臺灣高等法院刑事判決 107年度原上訴字第84號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 胡天來
陳春梅石震國林玉英林秀蘭曾慧如張美香林阿寶李秀妹孫梅英林晚生上11人共同選任辯護人 謝孟羽律師（法扶律師）上列上訴人因被告等違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院106年度原訴字第4號、第10號，中華民國107年3月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署105年度調偵字第67號、第79號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、庚○○、子○○、甲○○、丙○○（前因酒後駕車之公共危險罪，經原審以103年度原基交簡字第43號判決判處有期徒刑2月確定，於民國104年2月17日易科罰金執行完畢，於本件構成累犯）、丁○○、丑○○均明知新北市○○區○○○段○○○○號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○即自附表一所示之時間，在上開土地如土地複丈成果圖一所示位置，搭建附表一所示門牌之鐵皮屋、花圃及鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，幸未致生水土流失之結果；丑○○即自附表二所示之時間，在上開土地如土地複丈成果圖二所示位置，搭建附表二所示門牌之鐵皮屋、花圃及鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，幸未致生水土流失之結果。
二、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○（前因酒後駕車之公共危險罪，經臺灣桃園地方法院以103年度原壢交簡字第126號判決判處有期徒刑3月確定，於103年7月31日易科罰金執行完畢，於本件構成累犯）均明知新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地，係中華民國所有，由財政部國有財產署北區分署管理之土地，且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地，非經財政部國有財產署北區分署同意及未擬具水土保持計畫送請核定，不得擅自墾殖、占用，竟仍基於違反水土保持法之犯意，未經前揭管理機關之同意，即自附表三所示之時間，在上開土地如土地複丈成果圖三所示位置，搭建附表三所示門牌之鐵皮屋、鋪設水泥路面等，以此方式擅自墾殖、占用上開土地，幸未致生水土流失之結果。
三、案經財政部國有財產署北區分署訴由新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定上訴人即被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人犯罪之供述證據，檢察官、被告11人及其等辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人固均先後於本院或原審時坦承分別在附表一、附表二、附表三對照土地複丈成果圖一、土地複丈成果圖二、土地複丈成果圖三所示位置，各有如附表一、附表二、附表三所示之墾殖、占用情形，惟均委請辯護人為其等辯稱略以：國有財產署早已知悉其等占有使用土地，且同意被告等人於承租前，得以繳納補償金的方式取得土地使用權，進而繼續使用土地，國有財產署顯有默示同意被告等人使用土地云云。惟查，被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人有上開事實欄所載墾殖、占用國有土地情形，業據其等11人於審理中自白不諱，核與證人即告訴代理人財政部國有財產署北區分署基隆辦事處人員癸○○於警詢時（見偵字第2888號卷第42-43頁）、證人即新北市政府原住民族行政局社會福利科人員劉正偉於原審（見原審卷一第187-192頁）之證述均大致相符，且就被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○部分，有下列書證可資佐證：1、土地建物查詢資料【0000-0000】（見偵字第1896號卷第35-36頁）2、違建照片（見偵字第1896號卷第37-42頁）3、基隆地檢署104年6月4日現場勘驗筆錄（見偵字第1896號卷第111頁）4、基隆地檢署104年6月8日勘驗筆錄（見偵字第1896號卷第112頁）5、104年6月4日勘驗照片（見偵字第1896號卷第118-119頁）6、104年6月8日勘驗照片（見偵字第1896號卷第120-127頁）7、新北市政府農業局104年6月26日新北農山字第1041153732號函附會勘紀錄（見偵字第1896號卷第130-131頁）8、新北市瑞芳地政事務所104年7月20日新北瑞地測字第1043818105號函附土地登記謄本、面積測量成果圖（見偵字第1896號卷第132-134頁）9、新北市瑞芳地政事務所104年8月3日新北瑞地測字第1043818805號函附土地使用面積複丈成果圖、土地登記謄本及地籍圖（見偵字第1896號卷第135-143頁）。
就被告壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○部分，有下列書證可資佐證：1、土地建物查詢資料【0000-0000】（見偵字第2888號卷第45-48頁）2、違建照片（見偵字第2888號卷第49-60頁）3、基隆地檢署104年9月16日勘驗筆錄（見偵字第2888號卷第117頁）4、104年9月16日勘驗照片（見偵字第2888號卷第第126-134頁）5、新北市政府農業局104年10月27日新北農山字第1042046050號函附會勘紀錄（見偵字第2888號卷第136-13 7頁）6、新北市瑞芳地政事務所104年11月10日新北瑞地測字第1043823093號函附土地複丈成果圖、登記謄本（見偵字第2888號卷第144-147頁）。綜上，已足認被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人確實有如上開事實欄所載之在中華民國所有且為水土保持法及山坡地保育條例所稱之山坡地上，未經同意及未擬具水土保持計畫送請核定，即擅自墾殖、占用上開事實欄所記載之土地，幸未致生水土流失結果之犯行。而該被告11人雖辯稱財政部國有財產署北區分署同意被告等人得以繳納補償金方式繼續使用土地，應有默示同意云云，但查，此僅為財政部國有財產署北區分署向被告等人索取之前未經同意擅自使用土地的不當得利費用，並不能認為係對被告等人之前的墾殖、占用為默示同意，被告等11人上開辯解，無可採取。本案事證明確，被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠山坡地保育利用條例係於65年4月29日公布施行，該條例有
