臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第70號上 訴 人即 被 告 鍾清武選任辯護人 呂立彥律師上列上訴人因水土保持法等案件，不服臺灣桃園地方法院105 年度原訴字第34號，中華民國106 年12月20日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署，更名前臺灣桃園地方法院檢察署檢察官，105 年度偵字第3044號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、鍾清武於各該時間，分別為下列犯行：
㈠、緣鍾清武之父親鍾權三於民國67年間將分割前之桃園縣復興鄉（現改制為桃園市復興區，以下改用新制）哈嘎灣段531地號土地（即分割後之531 、531-1 、531-2 、531-3 、531-4 地號）中1 公頃土地權利讓與傅明炎之夫吳祥緯（原名吳祥木，已歿），另將其中2 公頃土地權利讓與黃秀雄，並於該筆土地分割為桃園市○○區○○○段531 、531-1 、531-2 、531-3 、531-4 地號（以下分別簡稱531 、531-1 、531-2 、531-3 、531-4 地號）後，將其中531 、531-1 、531-3 地號土地之土地所有權狀交由吳祥緯收執。然鍾清武明知531 、531-1 、531-3 地號土地之土地所有權狀已因土地權利讓與而交由吳祥緯持有，並未遺失，竟基於使公務員登載不實之犯意，於98年11月17日，委由不知情之鍾阿亮前往桃園縣（現改制為桃園市，以下改用新制）大溪地政事務所（下稱大溪地政事務所）書立切結書，表示531 、531- 1、531-3 地號土地所有權狀已不慎遺失，而向該地政事務所承辦公務員申請辦理補發上開登記名義人為鍾清武所有之土地所有權狀，使不知情之該地政事務所承辦公務員形式審查後，將該不實之事項登載於職務所掌之地籍資料及異動索引此等公文書上，並將該申請補發之事實登載於公告上（公告期間為98年11月18日起至同年12月18日止），俟於公告期滿無人異議後，補發鍾清武上開531 、531-1 、531-3 地號土地所有權狀，足生損害於地政機關對於權狀核發管理之正確性。
㈡、鍾清武明知位於桃園市○○區○○○段○○○ ○號土地（下稱
527 地號土地）係國有林地，且係經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例及水土保持法公告之山坡地，而該地號土地之耕作權業由許芸瑄（原名許石梅）於102 年3 月間取得，竟基於違反水土保持法之犯意，未先擬具水土保持計畫報請桃園縣政府（現改制為桃園市政府，以下改用新制）核定，於103 年1 月間某日，未經國有林地之所有權人及耕作權人之同意，擅自在該土地上開挖整地、開闢作業道，並搭建
3 處黑色蓬架及設置黑色圍網（面積合計達1,120 平方公尺）以種植山葵，以此方式占用前揭土地，並造成土地崩塌，致生水土流失。
二、案經吳祥緯之妻傅明炎告發及許芸瑄訴由臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），性質上均屬傳聞證據，檢察官、上訴人即被告鍾清武（下稱被告）及其辯護人於本院準備程序及審理均表示同意有證據能力（見本院卷第107-114 頁、第151-158 頁），且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，本院審酌上開證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項之規定，認有證據能力。
二、本件認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及辯護人於本院審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，應認有證據能力。
貳、實體部分：
一、使公務員登載不實部分：㈠被告之供述及辯解：
