臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第69號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 陳和成選任辯護人 曾文杞律師（法律扶助律師）被 告 雅各福選任辯護人 李秋銘律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣宜蘭地方法院106年度原訴字第20號，中華民國107年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度偵字第3409號、第4104號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告陳和成、雅各福（原名陳厚）係兄弟，竟分別為下列犯行：㈠均明知宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地係國有土地、現由行政院原住民族委員會（下稱原民會）所管理，並由宜蘭縣大同鄉公所（下稱大同鄉公所）依規定辦理租用事宜，○○○鄉○○段○○○○號土地係告訴人呂美花、陳惠汝所有之土地，三筆土地均經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用或為其他使用，亦明知在山坡地為開發利用行為，如欲在上開山坡地內從事農地之開發，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並依核定計畫實施水土保持之處理與維護，竟共同意圖為自己不法之利益，基於竊佔、違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未經大同鄉公所及告訴人呂美花、陳惠汝同意，亦未擬具何水土保持計畫送請主管機關宜蘭縣政府核定，於民國105年3月間起，以挖土機在上開土地開挖整地，種植蔬菜，而竊佔上開土地分別為5029、1251、1188平方公尺，迄今持續佔用，上開土地均無相關水土保持措施，因開挖後造成土石裸露，幸未生水土流失之結果而未遂。㈡均明知宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地係國有土地、現由原民會所管理，並由大同鄉公所依規定辦理租用事宜，三筆土地均經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，未經同意不得擅自墾殖、占用或為其他使用，亦明知在山坡地為開發利用行為，如欲在上開山坡地內從事農地之開發，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，並依核定計畫實施水土保持之處理與維護，竟共同意圖為自己不法之利益，基於竊佔、違反水土保持法及山坡地保育利用條例之犯意聯絡，未經大同鄉公所同意，亦未擬具何水土保持計畫送請主管機關宜蘭縣政府核定，於105年2月間起，以挖土機在上開土地開挖整地，種植蔬菜，而竊佔上開土地分別為1102、2507、156平方公尺，迄今持續佔用，上開土地均無相關水土保持措施，因開挖後造成土石裸露，幸未生水土流失之結果而未遂。因認被告二人所為，均係涉犯違反水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪所憑之證據，雖不以直接之證據為限，間接證據亦包含在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法（最高法院52年台上字第1300號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例可資參照）。
三、又按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據；倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所為「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明。準此，被告陳和成、雅各福既經本院認定無罪，即無庸再論述所援引相關證據之證據能力。