關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第3條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上○○○區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5月27日制定水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入本法之規定範圍，於第8條第1項第5款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第3條第3款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100公尺以上，或標高未滿100公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第3條所稱之山坡地為廣，且該法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」雖山坡地保育利用條例第1條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定」；復於75年1月10日修正其第5條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1月7日修正第34條、第35條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號判決意旨參照）。又水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為成立要件，該條之規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定、水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除在保護水土資源之保育法益外，尚兼及個人財產法益之保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬竊佔罪之特別規定，應予優先適用（最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號判決意旨參照）。是則一行為而該當於水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等相關刑罰罰則，此法規競合現象，自僅構成單純一罪，應依法規競合之特別關係法理，優先適用水土保持法第32條之規定論處。又竊佔罪之竊佔行為完成時，犯罪行為固已完成，嗣後之竊佔狀態，屬於犯罪狀態之繼續，而不另論罪。惟違反山坡地保育利用條例第10條規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事同條例第9條第1款至第9款之開發、經營或使用罪，如其占有公有山坡地墾殖之行為繼續實行之中，則屬行為繼續而非狀態繼續。又依水土保持法之立法目的重在水土保持之處理及維護，避免發生公共危險之公共法益，與竊佔罪之保護土地所有人之個人財產法益不同。是在公、私有之山坡地或林區擅自墾殖、占用，縱含竊佔之性質，其竊佔罪因係即成犯，致此部分罹於追訴權時效，但仍不能因而取得擅自使用該山坡地或林區之權源，而得擅自墾殖、占用及經營。亦即遭竊佔之土地，仍屬公、私有山坡地或林區，於竊佔後之繼續墾殖、占用、經營行為，仍應受水土保持法之拘束。是同法第32條第1項之未經同意擅自墾殖、開發公有或私有山坡地罪為繼續犯，倘其墾殖、占用、開發、經營、使用之行為在繼續實行中，即屬行為之繼續，其犯罪需繼續至其行為終了時始完結，與竊佔罪之為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，此後之繼續占用乃犯罪狀態之繼續之情形不同（最高法院106年度台上字第1606號判決意旨參照）。又行為後法律有變更者，始有刑法第2條第1項之從舊從輕主義規定之適用，而所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院100年度台上字第1616號判決要旨參照）。被告等人行為後，水土保持法第32條業於105年11月30日修正公布，並自105年12月2日施行，而修正前水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之」；與修正後水土保持法第32條規定：「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。第1項未遂犯罰之。犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，除將第5項沒收規定修正外，其餘文字內容並無不同，是故，該條文除沒收外，不生新舊法比較之問題，被告之行為，應逕適用裁判時之修正後水土保持法第32條規定。該條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失之結果為必要，如已實施上開犯行，而尚未發生水土流失之結果者，應屬同條第4項未遂犯處罰之範疇。
㈡核被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○