訊據被告鍾清武固坦承有於前開時間委請鍾阿亮前往大溪地政事務所，以遺失為由，申請補發531 、531-1 、531-3 地號土地所有權狀之事實，然矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，辯稱：當時因為黃秀雄要我將531 、531-1 、531-3地號土地設定權利給他，但是我找不到土地所有權狀，就以為土地所有權狀不見，才會叫我兒子鍾阿亮去申請補發云云，被告之辯護人則為被告之利益辯以：被告之父親鍾權三於67年間將未分割前之531 地號土地上之地上權、耕作權讓渡予黃秀雄，並由傅明炎之夫即吳祥緯擔任見證人，之後被告於94年間取得上開土地之所有權後，黃秀雄即有要求被告辦理相關土地登記，而因吳祥緯向被告及黃秀雄表示有辦法協助辦理相關登記，因此被告即將上開地號之土地所有權狀轉交予吳祥緯辦理，惟吳祥緯遲未辦理相關登記，嗣至被告及黃秀雄分別向吳祥緯詢問辦理情形後，吳祥緯始表示上開地號之土地所有權狀均已經遺失，然因黃秀雄未再催促辦理登記，被告亦淡忘曾將上開地號之土地所有權狀交予吳祥緯辦理登記之事，之後於98年間，因黃秀雄再度催促被告辦理土地登記事宜，被告卻於家中遍尋不著土地所有權狀，遂委請其子鍾阿亮前往大溪地政事務所辦理補發，被告確實係認為上開地號之土地所有權狀已經遺失始申請補發，主觀上並無使公務員登載不實之故意云云。
㈡認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈被告於98年11月17日委請不知情之子鍾阿亮前往大溪地政事
務所，以遺失為由，申請補發531 、531-1 、531-3 地號之土地所有權狀，經承辦之公務員形式審查後，將該不實之事項登載於職務所掌之地籍資料及異動索引此等公文書上，並將該申請補發之事實登載於公告上，嗣於權利書狀補給公告期間期滿（98年11月18日起至同年12月18日止）後，補發上開地號之土地所有權狀之事實，業據被告坦認在卷（見原訴字卷一，第146 頁），核與證人鍾阿亮於原審審理時之證述（原訴字卷二，第10至12頁）大致相符，並有桃園市大溪地政事務所104 年9 月22日溪地登字第1040011228號函及附件、105 年12月22日溪地登字第0000000000函及附件（他字卷，第47至101 頁；原訴字卷一，第85至103 頁）在卷可稽，此部分事實，首堪認定。
⒉證人傅明炎於偵查中具結證稱：鍾清武的父親鍾權三於67年
間，將未分割前之531 地號3.9 公頃土地，其中1 公頃土地之土地所有權、地上權及耕作權出售給我先生吳祥緯，但是因為該筆土地是原住民保留地，無法辦理過戶，當時沒有簽立書面，只有口頭約定，後來鍾清武繼承取得上開地號之土地所有權，就將土地所有權狀交給吳祥緯保管，另外鍾清武、鍾權三又將未分割前之531 地號土地其中之2 公頃部分讓渡給黃秀雄，剩下之0.9 公頃則由鍾清武自己留著等語（他字卷，第28至29、105 至106 頁）；於原審審理時具結證稱：鍾清武的父親鍾權三於67年間將未分割前之531 地號土地，其中1 公頃土地的所有權、地上權及耕作權出售給吳祥緯，黃秀雄則是購買2 公頃的土地，剩下的0.912 公頃土地是鍾清武自己留著，在70年間，鍾清武又把剩下的0.912 公頃賣給黃秀雄，後來因為土地分割，黃秀雄取得的土地部分，是531-2 、531- 4地號之土地，我有聽吳祥緯說他取得的部分是531 、531-1 、531-3 地號土地，因此也有拿到上開土地之土地所有權狀，之後我和吳祥緯於98年間因為想在該筆土地上興建工寮，因此要求鍾清武要辦理過戶，但是鍾清武一直拖延等語（原訴字卷二，第4 至10頁），衡諸證人傅明炎於偵查及原審審理時之證述，大致相符，且均以證人身分具結作證，誠無必要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節之理，是證人傅明炎前開證述情節，尚非無據，應可採信。
⒊再者，531 地號土地係於87年12月10日分割為531 、531 -1
、531-2 、531-3 地號之土地，再於95年1 月24日於531 -3地號土地中分割為531-3 、531-4 地號土地，且分割後各該地號土地之面積分別為2,613 平方公尺（531 地號）、3,84