四、公訴人認被告二人涉犯違反水土保持法第32條第4項、第1項前段之非法開發致水土流失未遂罪，係以被告陳和成、雅各福供述、證人即告訴人呂美花、陳惠汝、證人戴思亮、劉任適證述、宜蘭縣羅東地政事務所106年3月15日羅地測字第1060002457號函暨所附土地複丈成果圖及米羅段210之1、217、234之7地號、南山段963之4、963之5、963之6地號土地登記公務用謄本、宜蘭縣政府105年7月4日府農保字第1050105413號函送臺灣省山坡地範圍地段明細表、宜蘭縣大同鄉南山村山地保留地使用清冊、宜蘭縣政府106年3月1日府農保字第1060031649號函暨所附社團法人臺灣省水土保持技師公會106年2月22日鑑定初勘紀錄表、宜蘭縣大同鄉公所函及現場拍攝照片等為其主要論據。訊據被告陳和成、雅各福均堅詞否認有違反水土保持法之故意犯行，被告陳和成辯稱：上開土地原本是其父親陳市義在占有使用，種植果樹、蔬菜，其與其他兄弟跟著父親在上開土地種植蔬菜，父親過世後，其繼續使用該土地，整地、種蔬菜等語（本院卷第71頁、第174頁），被告雅各福辯稱上開土地都是其父親陳市義生前使用之土地，其與其他兄長從小就跟著父親陳市義在那些土地耕作，種小米、地瓜、蔬菜，其等靠此維生，沒有濫墾、濫挖，是祖先的地，沒有侵占別人的土地等語（本院卷第71頁、第174頁、第178頁、第181頁）。
五、經查，㈠宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號及宜蘭縣○○鄉○
○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地係由原民會所管理之國有土地及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地係告訴人呂美花、陳惠汝所有之土地，均經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，遭被告陳和成、雅各福二人開挖整地，面積分別為5029、1251、1188平方公尺；另宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，遭被告陳和成、雅各福開挖整地，面積分別為1102、2507、156平方公尺之事實，已據被告陳和成、雅各福、告訴人呂美花、陳惠汝陳述在卷（105年度偵字第4104號卷第11頁，105年度偵字第3409號卷第33頁反面、第34頁、第94頁至第96頁，原審卷第27頁、第29頁，本院卷第71頁、第174頁，陳和成；4104偵卷第6頁、第7頁，3409偵卷第3頁反面、第4頁、第94頁至第96頁，原審卷第27頁、第29頁，本院卷第71頁、第174頁，雅各福；4104偵卷第12頁，呂美花；4104偵卷第14頁，陳惠汝），並有①臺灣宜蘭地方檢察署檢察官於106年2月22日上午10時20分至現場勘驗製作之勘驗筆錄（3409偵卷第104頁、第105頁），②宜蘭縣政府處理水土保持疑似違規案件現場勘察紀錄（勘查時間105年3月3日上午11時30分）、現場情形照片、空照位置圖、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地查詢資料、宜蘭縣大同鄉非都市土地違規使用案件處理查報表（填表日期：105年2月16日）（3409偵卷第6頁至第12頁、第14頁至17頁、第40頁至第46頁、第48頁至第51頁），③宜蘭縣政府處理水土保持疑似違規案件現場勘察紀錄（勘查時間105年4月21日上午11時0分）、現場情形照片、空照位置圖、宜蘭縣大同鄉非都市土地違規使用案件處理查報表（填表日期：105年3月31日）、宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號、210地號、234之7地號土地查詢資料（3409偵卷第19頁至第22頁、第26頁至第29頁、第53頁至第57頁、第60頁至第66頁、第98頁），④大同鄉南山村山地保留地使用清冊（3409偵卷第31頁、第32頁、第68頁、第101頁、第102頁、第226頁至第246頁），⑤宜蘭縣政府105年7月4日府農保字第1050105413號函送臺灣省山坡地範圍地段明細表（3409偵卷第77頁、第78頁），⑥宜蘭縣羅東地政事務所106年3月15日羅地測字第1060002457號函送土地複丈成果圖及土地登記公務用謄本（3409偵卷第106頁至第116頁）在卷可稽。
㈡宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○ ○號土地及南山段963
之4、963之5、963之6 地號土地，均為原民會管理之中華民國所有而編為原住民保留地，另宜蘭縣○○鄉○○段000地號土地之所有人為呂美花、陳惠汝之事實，已如前所述。惟查，⒈依據宜蘭縣○○鄉○○段原住民保留地單筆清冊列印資料
