臺灣高等法院刑事判決 107年度原交上易字第22號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 陳戊生指定辯護人 本院公設辯護人 郭書益上列上訴人因被告公共危險案件，不服臺灣臺北地方法院107 年度原交易更一字第1號，中華民國107年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第4851號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、犯罪事實：陳戊生於民國000年0月00日下午1時至6時許，在新北市三峽區南靖部落飲用高粱酒後返家休息，其明知吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上者，不得駕駛動力交通工具，竟未待體內之酒精成分消退，即於翌（29）日上午 5時許，駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車上路，於同日上午6時許，行經臺北市○○區○道○號公路北向20.7公里處，因不勝酒力追撞前車由張文英所駕駛車號00-0000 號自小客車，致使車號00-0000 號自小客車再追撞前車由張雅雯所駕駛車號00-0000 號小客車（肇事部分業經和解），經警據報到場，發現其酒味濃厚，於同日上午7 時38分許，對其實施呼氣酒精濃度測試，測得其酒後吐氣所含酒精濃度達每公升
0.21毫克。參照內政部刑事警察局刑事科學期刊第50期「台灣地區國人飲酒量與呼氣、血液、尿液、唾液酒精濃度關連性之研究」，國人飲酒後每小時每公升呼氣衰減平均值為0.080±0.018毫克，依此代謝率回溯計算，陳戊生於該日駕車上路之始，其吐氣所含酒精濃度約為每公升0.37毫克至0.47毫克之間「計算式：0.21+（0.08-0.018）×（2+38/60）=0.37；0.21+（0.08+0.018）×（2+38/60）=0.47（小數點第二位以下四捨五入）」（原判決及起訴書均誤載為每公升0.35毫克，應予更正）。
二、證據能力之說明：本判決以下援引之審判外供述證據以及書證，本案當事人均未爭執其證據能力（本院卷第30頁反面至31頁），而該等證據經本院審酌並無違法取得之情況，認為適宜做為證據，自應有證據能力。
三、認定事實之依據及理由：上開犯罪事實，業據被告陳戊生於原審及本院審理時坦承不諱（原審更一卷第30頁，本院卷第32頁），並有被告於警詢及偵查中之供述、證人張文英、張雅雯之證述可憑（偵卷第5至6頁、第11至13頁）；復有道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、現場查證照片15張、舉發違反道路交通管理事件通知單、酒精濃度測試值、呼氣酒精測試器檢定合格證書各1紙在卷可查（偵卷第 18至20頁、第31至42頁）。依內政部刑事警察局刑事科學期刊第50期「台灣地區國人飲酒量與呼氣、血液、尿液、唾液酒精濃度關連性之研究」，指出國人呼氣之酒精濃度衰減比率，約為每小時每公升0.080±0.018毫克，此有該資料存卷可參；本案被告於上午7 時38分被查獲後測得之酒精濃度呼氣值為每公升0.21毫克，回溯其酒後駕車之時間約為同日上午
5 時許，則依上開研究結果反推可知被告開始駕車之呼氣酒精濃度測試值約為每公升0.37毫克至0.47毫克。佐以被告酒後駕車已肇事乙情，堪認被告於為駕駛行為時，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度。是被告之任意性自白確與事實相符，堪以採信。綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應予依法論科。
四、論罪科刑與維持原判之理由：
㈠、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款之吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上而駕駛動力交通工具罪。
㈡、原審認被告罪證明確，依刑法第185條之3第1項第1款、第41條第1 項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1規定，審酌被告服用酒類之數量、酒精濃度、所駕車輛種類、行駛距離、所生危害、其犯罪目的、動機、手段、犯後始終坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑2 月，如易科罰金，以新台幣1仟元折算1日。並說明：被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，而被告犯後深具悔意，且依其前科紀錄堪證其素行良好，經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，復審酌被告其收入非高（月平均收入不足新台幣2 萬元），並有母親及配偶、子女多人有待撫養，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑2年。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。