2 平方公尺（531-1 地號）、20,181平方公尺（531-2 地號）、3,545 平方公尺（531-3 地號）、8,939 平方公尺（531-4 地號），此有531 、531-1 、531-3 地號之土地所有權狀影本、531 、531-1 、531-2 、531-3 、531-4 地號之土地登記第二類謄本、桃園市地籍異動索引、桃園市大溪地政事務所104 年9 月22日溪地登字第1040011228號函及附件、
105 年12月22日溪地登字第1050016617號函及附件、106 年10月23日溪地登字第1060015224號函及附件（他字卷，第4至16、47至60頁；原訴字卷一，第44至53、85至93頁；原訴字卷二，第122 至127 頁）在卷可稽，而分割後之531 、531- 1、531-3 地號此3 筆土地面積合計為1 公頃【計算式：
2,613 平方公尺（531 地號）＋3,842 平方公尺（531-1 地號）＋3,545 平方公尺（531-3 地號）＝10,000平方公尺（即1 公頃）】，此核與證人傅明炎證述其配偶吳祥緯向鍾清武之父親購得未分割前531 地號土地中之1 公頃土地情節相符，且再徵諸被告提出其與黃秀雄於67年12月7 日就未分割前531 地號土地訂立之讓渡契約書，在該份讓渡契約書第1條載明：「讓渡標的物係甲方（按即鍾權三、鍾清武）所有山地保留地○○○鄉○○村○○○段○○○號部分及五二四、五二三號（現登記鍾權三名義…）面積五三一號三. 九○公頃內二. ○○公頃…之耕作權、地上權及其他一切權利願意讓與乙方（按即黃秀雄）承受永久取得掌管。」，此有讓渡契約書（他字卷，第111 至112 頁）可佐，該讓渡契約書係載明由黃秀雄取得未分割前531 地號其中之2 公頃土地權利，此亦與證人傅明炎證稱67年間黃秀雄係購買531 地號其中之2 公頃土地等情相吻合，且證人傅明炎證述黃秀雄取得之部分係分割後之531-2 地號土地，而該地號之土地面積為20,181平方公尺，即約為2 公頃左右，足見證人傅明炎證述情節，應屬採信，此外，證人傅明炎於偵查中尚提出於94年、95年間由大溪地政事務所核發，並經被告轉交之531 、531-1 、531-3 地號土地所有權狀影本3 紙（他字卷，第4 至
6 頁），表徵其確實持有正本乙節，被告對於證人傅明炎持有土地所有權狀正本之事亦供稱：有將上開地號之土地所有權狀交予吳祥緯等語（原訴字卷二，第146 頁背面至第147頁），堪認證人傅明炎證述確實持有531 、531-1 、531-3地號之土地所有權狀屬實。衡情我國就不動產物權之變動是以登記為其生效要件，而土地所有權狀於辦理變更登記時自屬重要之文件，交易實務上足以表彰不動產所有權人之身分，是不動產所有權人若非基於特定原因或必要性，當無可能輕易將之交付予他人保管持有，況證人傅明炎更持有531 、531-1 、531-3 地號土地所有權狀長達10年之久，據此推論，證人傅明炎證述其先生吳祥緯與鍾清武之父親鍾權三之間存有土地買賣交易之詞，應屬可信。
⒋從而，被告既已明知531 、531-1 、531-3 地號土地已出賣
予吳祥緯，且將上開地號之土地所有權狀交付吳祥緯持有，並未遺失，竟又委請不知情之鍾阿亮至大溪地政事務所申請補發，且在申請文件之切結書上以「家中大掃除時不小心用不見了」作為申請補發事由（他字卷，第99頁；原訴字卷一，第96頁），使該地政事務所承辦該業務之公務員形式審查後，將該不實之事項登載於職務所掌之地籍資料及異動索引此等公文書上，並將該申請補發之事實登載於公告，是被告有使公務員登載不實之犯行，至為明確。
⒌被告雖辯稱：因為黃秀雄要求我辦理531 、531-1 、531 -3