及地政司最新地籍資料（3409偵卷第172頁至第177頁、第227頁至第240頁）顯示：南山段963之4、963之5、963之6地號土地，於84年度現況調查之使用人為陳市義，現在登記現況使用人為陳和平，二人權源類別均為非法佔占使用，陳和平並申請設定他項權利－農育權，而大同鄉公所農業課地政業務課員戴思亮於106年8月21日偵訊時證稱：84年度調查現況使用情形項下為「陳市義」，就是84年有調查現況使用，當時是陳市義在使用，現況使用情形之申請使用人為陳和平，84年現況調查之原住民保留地清冊有把他紀錄在系統內等語（3409偵卷第214頁反面），而陳市義是被告陳和成、雅各福二人及陳和平之父親，被告陳和成、雅各福與陳和平是二親等旁系血親－兄弟，此有被告陳和成、雅各福戶籍資料、三親等資料查詢結果（3409偵卷第35頁、第36頁、第198頁），參以陳和平、陳和成於104年間向大同鄉公所陳情主張其等為南山段963-4、963-5、963-6三筆地號實際使用人，申請輔導對該三筆土地設定他項權利，大同鄉公所於104年3月2日上午10時在大同鄉公所二寠會議室召開協調說明會，因利害關係人陳和平、詹文龍未到場致流會，此○○○鄉○○段963-4、963-5、963-6等三筆地號協調說明會紀錄（召開時間：104年3月2日上午10時）（3409偵卷第223頁）可稽，足證被告陳和成、雅各福二人辯稱其父親生前即帶著其等兄弟在該土地上耕作等語，應堪採信。
⒉依據宜蘭縣○○鄉○○段原住民保留地單筆清冊列印資料
及地政司最新地籍資料（3409偵卷第236頁至第246頁）顯示：米羅段210地號土地，於57年8月28日總登記為中華民國所有，登記使用人為鄭姓琳，58年登記核准使用人為鄭文進，米羅段210-1地號土地分割自210地號土地，米羅段234-7地號土地分割自234地號土地，該二筆地號土地，於57年8月28日總登記為中華民國所有，原住民保留地清冊關於84年度租使用情形及調查現況使用情形欄位登載「無84年度租使用情形」及「無現況使用情形」，米羅段234-3地號土地，分割自234地號土地，於57年8月28日總登記為中華民國所有，原登記核准租用人為江文甲（租用），於84年間經調查登記使用人為江李素（未辦繼承），米羅段234-4地號土地，於57年8月28日總登記為中華民國所有，原登記核准租用人為陳市義（合法使用），於84年間經調查登記使用人為陳市義（租用），而證人陳仁義、陳志雄於偵訊時均證稱：有去看過被告陳和成、雅各福耕種作物的地方，不清楚地號，但被告陳和成、雅各福二人耕種果樹、蔬菜的土地，就是其二人父親原先耕種的範圍，其等原住民是不能隨便使用別人的土地，只能耕作長輩之前耕作的土地等語（3409偵卷第192頁、第193頁），顯然被告陳和成、雅各福二人之父親陳市0000000段000地號、247之7、217地號土地耕作，雖宜蘭縣○○鄉○○段原住民保留地單筆清冊列印資料及地政司最新地籍資料並無上開土地使用現況情形之記載，然上開調查時間係在84年間，並無法確認在84年調查之前及之後被告陳和成、雅各福之父親陳市義未在上開土地耕種果樹、蔬菜，復參以告訴人即證人陳惠汝於偵訊時證稱：「（妳媽媽呂美花的公公就跟被告他們是同一個家族，被告有地號234-3號或234-4地號土地的使用權，當時是登記給她們父親使用，土地是在217地號旁邊因為是同一個家族就一起在那一整片土地上耕作，也不知道界線在那裡，所以他們才會使用到你們的土地，210-1及234-7地號土地也都在那邊，就一整片的土地，早期大家都在這片土地上面耕作，他們也分不清楚是誰的，有何意見？）長輩的事情我不清楚，但我知道217、210-1、234-7、234-3、324-4號土地都一整片，都相鄰在一起的，我們家的土地有跟被告他們家的土地連在一起」等語（3409偵卷第96頁），被告陳和成、雅各福亦均供稱鄭姓琳是其二人表哥（3409偵卷第143頁），再據空照位置圖（4104偵卷第29頁）、宜蘭縣羅東鎮地政事務所複丈成果圖所附地籍圖（3409偵卷第109頁），由北往南米羅段210地號、210-1地號、217地號、234-7地號、234-4地號土地依序相鄰，可知上開土地均相鄰一處，而被告陳和成、雅各福二人均為原住民，依其等傳統習俗、文化、價值觀，確足使被告陳和成、雅各福二人誤認其等有權在告訴人即證人陳惠汝所有上揭土地耕作，況證人陳仁義與被告陳和成、雅各福二人均為同部落之人（3409偵卷第192頁），證人陳志雄更係被告陳和成、雅各福之親姪子，在相鄰土地耕種，且經輔導登記取得他項權利（3409偵卷第193頁），均與上開土地具有傳統淵源關係，對於上開米羅段土地之使用現況及係由何人使用當知之甚詳，應認證人陳仁義、陳志雄前開證述，均可採信。
㈢而，
⒈水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡或
