，並依現狀使用上開土地，如完成變更編定，國有財產署北區分署同意陳報國有財產署辦理出租，因上開土地刻正辦理變更編定中，國有財產署北區分署同意於108年12月31日前不得將上開土地現存地上物拆除，但上開日期屆至時，倘變更編定行政程序尚未完成，上開二協會得申請展延，國有財產署北區分署無正當理由不得拒絕等情，亦有國有財產署北區分署基隆辦事處107年7月30日台財產北基二字第OOOOOOOOOO0號函暨所附承諾書、協議書在卷可查(見本院卷一第360至366、446至458頁）。而上開二協會已於108年5月間向新北市政府提出興辦事業計畫及變更編定申請，由新北市政府地政局函轉興辦事業計畫書送目的事業主管機關（新北市政府原住民族行政局）依法審核，俟取得興辦事業計畫核准文件後，續依「非都市土地使用管制規則」檢具相關文件向新北市政府地政局申請變更編定事宜，此有卷附新北市政府108年8月12日新北府地管字第OOOOOOOOOO號函、新北市政府地政局108年7月8日新北地管字第OOOOOOOOOO號函可按（見本院卷一第520至
521、558至559頁），足見國有財產署北區分署實已同意出租上開土地而不拆除地上物，僅尚需經新北市政府完備土地變更編定程序後，方能與被告5人簽立租約，惟在此之前，仍以按期收取土地使用補償金之方式，容許被告5人繼續使用上開土地。參以國有財產署北區分署基隆辦事處人員丁○○於原審、本院準備程序陳稱：快樂山乙案不是國有財產署不願租給原住民，而是他們不符合國有財產法第42條規定，看新北市政府原住民族行政局能否援用溪洲、三鶯部落模式讓他們就地合法；目前先進行地目變更，符合國有財產法出租規定後，才能續審出租事宜，國有財產署並無強制收回土地，有請他們繳納不當得利之土地使用補償金，被告5人都有繳納等語（見原審卷第79頁、本院卷一第167頁）。是被告5人所屬快樂山部落居民既已透過上開二協會向國有財產署北區分署進行土地申租程序，並經新北市政府原住民族行政局認定有提供使用之必要，且山坡地保育利用條例第32條第5項採義務沒收之立法理由係「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害」，然被告5人於上開土地搭建前揭工作物，並未致生水土流失，業如前述，實無侵害上開規定所欲保護之法益，其等復為經濟、社會層面均屬弱勢之原住民族，上開工作物實為維持其等生活條件之必要，如予宣告沒收，不僅恐致其等流離失所，對其等之住居權造成不可挽回之侵害，更形同強制驅離全體快樂山部落居民，造成族群迫遷，將使行政機關讓快樂山部落居民取得合法使用依據而就地安置、使其等安居樂業之目的不達，再參酌有相類情形之其他部落（溪洲部落、三鶯部落）皆已完成就地安置，而從未遭受任何刑事追訴、沒收或民事拆屋還地訴訟，且本案快樂山聚落之其他居民因擅自設置墾殖物或工作物而違反水土保持法案件，多有未經法院宣告沒收之例，此亦有卷附該等案件之刑事判決可參（見本院卷二第35至206頁），本案如就被告5人所設置上開日後可能循法定程序取得土地使用權之地上物逕為沒收之宣告，顯然不符比例原則而有過苛之虞，依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。原審未察，逕依水土保持法第32條第5項規定為沒收之諭知，而未適用刑法第38條之2第2項規定，不宣告沒收，自有裁量失當之違誤。
⒊再按刑法、刑法施行法相關沒收之條文（下稱刑法沒收新制
）已分別於104年12月30日、105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。修正後刑法刪除第34條沒收為從刑之規定，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」。為使犯罪行為人不得保有不法利得，認沒收本質為「準不當得利的衡平措施」。又修正後刑法基於沒收具備獨立性，亦規定得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3 項、刑事訴訟法第259條之1 、第455條之34至37等規定參照）。因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑，基於沒收之獨立性，本院自得於本案前述罪刑上訴無理由駁回時，單獨撤銷沒收部分，並自為判決（最高法院106年度台上字第1236號判決意旨參照）。被告5人上訴指摘原審沒收宣告不當，為有理由，是原判決關於沒收部分，既有前述違誤可議之處，自應予撤銷。
⒋至被告5人無正當權源擅自墾殖、占用上開土地，受有相當於
租金之不當得利，固屬其等之犯罪所得，然其等均已依國有財產署北區分署指示，按期繳交土地使用補償金予國有財產署北區分署等情，業據國有財產署北區分署基隆辦事處人員丁○○於本院準備程序陳明在卷，並有被告5人提出之繳納通知書、繳款證明等可參（見原審卷第337至346頁、本院卷二第237至247、261至269頁），該等土地使用補償金，性質上屬已實際發還被害人之犯罪所得，依刑法第38條之1第5項規定，自無庸再宣告沒收被告5人之犯罪所得，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 108 年 12 月 24 日
刑事第十六庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 莊明彰法 官 陳芃宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李佳芬中 華 民 國 108 年 12 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
附表：
編號 被告 占用時間/面積 門牌號碼 占用範圍 所搭建之物 1 戊○○ 103年間起/92平方公尺 新北市○○區○○路0巷00號之22 附圖編號F1、F2 房屋、坡崁屋簷 2 甲○○ 103年間起/91平方公尺 新北市○○區○○路0巷0號之9 附圖編號A1、A2 房屋、屋簷 3 丙○○ 100年間起/103平方公尺 新北市○○區○○路0巷0號之6 附圖編號C1、C2 房屋、樓梯 4 己○○ 100年間起/100平方公尺 新北市○○區○○路0巷0號之2 附圖編號D1、D2 房屋、平台 5 乙○○ 100年間起/101平方公尺 新北市○○區○○路0巷0號之10 附圖編號B1、B2 房屋、前院