地號土地的權利設定，我在家中找不到土地所有權狀，所以才請鍾阿亮去申請補發云云置辯。然查，觀諸被告鍾清武於偵查中先辯稱：我父親鍾權三於67年間將未分割前之531 地號土地權利讓渡給黃秀雄，因為吳祥緯是介紹人，吳祥緯說要幫我把權狀轉交給黃秀雄，所以我就將531 地號的土地權狀交給吳祥緯，請他轉交，後來我問黃秀雄，黃秀雄告訴我沒有拿到權狀，我又聯絡不到吳祥緯，我才去申請補發權狀云云（見他字卷，第106 頁），次於原審準備程序時先辯稱：原本我的土地權狀是由鄉公所集中保管才會放在那裡，後來我發現權狀不見了，我才又申請一次，我不知道吳祥緯有將我的權狀帶回去云云（見審原訴字卷，第21頁），復改口辯稱：先前我因為土地所有權狀的時間屆期要更換，我就把全部的土地權狀都送到鄉公所，結果吳祥緯沒告訴我，就去鄉公所把我新換的531 地號土地所有權狀領走，後來我要用到土地權狀時，我就叫鍾阿亮去鄉公○○○鄉○○○○○道吳祥緯將權狀拿去哪裡云云（見原訴字卷一，第25頁），又再改稱：因為黃秀雄之前來找我，請求我將531 、531-1 、531-3 地號土地之權利設定給他，我想要找權狀去設定權利，當時我認為權狀應該是在家裡，結果找不到權狀，我想應該就是不見了，所以才會以權狀遺失為由申請補發云云（見原訴字卷一，第35頁背面至第36頁），嗣又辯稱：我去申請補發權狀，是因為黃秀雄跟我講權狀不見了，我才叫我兒子去補發，因為權狀是在黃秀雄跟吳祥木（即吳祥緯）那邊，我有打電話去問黃秀雄，黃秀雄跟我講權狀不見了，我才叫我兒子鍾阿亮去申請補發權狀，我不清楚是不是黃秀雄弄丟了，黃秀雄跟我講不見了，我本來是要拿權狀去貸款的，因為黃秀雄跟我講權狀不見了，所以我才趕快叫我兒子鍾阿亮去辦云云（見原訴字卷一，第146 頁），後於原審審理時再辯稱：吳祥緯跟我借土地所有權狀，後來我碰到吳祥緯時，他跟我說土地權狀不見了，我就叫鍾阿亮去補申請云云（見原訴字卷二，第146 頁背面至第147 頁），參酌被告就其委請鍾阿亮前往地政事務所申請補發531 、531-1 、531- 3地號土地所有權狀之原因，於偵查中辯稱土地所有權狀是交給吳祥緯，經黃秀雄告知不見，才去申請補發云云，然於原審準備程序中先改稱土地所有權狀是放在鄉公所後被吳祥緯拿走云云，後又改稱是經黃秀雄告知土地所有權狀不見才去申請補發云云，於原審審理時又辯稱是遭吳祥緯借走而遺失；於本院審理時又辯稱：我沒有把土地賣給吳祥緯，是有一次他說要截段，才拿走所有權狀，半年後，我跟吳祥緯要時，他說遺失了，才叫兒子去補申請云云，被告對於土地所有權狀遺失之原因，莫衷一是，是被告所辯情詞是否可採，顯屬有疑。再者，觀諸被告委請鍾阿亮申請補發時填具之事由為「因家中大掃除不小心用不見了」，此有切結書在卷可佐（見他字卷，第99頁；原訴字卷一，第96頁；本院卷第160 頁），亦與被告前開歷次辯詞均不相同，更見被告前開所辯情詞均非實在。
⒍辯護人另為被告辯護：被告係將531 、531-1 、531-3 地號
土地權利讓渡予黃秀雄，因吳祥緯表示能協助辦理登記，故將土地所有權狀交給吳祥緯辦理相關登記事項，然吳祥緯事後告知遺失上開土地所有權狀，而被告又淡忘此事，於黃秀雄要求設定權利時，才會請鍾阿亮代為申請補發，被告主觀上係認為土地權狀已經遺失，並無使公務員登載不實之故意云云，惟查：
⑴證人黃秀雄於原審審理時雖證稱：我於67年向鍾清武、鍾權
三購買未分割前531 地號中之2 公頃土地，我有和鍾清武簽讓渡契約書，當時吳祥緯是見證人，大約於70年間，我再向鍾清武購買該筆地號土地中剩下的1.9 公頃土地，於付清款項之後，鍾清武有給我2 張收據，但是因為該筆土地是屬於原住民的保留地，要有原住民身分的人才能辦所有權移轉登記，我是平地人，所以沒辦法辦理過戶，只好用設定抵押權的方式保障權益，不過要辦抵押權登記時，鍾清武跟我說土地所有權狀不在他那裡，被吳祥緯拿去辦手續，至於是拿去辦理什麼手續，我並不清楚，我也沒有問過吳祥緯拿土地所有權狀之原因，我只是聽鍾清武跟我說吳祥緯告知他土地所有權狀不見的事情，之後於90幾年時，我有一次遇到吳祥緯時，吳祥緯也有跟我說土地所有權狀他找不到的事情云云（見原訴字卷二，第46至50頁），然則，參以卷附讓渡契約書固足認定證人黃秀雄曾有購買未分割前531 地號中之2 公頃土地，惟就餘下之1.9 公頃土地交易事宜，並無相關書面契約可佐，衡情面積為1.9 公頃之土地，範圍甚為廣大，一般交易雙方當會訂立書面契約載明權利義務事項，避免衍生糾紛，且證人黃秀雄向被告購買未分割前531 地號中之2 公頃土地時，雙方即有簽立書面之讓渡契約書為證，並於讓渡契約書中詳細記載彼此間之權利義務關係，顯見其等對於土地交易事宜至為慎重，然何以後續再購買餘下之1.9 公頃時卻全然未再書立任何契約，是證人黃秀雄證述後續有再購買1.