國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件。該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定，或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第 1項規定，除有同條第 3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條予以處罰。換言之，行為人必在公有或他人山坡地上，無正當權源而擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始得成立，是須行為人明知其無法律上權利，而對他人持有之不動產擅自墾殖、占用、開發、經營或使用，始成立該罪。至於如土地所有權人本人，或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用，縱有違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護，乃屬違反水土保持法第33條之規定，視其情節分別處以行政處罰或刑罰之範疇，不得援引同法第32條予以處罰，此觀水土保持法第 8條、第32條、第33條之規定自明。而上開所謂經土地所有權人同意而墾殖、開發、經營、使用者，其同意不以土地所有權人明示之意思表示為限，默示之意思表示，亦包括在內（最高法院101年度台上字第1381號判決意旨參照）。是本件被告二人前揭開挖整地種植高麗菜之所為，主觀上是否係明知無法律上之權利下而仍為之，攸關其是否構成水土保持法第32條第1項之罪，倘行為人不成立竊佔罪，縱有未先擬具水土保持計畫即從事開發利用之情形，若未致生水土流失或釀成災害，而有山坡地保育利用條例第34條第3項、第35條第3項或水土保持法第32條第3項、第33條第3項等罪名之適用外，僅屬行政罰之問題，尚與刑責無涉。
⒉行為非出於故意或過失者，不罰。過失行為之處罰，以有
特別規定者，為限，刑法第12條定有明文，故刑法關於犯罪之處罰，係以處罰故意犯為原則，過失犯之處罰，須以法律有明文規定者為限。又按行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第 2項定有明文，此即學說所稱之未必故意或不確定故意。亦即，行為人主觀上具有已預見其行為顯有實現不法構成要件之可能性，竟不顧有此危險之存在，仍舊實行其行為，即使該行為果真發生構成要件所預定之結果，或實現不法構成要件，亦在所不惜，容任實現不法構成要件，或聽任結果發生之內心情狀。此時依刑法前揭規定，仍以該行為人主觀上具備實現不法構成要件之故意論。而水土保持法第32條第 1項之罪係處罰故意犯，如果行為人對於其所佔用之土地並無此故意而誤認有有權使用，自不成立水土保持法第32條第 1項之罪。經查，本件被告陳和成、雅各福二人在上開土地開挖整地種植高麗菜，均係其承接其父親陳市義生前之佔有行為而繼續耕作乙節，已如前所述，並不能排除其等主觀上認為自己合法取得上開土地使用權之可能，是其等客觀上雖有竊佔他人不動產之行為，但主觀上應無占用上開土地及不法所有之意圖，依上開說明，被告陳和成、雅各福二人之前揭所為與水土保持法第32條第1項前段所規定「擅自」之要件不符，自不成立該等罪名。又大同鄉公所代理人戴思亮於檢察官偵訊時陳稱：我們水保科有去測過，沒有發現水土流失等語（見105年度偵字第3409號卷第94頁），足見並無證據證明上開土地已因被告陳和成、雅各福二人之前揭開挖整地之行為致生水土流失，甚至釀成災害，即無水土保持法第32條第3項、第33條第3項等罪名之適用。
六、綜上所述，本案依檢察官提出之證據，在客觀上未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，並不能證明被告二人所為，涉犯水土保持法第32條第1項前段之在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失罪。此外，復無其他積極證據足認被告陳和成、雅各福二人有公訴人所指之犯行或其他犯行，揆之首開說明，自應均為無罪之諭知，以昭審慎。
七、上訴駁回之說明㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈被告陳和成、雅各福係兄弟，未經同意，亦未擬具何水土
保持計畫送請主管機關宜蘭縣政府核定，於105年3月間起，在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號之國有土地○○○鄉○○段○○○○號呂美花、陳惠汝所有土地，以挖土機開挖整地，種植蔬菜，而竊佔上開土地分別為5029、1251、1188平方公尺，及於105年2月間起，在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號之國有土地以挖土機開挖整地，種植蔬菜，而竊佔上開土地分別為1102、25