、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人所為，均係犯水土保持法（以下均係指105年12月2日修正施行之水土保持法）第32條第4項、第1項之非法墾殖、占用致水土流失未遂罪。被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人於如事實欄所載，未經財政部國有財產署北區分署同意而擅自墾殖、占用之行為，皆為繼續犯，均應論以單純一罪。㈢被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、
壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人雖已著手於本件犯罪行為，惟皆未致生水土流失之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，均按既遂犯之刑減輕之。被告丙○○曾因酒後駕車之公共危險罪，經原審以103年度原基交簡字第43號判決判處有期徒刑2月確定，於104年2月17日易科罰金執行完畢；被告己○○曾因酒後駕車之公共危險罪，經臺灣桃園地方法院以103年度原壢交簡字第126號判決判處有期徒刑3月確定，於103年7月31日易科罰金執行完畢，有該2人之本院被告前案紀錄表在卷可參，其2人於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，皆成立累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並依法先依累犯加重後依未遂減輕之。
三、原審以被告11人等犯罪明確，而適用水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條前段、第2條第2項、第25條第2項、第47條第1項、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條之1第5項、第38條之2第2項，並審酌被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人無視土地所有權人之權益及自然生態環境之保育，擅自在公有山坡地墾殖、占用，所為違法，自有不該，其等亦均承認有使用前開公有山坡地之事實（見原審卷三第38-40頁），且已繳納相當金額之土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署（補償金收取方式為每6個月追繳1次，被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人之國有土地使用補償金均已繳清至106年12月，有財政部國有財產署北區分署基隆辦事處107年2月26日台財產北基二字第10705007190號函及107年3月1日台財產北基二字第10705012880號函附卷可稽，見原審卷三第61-65頁），知所悔悟，足認犯後態度良好，兼衡其等之素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，並審酌其等墾殖、占用之面積暨期間等一切情狀，就被告庚○○、子○○、甲○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○等9人，分別量處有期徒刑3月；就被告丙○○、己○○2人，分別量處有期徒刑4月，並均諭知如易科罰金以新臺幣1千元折算1日，另被告庚○○、子○○、甲○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○等9人均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等情，有其等本院被告前案紀錄表附卷可稽。其等雖因一時失慮致罹刑典，然犯後均能坦認有使用前開公有山坡地之事實，且已繳納相當金額之國有土地使用補償金予財政部國有財產署北區分署，堪認其等犯後態度良好，經本次偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。復說明沒收部分：
㈠被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、
壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人於本案行為後，刑法關於沒收規定業於104年12月17日修正，於105年7月1日施行，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增訂：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，明白揭示後法優於前法之原則。再按「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」修正後刑法第38條第2項、第4項定有明文。另105年11月30日修正之水土保持法第32條第5項規定：「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，係在前開刑法有關沒收之規定修正後始修正公布施行之法律，自無刑法施行法第10條之3第2項規定之適用，是本案仍應依刑法第2條第2項之規定，優先適用現行水土保持法第32條第5項之規定。又徵諸水土保持法第32條第5項修法前後之區別，觀諸立法理由即載明：考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害。為減少違規行為人僥倖心理，避免該等犯罪工具因非屬犯罪行為人所有而無法沒收，致使犯罪成本降低，而無法達到嚇阻之目的。爰修正擴大沒收範圍，將第5項修正為「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之」，以為刑法第38條第2項之特別規定等語，可見水土保持法第32條第5項於修正後業已擴大其適用之範圍，及於行為人以外之第三人所有之物，且課予一概沒收之法律效果。再按於地上、地下施工使成為具有特定用途之設施者，即可稱之為工作物，如道路即屬之（最高法院97年度台上字第5312號判決意旨可資參照）。再按修正後刑法第38條之1規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：（一）明知他人違法行為而取得。（二）因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。（三）犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」㈡被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、
壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人，在上開事實欄所載之國有土地上，擅自墾殖、占用所設置之鐵皮屋、花圃及水泥路面等，或係於地上施工使成為具有特定用途之設施，或係墾殖物，業據被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人自承在卷，揆諸上開說明，均核屬墾殖物、工作物，本應依水土保持法第32條第5項之規定分別為沒收之諭知。但查，水土保持法第32條第5項固採義務沒收主義，祇要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，惟新修正刑法為符合比例原則，兼顧訴訟經濟節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，乃於刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬事實審法院得依職權裁量之事項，由法院就具體個案情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為裁量權之行使。被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人透過「社團法人新北市原住民族部落協會」及「社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會」向財政部國有財產署申請租用新北市○○區○○○段○○○○○○○○○○○○號國有土地，業經財政部國有財產署北區分署審查認定符合國有財產法第52條之1第1項第6款及同法施行細則第55條之1第1項第6款及第3項第4款、同法第42條第1項第3款及同法施行細則第43條之2之「依法得讓售得逕予出租」規定，是以財政部國有財產署北區分署依上開法令核發同意申請人即上開兩社團法人向新北市000000000段000地號土地變更編定公函，意即財政部國有財產署北區分署實已同意出租系爭土地予被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人，僅仍需新北市政府完備土地編定程序後，方能簽訂租賃契約，惟在此之前則仍以每半年收取補償金之方式，容許被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人繼續使用系爭土地，以上事實，有財政部國有財產署北區分署107年1月23日台財產北基二字第10733001810號函附卷可稽（見原審卷二第9頁）。經查，被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人於系爭土地上搭設鐵皮屋、花圃及水泥路面，業經認定未致水土流失，新北市政府原住民族行政局更認定被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人使用系爭土地合於原住民族傳統文化及慣習，此有新北市政府原住民族行政局106年7月13日新北原社字第1061353000號函在卷可佐（見原審卷二第11-15頁），而財政部國有財產署北區分署亦審認本案符合「依法得讓售得逕予出租規定」，原則上同意租用系爭土地予被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人，是以被告等人墾殖物或工作物的存在，並未發生有持續侵害水土保持法益之危險，實欠缺刑法上重要性。被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人為經濟、社會層面均屬弱勢之原住民族（有其等戶籍資料可證），鐵皮屋、墾殖物及水泥路面實為其等生活條件之必要，如宣告沒收，恐致其等流離失所，導致行政機關積極為快樂山部落進行之就地安置輔導計劃，盡數落空，形同強制驅離整個快樂山部落，造成族群迫遷。是以，被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人使用系爭土地之行為並未造成水土流失，水土保持法第32條所欲保障之法益亦未有再被侵害可能，如宣告沒收將對被告等人之適當住居權造成不可挽回之侵害，也勢必導致政府機關讓被告等人取得合法使用依據，就地安置，安居樂業之目的無從達成。參照其他類似情形之部落（溪洲部落、三鶯部落）皆已完成安置（詳證人劉正偉於原審之證言，見原審卷一第189-190頁），也從未遭受任何刑事追訴或民事拆屋還地訴訟，多方權衡之下，本案宣告沒收顯然不符比例原則而有過苛之虞，因此適用過苛條款予以調節，爰依刑法第38條之2第2項規定，對該等墾殖物、工作物均不予宣告沒收。至於被告庚○○、子○○、甲○○、丙○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○、己○○等11人占用期間所得之利益，均有補行繳納國有土地使用補償金予國有財產署，業如上述，該被告11人既已依通知繳納完畢上開款項，可認該被告11人犯罪所得之利益，已與實際發還被害人之法理相當，依刑法第38條之1第5項規定不予宣告沒收。經核原審認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：被告11人等並未坦認犯行，且原審另就被告庚○○、子○○、甲○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○等9人予以宣告緩刑，原審量刑容有失輕之嫌，再者，水土保持法第32條第5項有關沒收之規定，係採義務沒收主義，只要合於該項規定，法院即應為相關沒收之諭知，無從裁量不予沒收等語而指摘原判決不當。