9 公頃之詞，是否可信，已屬有疑。⑵證人黃秀雄雖以2 紙收據做為證明其向鍾清武購買531 地號
內1.9 公頃土地之證據，然觀諸卷附之2 紙收據（他字卷，第114 頁），內容僅記載黃秀雄交來新臺幣20萬元係用以購買鍾清武所有「光華果園」土地之部分款項，並無明確記載購買之土地範圍、地號等事項，自難憑此逕認該2 紙收據與
531 地號內1.9 公頃土地之交易有關，是證人黃秀雄前開證述無從遽以憑採。又證人黃秀雄證稱其已於70年間向被告購入未分割前之531 地號全部土地，且該土地亦因囿於其未具有原住民身分而無法過戶，在此等情況下，證人黃秀雄既然無法透過登記成為所有權人之方式保障自身權益，自應會在意足以表彰土地權利之所有權狀是否仍在被告持有中，以避免遭人取走後權益受害，然證人黃秀雄僅係消極詢問被告，而得知土地所有權狀被無關之吳祥緯取走後，即未再關心土地所有權狀是否能取回，且對於被告將土地所有權狀交給吳祥緯之原因亦未加深究，倘確實被告與證人黃秀雄有該筆53
1 地號中1.9 公頃土地之交易，且證人黃秀雄已全數交付買賣價金，何以會如此漠不關心，置己身權益於不顧，殊屬難以想像之事。
⑶再參以證人傅明炎前開所述黃秀雄於67年間是購得531-2 地
號土地，並提出臺灣中小企銀支票存根聯及日記帳為憑（見本院卷第167 至168 頁），證人黃秀雄亦證稱其係先購入2公頃土地，事後才又購入1.9 公頃土地，果證人黃秀雄所述屬實，則其後續再購入之1.9 公頃土地之範圍應即為531 、531-1 、531-3 、531-4 地號土地，惟被告與證人黃秀雄就
531 、531-1 、531-3 、531-4 地號之交易事宜，僅有證人黃秀雄之證詞可佐，且證人黃秀雄之證詞又非無瑕疵可指，是辯護人所辯被告稱有出售531 、531-1 、531-3 地號土地予證人黃秀雄之事，自非有據。則被告既無出售上開地號土地予證人黃秀雄，焉有需要吳祥緯協助幫忙辦理相關登記之事，自無可能再有日後向吳祥緯索討，而經吳祥緯告知遺失之事，是其所辯，顯屬卸責之詞。
二、違反水土保持法等部分，認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審、本院均坦承不諱（原訴字卷一，第146 頁；原訴字卷二，第146 頁背面、本院第105 頁），核與證人即告訴人許芸瑄於偵訊中之證述（他字卷，第10
6 至107 頁）相符，並有527 地號現場照片、桃園市政府警察局大溪分局104 年10月25日溪警分刑字第1040023129號函及附件、桃園市政府水務局104 年11月25日桃水坡字第1040044332號函及附件、106 年3 月13日桃水坡字第1060010222號函及附件、桃園市大溪地政事務所104 年12月7 日溪地測字第1040014501號函及附件、105 年12月22日溪地登字第1050016617號函及附件、行政院農業委員會林務局農林航空測量所105 年12月30日農測供字第1059101338號函及附件（他字卷，第19至21、121 至131 、105 至142 頁；原訴字卷一，第85至86、110 至115 、161 至162 頁）在卷可稽，足見被告前揭任意性自白，核與事實相符，堪以採信。
三、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪：
一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，始有刑法第2 條第1 項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100 年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告行為後，水土保持法第32條業於105 年11月30日修正公布，並自105 年12月2 日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8 條第1 項第2 款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至2 分之1；因而致人於死者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金；致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1 項之罪致釀成災害者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1 項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」相比對，除將第5 項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，自不生新舊法比較之問題。
二、次按刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，以明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，且足以生損害於公眾或他人為要件；該罪之成立須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成（最高法院69年台上字第732 號、73年台上字第1710號判例意旨參照）。查土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之；申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之，分別為土地法第79條第2 款、土地登記規則第15
5 條第1 項所明定。故明知土地所有權狀並未滅失，而以此不實之事項，向地政事務所申請補發，經該地政機關依法公告期滿無人異議，將此不實之事項登記於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，同時補給（補發）土地所有權狀，即構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪（最高法院102年度台非字第169 號判決參照），核被告所為，就犯罪事實欄一㈠係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪。