07、156平方公尺，上開土地均無相關水土保持措施，因開挖後造成土石裸露，幸未生水土流失之結果而未遂之事實，業據臺灣宜蘭地方檢察署檢察官提出被告陳和成、雅各福之供述、證人即告訴人呂美花、陳惠汝、證人戴思亮、劉任適之證述、宜蘭縣羅東地政事務所106年3月15日羅地測字第1060002457號函送土地複丈成果圖及土地登記公務用謄本、宜蘭縣政府105年7月4日府農保字第1050105413號函送臺灣省山坡地範圍地段明細表、宜蘭縣大同鄉南山村山地保留地使用清冊、宜蘭縣政府106年3月1日府農保字第1060031649號函及檢送社團法人臺灣省水土保持技師公會106年2月22日鑑定初勘紀錄表、宜蘭縣大同鄉公所函及現場拍攝照片等為證。
⒉被告陳和成、雅各福雖於原審審理時均否認有違反水土保
持法之故意犯行，然查宜蘭縣○○鄉○○段210之1、234之7地號及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○號土地係由原民會所管理之國有土地及宜蘭縣○○鄉○○段○○○○號土地係呂美花、陳惠汝所有之土地，且均經行政院核定及臺灣省政府公告劃定為山坡地保育利用條例所稱之山坡地，宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號土地，經被告二人開挖整地之面積分別為5029、1251、1188平方公尺；另宜蘭縣○○鄉○○段00000000000地號土地，遭被告二人開挖整地之之面積分別為1102、2507、156平方公尺之事實，為被告二人所不否認，並經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官至現場勘驗並製有勘驗筆錄及宜蘭縣政府處理水土保持疑似違規案件現場勘察紀錄、現場情形照片、現場位置圖、宜蘭縣羅東地政事務所106年3月15日羅地測字第1060002457號函暨所附土地複丈成果圖及土地登記公務用謄本、宜蘭縣政府105年7月4日府農保字第1050105413號函暨所附臺灣省山坡地範圍地段明細表等在卷可稽，是被告等均非上開土地所有權人，亦無合法使用權源，並有開挖佔用種植農作之客觀事實，均可證明，並為被告等所不爭執。
⒊本件被告等於偵查中即已表示：開墾前開土地時，知道之
前其等父親有用過這些土地，但沒有想到要去申請，也不知道如何辦承租事宜，後又稱：我們有去公所申請，但後來沒有辦成等語，可見被告等明知前開土地均非其等所有，亦無合法權源，其等於審理中所辯：父親陳市義在上開土地耕作，該土地是家族的土地，沒有佔用國有土地云云，顯不足採信。再依據證人戴思亮於偵訊中之證述：被告等之前有來公所申請原住民保留地設定，說他父親長期耕作，我們要求被告提供79年3月26日前自行使用證明資料，被告沒有提供，所以沒有設定等語及104年3月2日時被告陳和成有針對本案三筆土地有陳情，主張他項權利存在，當天有協調說明會，結論是要輔導被告取得他項權利設定，故可以證明被告二人就本案土地並無繼承權所有權，亦無權源合法使用，被告等既然明知土地非自己所有也無合法權源，仍執意在105年2、3月間擅自開墾耕種，被告等具有竊佔之不法意圖已甚明確，應構成竊佔罪自明。至於被告等在前開土地如有長期耕作事實，除被告等應舉證證明外，如有長期佔用證明，至多亦僅構成是否可以主張時效完成之範疇，原審判決逕以被告等無竊佔意圖，而為被告等無罪諭知，難認為妥適。
⒋且本案就上開部分既有爭執，原審未再依職權傳訊證人戴
思亮以查明而逕為被告等有利認定，亦難認為妥適，認有再傳訊證人戴思亮之必要。從而，本件被告等既有竊佔之主觀意圖，並有竊佔之客觀行為，原審以水土保持法第32條第1項之罪係處罰故意犯，如果行為人對於其所佔用之土地並無此故意而誤認有有權使用，自不成立水土保持法第32條第1項之罪，並以不能排除被告等主觀上認為自己合法取得上開土地使用權之可能，是客觀上雖有竊佔他人不動產之行為，但主觀上應無占用上開土地及不法所有之意圖，而不構成水土保持法第32條第4項、第1項罪名，認事用法有所違誤。故綜上所述，本案檢察官所提出之證據，在客觀上並非未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，並已可證明被告二人所為，涉犯竊佔罪及違反水土保持法犯行，原審為被告等無罪諭知，難認適法妥當。
⒌原判決認事用法尚嫌未洽，爰依法提起上訴，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
㈡惟查，
⒈被告陳和成、雅各福於偵查時固然供稱其等知道整地耕種
