臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第1751號抗 告 人即受 刑 人 陳肇昌上列抗告人即受刑人聲請更定其刑案件，本院裁定如下：
主 文抗告駁回。
理 由
一、抗告意旨略以：司法院釋字第775號解釋宣告刑法第47條第1項有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟其不分情節，一律加重最低本刑，不符憲法罪刑相當原則及抵觸比例原則，有關機關應自該解釋文公布之日2年內修正；另宣告刑法第48條前段有關裁判確定後發覺為累犯而更定其刑，及刑事訴訟法第477條第1項有關檢察官依刑法第48條聲請法院裁定之規定，與憲法一事不再理原則有違，應自該解釋文公布日起失其效力。有關刑法第48條前段及刑事訴訟法第477條第1項之裁定程序，自上開解釋公布之日起，應得依法定程序請求救濟。本件抗告人即受刑人前因數罪併罰案件，檢察官依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行刑，經原審法院107年度聲字第3587號裁定應執行有期徒刑9年6月，抗告人抗告後經本院以107年度抗字第1751號裁定抗告駁回，其定執行刑之數罪，其中臺灣桃園地方法院104年度審訴字第1938號、105年度審訴字第335號判處應執行有期徒刑3年5月，及原審法院107年審訴字第404號（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第18979號）判處有期徒刑2月，均有適用刑法第47條第1項規定加重本刑二分之一，確有違背司法院釋字第775號解釋，爰依上開司法院釋字第775號解釋請求司法救濟，請將上開裁定撤銷，並更定其應執行刑云云。
二、經查，本件抗告人因犯竊盜未遂、竊盜、施用第一、二級毒品等罪，先後經法院判處罪刑確定，且各罪均合於裁判確定前所犯數罪之情形，經檢察官依抗告人之請求，聲請定其應執行刑，原審法院審核後認該聲請為正當，於民國107年9月27日以107年度聲字第3587號裁定定其應執行刑為有期徒刑9年6月，抗告人不服提起抗告，經本院於107年11月20日以107年度抗字第1751號裁定駁回抗告，抗告人不服提起再抗告，經最高法院於108年1月17日以107年度台抗字第1334號裁定再抗告駁回確定等情，業經本院調閱查明無誤。此定其應執行刑之裁定既經確定，已生實質之確定力，非經檢察總長向最高法院提起非常上訴撤銷之，不得再行爭執，更無從任意重新提起抗告請求本院重新更定執行刑，否則即有違一事不再理之原則。至抗告意旨所引司法院釋字第775號解釋，於108年2月22日公布生效，本件定執行刑案件係在司法院釋字第775號解釋公布生效前即已定讞，且抗告人於該案所犯數罪，其中桃園地院104年度審訴字第1938號、105年度審訴字第335號案並無適用刑法第47條第1項累犯加重規定加重其刑，另原審法院107年審訴字第404號案件（起訴案號：新北地檢106年度偵字第18979號）之累犯及其犯罪情節，亦無上開解釋文所述「惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則」等情事，況且刑法第47條第1項累犯加重其刑之規定，經司法院釋字第775號解釋宣告部分違憲一節，係屬實體上審判之事項，並非本件定應執行刑程序中得審酌之事項，是抗告人以前詞重新提起抗告請求本院逕將上開確定裁定予以撤銷，並更定其應執行刑云云，於法顯有未合，自應駁回。
三、依刑事訴訟法第411條前段，裁定如主文。中 華 民 國 108 年 12 月 6 日
刑事第十庭 審判長法 官 林婷立
法 官 吳麗英法 官 楊皓清以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出再抗告狀。
書記官 李文傑中 華 民 國 108 年 12 月 6 日