三、次按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3 條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8 條第1 項第5 款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3 條第
3 款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上，或標高未滿100 公尺，而其平均坡度在百分之5 以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第
3 條所稱之山坡地為廣，且該法第1 條第2 項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，雖山坡地保育利用條例第1 條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1 月10日修正其第5 條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號等刑事判決參照）。又水土保持法第32條第1 項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1 項第2 款至第5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定（最高法院98年度台上字第5782號判決參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320 條第2 項竊佔罪等相關刑罰罰則，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處，核被告所為，就犯罪事實欄一㈡係犯水土保持法第32條第1 項前段之非法開發致水土流失罪。
四、被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、辯護人雖請求就被告犯罪事實欄一㈡部分所為依刑法第59條酌減其刑云云。然刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例參照）。又刑法第59條之「犯罪之情狀」與第57條之「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由。故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（98年度臺上字第5454號判決參照）。然查：被告行為時係智識及社會經驗俱豐之成年人，「犯罪時」並無特殊之原因與環境，衡情並無何等足以引起一般同情之客觀情狀而應予以憫恕，難認有「犯罪具有特殊之原因或環境，依據客觀觀察，足以引起一般同情，認可憫恕，如科以法定最輕刑期，仍嫌過重」之情形，且遭被告非法占用之範圍更達1,120 平方公尺【計算式：525 平方公尺（527 ⑴地號）＋301 平方公尺（527 ⑵地號）＋294 平方公尺（527 ⑶地號）＝1,120平方公尺】，此有桃園市大溪地政事務所104 年12月7 日溪地測字第100014501 號函及附件（他字卷，第140 至142 頁）可佐，是本案自無適用刑法第59條酌量減輕其刑之餘地。
至於被告犯後有無坦承犯行，有無積極補救水土流失之作為等情狀，均屬法定刑度內量刑之參考事項，與犯罪情狀有無特殊堪以憫恕之情事有別。辯護人請求依刑法第59條酌減其刑云云，尚乏依據，難依所請，併此敘明。
肆、維持原判決及駁回上訴之理由：
一、原審本於同上見解，以被告前開犯行罪證明確，適用水土保持法第32條第1 項前段，刑法第214 條、第41條第1 項前段、第8 項、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段之規定，審酌被告虛以書狀滅失為由向地政事務所申請補發，足生損害於地政機關對於權狀核發管理之正確性，並損及告發人之權益，足見其法治觀念薄弱，犯後又飾詞否認，態度非佳，又未經政府機關及耕作權人之同意即在國有之山坡地墾植、占用，致生水土流失，且面積達於1,12
0 平方公尺，所為非是，惟念其犯後尚能坦承違反水土保持法之犯行，且已盡力將上開土地恢復原狀，復兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑3 月，又犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法開發致水土流失罪，處有期徒刑6 月，應執行有期徒刑8 月，並均諭知易科罰金之折算標準，且說明被告為本案犯行後，刑法第50條業於102 年1 月23日修正公布，並自同年1 月25日施行，修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
」，而修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。是以，修正前之刑法第50條於修正後移列為第1 項，並增訂第1 項但書及第2 項，其中第1 項第