之米羅段土地、南山段土地不在其等名下，有去向大同鄉公所申請租用，但後來沒有辦成等語（106年7月25日偵查筆錄，3409偵卷第143頁），然其二人於偵查、原審及本院審理時始終主張其二人於105年2、3月間整地準備耕種之米羅段土地、南山段土地是其父親原先耕種使用之土地，其等從小即跟著父親耕種等語（4104偵卷第7第，3409偵卷第94頁、第95頁、第142頁反面、第143頁，原審卷第27頁、第68頁至第69頁，本院卷第71頁、第174頁、陳和成；4104偵卷第3頁，3409偵卷第94頁、第95頁、第142頁反面、第143頁，原審卷第27頁、第68頁至第69頁，本院卷第71頁、第174頁、第178頁、第171頁，雅各福），又依證人戴思亮證稱被告陳和成有向宜蘭縣大同鄉公所申請輔導原住民保留地之他項權利設定（耕作權或地上權），因未提出79年3月26日前已自行使用的證明資料，所以才未辦理設定等語（3409偵卷第96頁、第143頁、第214頁），可知被告陳和成是無法提出79年3月26日之前已自行使用的證明資料，才未辦理原住民保留地之他項權利設定，尚不得據即認被告陳和成、雅各福明知自己無合法使用權源。且如前所述，陳市義生前即在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號南山段963之4、963之5、963之6地號土地耕種數十年，被告陳和成、雅各福與其他兄弟從小跟著父親在上開土地耕種，足徵被告陳成成、雅各福主觀上認其二人有使用權。甚者，據證人戴思亮於107年7月31日本院審理時證稱：「（如果現況調查結果，國有之山地保留地有使用人，而該使用人過世以後，其繼承人係當然可以繼續使用山地保留地，抑或需要辦理什麼程序方取得使用權？）原則上土地有淵源，就是父母親有耕作的事實延續到小孩也可以使用，照法令的規定在79年3月26日之前，有持續使用土地，假如是農牧用地可申請耕作權，林業用地可以申請農育權，繼承人還是要到鄉公所去申請耕作權或農育權。鄉公所有歸戶清冊、使用清冊，會有紀錄過去家族成員有無使用土地的事實，也就是誰在使用，繼承人如果要繼承使用權，我們會要求家族協議，要印鑑證明…（假設使用人的繼承人沒有向鄉公所辦申請，是否可以繼續使用山地保留地？）原則上繼承人可以繼續使用，鄉公所每年會去宣導，請繼承人申請，並教導如何辦理相關申請事宜…」（本院卷第141頁），而宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地於84年度現況調查之使用人為陳市義（權源類別為非法佔使用），陳市義死亡後其繼承人可以繼續使用，陳和成、雅各福與原住民保留地使用清冊登載現在使用陳和平（權源類別為非法佔使用）為親兄弟，同為繼承人，依證人戴思亮上開證詞，都可以繼續使用，且經由家族協議後，可提出申請輔導辦理他項權利農育權設定。是檢察官上訴主張被告陳和成、雅各福明知土地非自己所有也無合法權源，尚不足採。
⒉證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁
量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法；原審參酌被告陳和成、雅各福供詞、證人即告訴人呂美花、陳惠汝、證人戴思亮、劉任適等人所述證詞，及卷內其他證據，認陳市義生前即在宜蘭縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號南山段963之4、963之5、963之6地號土地耕種數十年，被告陳和成、雅各福與其他兄弟從小跟著父親陳市義在上開土地耕種，足徵被告陳成成、雅各福主觀上認其二人有使用權，且南山段963之4、963之5、963之6地號土地其等為繼承人而得繼續使用，其二人所為自不該當水土保持法第32條第 1項前段犯罪構成要件，於判決理由內詳予論述，尚無違背經驗法則及論理法則。而本件起訴書所列證據及卷內訴訟資料，已經本院逐一論證，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，業如前述。檢察官上訴，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，所指被告陳和成、雅各福犯罪事證亦未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信被告犯罪之程度，無從使本院形成被告陳和成、雅各福有罪之心證，是檢察官上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經臺灣宜蘭地方檢察署檢察官張學翰提起公訴，同署孫源志檢察官提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官簡美慧到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 11 日
刑事第二十四庭審判長法 官 林婷立
法 官 錢建榮法 官 吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳麗津中 華 民 國 107 年 9 月 11 日