惟查，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，節省法院不必要之勞費，及考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活產生影響，刑法第38條之2第2項增訂過苛條款，允由法院依個案情形，就應沒收之物，不予宣告沒收或給予酌減，此係屬法院得依職權裁量的事項，既就個案具體情形，衡以公平正義及犯罪預防之目的，為此自由裁量權的行使，倘客觀上無顯然濫權、失當，即無違法可指。原審判決就被告11人於如事實欄所載之國有土地上，擅自墾殖、占用所設置之鐵皮屋、花圃及水泥路面等地上物，依刑法第38條之2第2項規定，不諭知宣告沒收，已詳述理由如上。而水土保持法第32條第5項採義務沒收，其立法理由係「考量山坡地因其自然條件特殊，不適當之開發行為易導致災害發生，甚至造成不可逆之損害」，然本案並無致生水土流失之結果，已詳述如前，原判決適用過苛條款，客觀上難認具有濫權裁量、恣意的違法情形，尚無不當。又包括本案被告11人等43名原住民已依規定向新北市政府聲請土地變更作業中，參與107年8月29日由立法委員召開之「協調快樂山部落承租使用國有土地事宜」協調會之財政部國有財產署代表蔡菊花亦當場表示：「國家沒有要使用這塊土地，也希望能讓族人能在此處安居樂業，所以並不會拆除族人們之地上物，國產署……並樂意協助族人們獲得較有利之判決。故除出租之外，是否尚有其他方式係國產署可以協助？若有具體的建議，國產署將積極處理，另可考慮分割土地或減少租用面積來降低回饋金」等語，有協調快樂部落承租使用國有土地事宜會議議程暨紀錄在卷可佐（見本院卷第425-426頁)；另財政部國有財產署北區分署（即甲方）已與社團法人新北市原住民族部落協會、社團法人新北市瑞芳原住民族快樂山部落協會（即乙方）簽訂協議書，約定：「五係爭土地如完成變更編定，甲方同意陳報國有財產署辦理出租……。六因係爭土地刻正辦理變更編定中，甲方同意於108年12月31日前，不得將係爭土地現存地上物拆除。但上開日期屆至時，倘變更編定行政程式尚未完成，乙方得申請展延，甲方無正當理由，不得拒絕」，有該協議書附卷可憑（見本院卷第490-491頁），足認財政部國有財產署北區分署同意出租土地、不拆除地上物。末參酌原住民族基本法第32條第1項規定：「政府除因立即而明顯危險外，不得強行將原住民遷出其土地區域」之意旨，原判決適用過苛條款規定，不予宣告沒收地上物，核屬允當。被告等使用系爭土地並未造成水土流失之情事，業如前述，復均於本院審理時表示希望不要拆除房屋以求安身立命等語（見本院卷第569頁），另新北市政府與財政部國有財產署北區分署亦無不盡力協助被告等人承租系爭土地，復如上述，亦堪認被告庚○○、子○○、甲○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○等9人經此偵審程序，已知所警惕而無再犯之虞，是原審就被告11人等分別諭知有期徒刑3月、4月，並就上開被告庚○○、子○○、甲○○、丁○○、丑○○、壬○○、戊○○、乙○○、辛○○等9人予以宣告緩刑，乃係原審於量刑時業已斟酌刑法第57條各款所列情狀，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素，而為刑之量定，並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重畸輕之裁量權之濫用，自與罪刑相當原則無悖，是經本院審酌上情及本件科刑輕重標準之綜合考量，應認原審量定之刑罰並無失出或失入之情形。從而，本件檢察官之上訴，並無理由，應予駁回。
五、被告11人等上訴意旨略以：本件各政府機關也為了讓被告等人在當地安居樂業，而有積極協助被告等人，且國有財產署署長也表示並沒有要追訴被告等人行為的意思，更進一步與被告等人簽訂協議書，同意被告等人使用系爭土地，是被告等人不該當竊佔或水土保持法第32條等罪名，又本件被告等人之行為並未造成水土流失的結果，可非難性甚低，欠缺刑法上的重要性，亦欠缺實質違法性，再者，本件被告等人均是阿美族人，基於保障原住民文化的觀點，被告等人對違法性到底有無可能認識？就此而言，被告等人是符合阿美族傳統文化去使用這塊土地，基本上因為阿美族沒有土地登記的概念，看到有空的土地就自然會去使用，因此被告等人也無法認知到為何會構成犯罪，另外被告等人也一直有想要解決問題，想要把土地承租下來，所以此不利益不應由被告等人來承擔，請考量依刑法第16條或依水土保持法第32條第1項但書的規定減刑或免除其刑云云。然查，本件被告等人確有如上開事實欄所載之在中華民國所有且為水土保持法及山坡地保育利用條例所稱之山坡地上，未經同意及未擬具水土保持計畫送請核定，即擅自墾殖、占用上開事實欄所記載之土地，幸未致生水土流失結果之犯行，縱使財政部國有財產署北區分署事後與被告等人簽訂協議書，同意被告等人使用系爭土地，亦無從解免被告等人該當水土保持法第32條第1項、第4項之犯行，再者，被告等人分別自如附表所示之時間起，未經同意擅自墾殖佔用山坡地之行為，其違法狀態已繼續達數年之久，且迄今仍在墾殖、占用上開系爭土地，難謂無犯罪之故意及無實質違法性，至政府相關機關縱事後願協助被告等人辦理承租等，就被告等人已成立之犯罪亦不生影響，原審以被告等人犯罪事證明確，對渠等論罪科刑，並無適用法則不當，亦無所指違反憲法、原住民法或兩公約之情形存在。又被告等人上訴請求適用刑法第16條及水土保持法第32條第1項但書之規定，減輕或免除其刑乙節，按刑法第16條規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信者，始足當之，且既稱「得減輕其刑」，自屬事實審法院得依法自由裁量之事項，查被告等人未經同意擅自墾殖、占用山坡地之行為，其違法狀態繼續達數年之久，已如前述，且觀之現今社會，資訊流通迅速、教育普及，人民對於法治觀念亦有相當之提升，對於私人與公有財產之分辨屬一般之人均能知悉之事項，是本件被告等人辯稱因為阿美族沒有土地登記的概念，尚難據此而認其等有不知法律之客觀上正當理由，從而，本件並無免除刑事責任或減輕其刑之事由甚明，再者，水土保持法第32條第1項但書規定之「情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑」，應由法院依客觀事實情狀與證據資料審酌認定之，此屬事實審法院得依職權審認、裁量之事項，本件被告等人犯罪，客觀上並無有何足以引起一般同情之可堪憫恕情形，當無適用該規定減輕或免除其刑之餘地，綜上所述，本件被告等人之上訴，亦無理由，應予駁回。