1 款就得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，明文不得併合處罰。而本案被告所犯上開數罪均屬得易科罰金之罪，上開修正規定於本件不生影響，自毋庸為新舊法比較，故應就被告所犯上開數罪合併定應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。另就沒收部分說明如下：㈠、被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」。考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法…」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3 第2 項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。又水土保持法第32條第5 項原規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」，而105 年11月30日修正公布同條第5 項則規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，此係配合105 年7 月1日施行之刑法第38條第2 項規定而設之特別規定，基於前述刑法第2 條第2 項規定當然適用「裁判時」沒收新制之精神，依刑法第11條前段之規定，於此亦應同一解釋，應適用此修正後之水土保持法第32條第5 項規定。惟105 年11月30日修正施行之水土保持法第32條，有關沒收如有未規定者，仍回歸適用修正後刑法有關沒收之規定。經查：被告於527 地號土地上搭建蓬架、圍籬並種植山葵，上開物品分別屬水土保持法第32條第5 項所稱之工作物及墾殖物，原應予沒收，然上開土地經桃園市政府水土保持服務團現場勘查後略以：跡地現況植生覆蓋良好，…，該區域已恢復植生自然更替植被情形等語，此有桃園市政府水務局106 年3 月13日桃水坡字第1060010222號函及附件（原訴字卷一，第161 至162 頁），是應已無山葵種植之情形，又依被告提出之現場照片所示亦已無蓬架、圍籬等工作物設置在該土地上，此有現場照片3 張（他字卷，第153 頁）可憑，本院復查無其他證據足證上開墾殖物及工作物尚存在，不予宣告沒收。經核認事用法，尚無不法，應予維持。
二、被告上訴意旨略以：對於使公務員登載不實部分，其認為是吳祥緯告訴伊權狀遺失，才請他兒子去申請，伊事實上是不知情權狀是否有遺失，也不是故意使公務員登載不實。另就違反水土保持法部分坦承犯行，且政府單位告知伊違法開墾的時候，伊就停止開墾並且盡力恢復原狀，此部分認原審量刑過重，請求給予緩刑等語。經查，按量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法，最高法院75年度台上字第7033號判例意旨可資參照。再按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第51條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理，因此在裁量時必須符合所適用法規之目的，即須受比例原則、公平正義原則等規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於自由裁量之內部性界限，而定應執行之刑，亦屬自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然，最高法院80年度台非字第476 號判例、96年度台上字第7583號判決意旨足供參考。本件原審審酌被告虛以書狀滅失為由向地政事務所申請補發，足生損害於地政機關對於權狀核發管理之正確性，並損及告發人之權益，足見其法治觀念薄弱，犯後又飾詞否認，態度非佳，又未經政府機關及耕作權人之同意即在國有之山坡地墾植、占用，致生水土流失，且面積達於1,120 平方公尺，所為非是，惟念其犯後尚能坦承違反水土保持法之犯行，且已盡力將上開土地恢復原狀，復兼衡被告之素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，而就其犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑3 月，就其犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法開發致水土流失罪，處有期徒刑6 月，並定應執行有期徒刑8 月，均諭知易科罰金折算標準，並未逾越法律所規定之法定刑度，亦未違反比例原則或罪刑相當原則，難認有何濫用權情事，揆諸前揭說明，自不得遽指為違法，是原審判決既已詳細記載認定被告犯罪之證據及理由，並已審酌關於刑法第57條科刑之一切情狀，係在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。又按刑法第74條第1項固規定，受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，惟宣告緩刑，應就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等，加以審酌，查被告於原審及本院中就使公務員登載不實部分仍否認犯行，雖其坦承違反水土保持法犯行，然無從認定其已因本件偵審程序之進行受有警惕，而無再犯之虞，或其受本件刑罰之宣告已能自新，是本院認本件刑罰之宣告迄不存在以暫不執行為適當之情狀，而無從宣告緩刑。被告提起上訴，仍執前詞，並就使公務員登載不實部分仍否認犯行，業經本院指駁如前，其上訴為無理由，應予駁回。
伍、法律之適用：據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。
本案經檢察官胡原碩起公訴，檢察官陳錫柱到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 9 月 27 日
刑事第十七庭 審判長法 官 邱同印
法 官 黃雅芬法 官 鍾雅蘭以上正本證明與原本無異。
使公務員登載不實部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳首屹中 華 民 國 107 年 9 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第 8 條第 1 項第 2 款至第 5 款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 100 萬元以下罰金；致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 80 萬元以下罰金。
因過失犯第 1 項之罪致釀成災害者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 60 萬元以下罰金。
第 1 項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。