㈢、檢察官上訴以酒後駕車之違法，本質上係危害公共安全之抽象危險犯，屬國家重要之交通政策且具強烈的社會安全保護法益性質，且現行對於酒後駕車之刑事處遇，偵查中檢察官有令被告擔負一定條件而予以緩起訴者；法院判決亦得以命行為人為刑法第74 條第2項所列各款事項而為緩刑之宣告。
是為維護公共安全，苟無其他確切以暫不執行刑罰為適當之特殊情形，實不宜驟予未令被告擔負任何條件而宣告緩刑。而原審判決未敘明其他特殊量刑依據事由，逕未附任何條件而據以宣告緩刑，其理由構成似非充分。再經以裁判書類查詢系統所查得同法院、鄰近原審判決時期，就犯刑法第 185條之3 第1項第1款公共危險罪案件之量刑觀察，在比本案更輕微或相當之呼氣酒精濃度案件，大多並無緩刑之宣告，或縱有緩刑宣告，亦均給予負擔一定條件，足見原審判決與同法院之其他相類判決相較，顯已違背相同事務應作公平處理之平等原則，恐生民眾對法院判決之疑惑及耗損平等正義之法律感情，實非妥適之量刑。另本件被告雖係初犯且坦承犯行，惟原審判決宣告緩刑且不附帶任何條件，顯低於依道路交通管理處罰條例第35 條第1項所應處之1萬5000元以上9萬元以下罰鍰，將使刑事處罰結果低於行政處罰之明文規定，實難有懲儆之效，亦難達到啟勵被告自新之效果，原審判決之量刑，容有過輕之虞等語。
㈣、惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號判例意旨參照）。再按法院對於具備緩刑條件之刑事被告，認為以暫不執行刑罰為適當者，得宣告緩刑，為刑法第74 條第1項所明定，至於暫不執行刑罰之是否適當，則由法院就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，依其自由裁量定之，與犯罪情節是否可原，並無關係（最高法院29年上字第26號、49年台上字第281號判例意旨參照）。
1、本件原審已參酌刑法第57條各款所列情狀，審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等，而為前開量刑，所量刑度復與司法院量刑資訊系統與量刑趨勢建議顯示之刑度大致相合，經核並無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處，自難遽指為違法。
2、又國家制裁法體系，就違犯法律規範之人設有不同層級之制裁制度，一為由法院判處刑罰之刑事制裁制度，一為對於秩序違反行為由主管行政機關科以罰鍰之行政秩序罰制度。二者本有不同制裁目的及功能，規範考量與設計因而不同，本難以併同齊觀。刑法第74條之緩刑宣告為刑事制裁特有制度，並設有一定要件，行政罰法並無類同罰鍰緩為執行之制度，本難以相互比擬，不能認為被告一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，在刑事處遇上即應處以實質上較行政罰為高之刑事制裁，況國家制裁法體系亦非就此毫無考量，依據行政罰法第26條第2項、第3項規定之精神，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，先依刑事法律處罰之，但如經緩刑宣告，仍得依違反行政法上義務規定予以裁處，並無顯然輕縱之問題。且查，本件被告就駕車肇事部分，業已給付賠償金而與被害人達成和解（原審卷第32頁），足徵其已正視所生危害並已面對處理；且其歷經偵審程序及刑之宣告，實已有相當之警惕作用；參諸被告年紀已非青壯，且於本案發生前並無任何前案紀錄（本院卷第18頁），素行可謂良好，難認其有高度再犯率；加以被告前述家庭生活經濟狀況等節，原審認定所宣告之刑以暫不執行為適當，核屬其裁量權之適法行使。況所諭知之緩刑，縱未附加條件，亦非全無約束力存在，蓋被告如於緩刑期間有刑法第75 條或第75條之1之情形發生，仍有遭撤銷緩刑，執行原宣告之刑罰之可能。綜上所述，檢察官之上訴難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文琦提起公訴，檢察官黃琬珺提起上訴，檢察官越方如到庭執行職務。
中 華 民 國 107 年 12 月 25 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 柯姿佐法 官 游士珺以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳佳微中 華 民 國 107 年 12 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科二十萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。