六、被告己○○經本院合法傳喚，無正當理由而未到庭，爰依法不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官蕭擁溱提起公訴，檢察官林柏宇提起上訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日
刑事第二十三庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 連育群法 官 崔玲琦以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 107 年 12 月 6 日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條：
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
【附表一】新北市○○區○○○段○○○○號土地┌───┬───┬──────┬─────┬────┬─────┐│編 號│被 告│佔用時間/ 面│門牌號碼 │附圖代號│設置物品 ││ │ │積 │ │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 1 │庚○○│96年/176平方│新北市瑞芳│377A │房子 ││ │ │○○ ○區○○路3 │ │ ││ │ │ │巷5 號之6 │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 2 │林貴英│100 年間/82 │新北市瑞芳│377D、D1│房子 ││ │ │平方○○ ○區○○路3 │ │ ││ │ │ │巷7 號之6 │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 3 │子○○│100 年間/94 │新北市瑞芳│377E、E1│房子、空地││ │ │平方○○ ○區○○路3 │、E2 │、花圃 ││ │ │ │巷7 號之7 │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 4 │甲○○│100 年間/107│新北市瑞芳│377F、F1│房子、空地││ │ │平方○○ ○區○○路3 │、F2 │、花圃 ││ │ │ │巷7 號之8 │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 5 │丙○○│100 年間/72 │新北市瑞芳│377C、C1│房子、水泥││ │ │平方○○ ○區○○路3 │ │地 ││ │ │ │巷5 號之16│ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 6 │丁○○│96、97年間/ │新北市瑞芳│377B、B1│房子、平台││ │ │77平方○○ ○區○○路3 │ │ ││ │ │ │巷5 號之13│ │ │└───┴───┴──────┴─────┴────┴─────┘【附表二】新北市○○區○○○段○○○○號土地┌───┬───┬──────┬─────┬────┬─────┐│編 號│被 告│佔用時間/ 面│門牌號碼 │附圖代號│設置物品 ││ │ │積 │ │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 1 │丑○○│95年後某日/ │新北市瑞芳│377 （12│房子、水泥││ │ │99平方○○ ○區○○路3 │、13） │路面 ││ │ │ │巷5 號之15│ │ │└───┴───┴──────┴─────┴────┴─────┘【附表三】新北市○○區○○○段○○○○○○○○號土地┌───┬───┬──────┬─────┬────┬─────┐│編 號│被 告│佔用時間/ 面│門牌號碼 │附圖代號│設置物品 ││ │ │積 │ │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 1 │壬○○│100 年/37 平│無門牌 │C1 │建物 ││ │ │方公尺 │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 2 │戊○○│95年間/98 平│新北市瑞芳│B1、B2 │房子、屋簷││ │ │方○○ ○區○○路3 │ │空地 ││ │ │ │巷7 號之2 │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 3 │乙○○│95、96年間/ │新北市瑞芳│E1、E2 │房子、屋簷││ │ │82平方○○ ○區○○路3 │ │空地 ││ │ │ │巷9 號之3 │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 4 │辛○○│97年間/93 平│新北市瑞芳│A1-A2 │房子、空地││ │ │方○○ ○區○○路3 │ │ ││ │ │ │巷7 號之5 │ │ │├───┼───┼──────┼─────┼────┼─────┤│ 5 │己○○│95年後某日 │新北市瑞芳│H1-H3 │房子、屋簷││ │ │/78 平方○○○區○○路3 │ │ ││ │ │ │巷10號之23│ │ │└───┴───┴──────┴─────┴────┴─────┘【附件】新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖一新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖二新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖三