臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第178號抗 告 人即受搜索人 侯尊中選任辯護人 謝憲杰律師
倪子嵐律師許 願律師上列抗告人因業務侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院中華民國107年 1月10日准予搜索之裁定（107年度聲搜字第35號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於民國一０七年一月十日以一０六年度偵字第一二七八三號所為之搜索聲請駁回。
理 由
一、原搜索聲請意旨略以：
（一）抗告人即受搜索人侯尊中前為英屬開曼群島商富驛酒店集團有限公司（下稱開曼富驛公司）及開曼富驛公司轉投資持股百分之百之台灣富驛酒店股份有限公司（下稱台灣富驛公司）之董事長及總經理，於民國106年3月28日、同年月29日遭開曼富驛公司、台灣富驛公司董事會決議解任其董事長、總經理之職務，詎其竟於106年3月28日下午進入時任開曼富驛公司副總經理侯嘉禎之辦公室，取走侯嘉禎保管之筆記型電腦、保險箱等物品，於106年3月29日上午約8時至9時許，又擅自找鎖匠換鎖，進入時任開曼富驛公司財務協理楊智閔之辦公室，取走楊智閔保管之筆記型電腦、保險箱。經開曼富驛公司、台灣富驛公司整理後，發現受搜索人取走如聲請書附表1、2、3所示之物。
（二）受搜索人嗣以其為開曼富驛公司之董事長兼總經理，於106年3月28日在臺北市○○○路○段○○○號地下1樓會議室召開董事會時，第三人林宜盛、葉威禮突然闖入，自稱為開曼富驛公司之法人董事富麗華酒店國際管理公司（下稱富麗華公司）所改派之代表人，林宜盛自稱為開曼富驛公司之董事長，單方宣布由葉威禮擔任總經理，繼而於翌（29）日擅自召集臨時董事會，決議於同年 6月19日召開股東常會。惟林宜盛、葉威禮當時未出具富麗華公司改派之文件，自不得於董事會行使權利，故其未經董事會合法決議解任，其應仍為開曼富驛公司之董事長兼總經理，為免林宜盛違法召集之股東會損及股東及投資人利益為由，向法院聲請定暫時狀態之處分，禁止開曼富驛公司於106年6月19日召開股東會暨進行董事（含獨立董事）選舉，且不得妨害其行使開曼富驛公司董事長及總經理之職務，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以106年度全字第208號裁定准其以新臺幣（下同） 155萬元供擔保後，開曼富驛公司不得妨害受搜索人行使開曼富驛公司董事長及總經理之職務，但本院民事庭以106年度抗字第746號裁定廢棄前開部分，認受搜索人未就禁止開曼富驛公司妨害其行使開曼富驛公司董事長及總經理職務之定暫時狀態處分之原因盡其釋明之責，難認有定暫時狀態處分之必要，雖其陳明願供擔保，仍不應准許，況開曼富驛公司、台灣富驛公司已另於106年9月15日召集股東臨時會全面改選董監事，受搜索人之開曼富驛公司董事及董事長於該會議中遭解任，並由開曼富驛公司指派全資子公司及告訴人台灣富驛公司之新任董監事，再辦妥相關登記。
（三）受搜索人明知自己已非開曼富驛公司及台灣富驛公司之董事長及董事，竟基於不法所有意圖，拒不將聲請書附表 1、2、3所示之物返還與開曼富驛公司，並攜至或存放位於臺北市○○區○○○路○○○號3樓之3 （私人辦公室）或同址3樓之5之戶籍地據為己有，經開曼富驛公司及台灣富驛公司發函追討至今拒絕歸還。嗣台灣富驛公司於 106年11月 8日收到銀行通知，表示第三人小紅蕃薯有限公司持台灣富驛公司於 106年10月25日開立之四張票據，每張票據面額均15萬元（支票號碼AA0000000、AA0000000、AA0000
000、AA0000000）前來請求兌現，經查該票據之票號，即為聲請書附表1 所列物品，足見受搜索人於106年9月15日遭解職後，擅自持侵占之物品無權簽發而偽造有價證券之支票並對外行使。
（四）是受搜索人所涉係刑法第336條第2 項之業務侵占、第201條第1 項偽造有價證券罪嫌，受搜索人非法侵占開曼富驛公司及台灣富驛公司所有之票據、公司大小章與相關投資之股票，且於106年9月15日公司全面改選後，明知自己已不具簽發票據之權力，仍非法開立支票，此舉勢將造成開曼富驛公司及台灣富驛公司不可回復之重大損害，甚至導致開曼富驛公司及台灣富驛公司之票據遭拒往、下櫃甚至倒閉，受搜索人經臺灣臺北地方法院署檢察官詢問願否提出聲請書附表 1、2、3所列物品交由該署保管，復拒絕交出得為其侵占犯行之證物，為防止開曼富驛公司及台灣富驛公司受有損害，並保全追訴程序之遂行，本件有搜索查扣附表1、2、3所列物品之必要，爰聲請本件搜索等語。
二、抗告意旨略以：臺北市政府警察局中山分局偵查隊之人員為偵辦偽造有價證券案件，於107年1月11日至受搜索人位於臺北市○○區○○○路○○○號3樓之3之處所執行搜索，並就 Fx Hotel銀行印鑑章及楊國隆私章各一個為扣押，惟：
（一）受搜索人為開曼富驛公司之董事長暨總經理，因開曼富驛公司於106年3月28日起發生經營權爭執迄今，受搜索人恪遵臺灣為法治國家之理念，均以合法法律程序為前提主張自己之權利，並經臺北地院於 106年5月16日以106年度全字第208 號裁定，肯認受搜索人確為開曼富驛公司之董事長暨總經理，並經同法院於同年月19日核發北院隆 106司執全午字第411 號執行命令在案（下稱系爭執行命令）。
前開裁定雖經本院民事庭以106年度抗字第746號裁定廢棄，惟於裁定未確定前，原假處分之裁定縱遭廢棄，亦不得阻卻原裁定假處分之執行力，臺北地院民事執行處對此亦有函文解釋。然開曼富驛及台灣富驛公司之法定代理人登記不但於106年9月30日遭林宜盛、葉威禮等人為不法變更，公司大、小印鑑章亦遭更換。受搜索人針對本院 106年度抗字第746號裁定再提起抗告，業經最高法院於106年12月18日以 106年度台抗字第1226號裁定廢棄前開本院之裁定在案，臺北地院民事執行處復於 107年1月8日來函表示開曼富驛公司違反前開系爭執行命令第二項「相對人（即開曼富驛公司）不得妨礙受搜索人行使相對人董事長暨總經理之職務」，處以怠金 3萬元，且開曼富驛公司之訴訟及非訟代理人應變更登記回復為侯尊中，是系爭執行命令自始均為有效，受搜索人迄今仍為開曼富驛公司之董事長及總經理，自不待言。
（二）開曼富驛公司百分之百持有台灣富驛公司之股權，受搜索人於取得系爭執行命令後，基於公司正常營運，進而使用開曼富驛公司及台灣富驛公司之支票及印鑑，自於法無違。惟受搜索人於106年9月30日開曼富驛及台灣富驛公司之法定代理人登記遭不法變更後，即未再使用前開支票及印鑑，然受搜索人自始迄今均為開曼富驛公司之合法有效之董事長及總經理，已如前述，且受搜索人未曾指派更換台灣富驛公司之董事長，準此，受搜索人本即具有簽發支票及使用印鑑之權限，殊難認有何偽造有價證券等情事。臺灣臺北地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請搜索票時，似隱瞞上情，未將所有事實過程向原審說明，且未檢附臺北地院民事執行處上開107年1月8日北院隆106司執全午字第411 號函，致使原審准予核發搜索票，且此搜索票之核發乃係為偵辦偽造有價證券案，於搜索時卻要求在場人員提出台灣富驛公司之股票，顯有悖於偵辦偽造有價證券之範圍，上開搜索票之核發，已有違誤，且無搜索之必要。
（三）綜上所述，本件准予搜索之裁定不符刑事訴訟法第122 條第1 項之合法性要件，亦不符比例原則之要求，請准撤銷原搜索之裁定等語。
三、按對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。對於第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，以有相當理由可信為被告或犯罪嫌疑人或應扣押之物或電磁紀錄存在時為限，得搜索之。又可為證據或得沒收之物，得扣押之。對於應扣押物之所有人、持有人或保管人，得命其提出或交付，刑事訴訟法第 122條、第133 條分別定有明文。次按透過程序的正義，以實現實體的正義，是現代刑事司法的基本理念。實施刑事訴訟程序之公務員，就該管案件，應於被告有利及不利之情形，一律注意，刑事訴訟法第2條第1項定有明文。搜索、扣押，屬於強制處分權之一種，對於憲法所保障之人民居住安全、財產維護和隱私等基本人權，侵害非小，故負責犯罪調、偵查之人員，原則上必須有相當理由（對於第三人），且於必要之時，聲請法院核發搜索票，觀諸同法第122條、第128條及第128條之1規定即明，學理上稱之為令狀主義（例外時，始採無令狀主義）。鑑於搜索之發動，關乎偵查作為之方式與走向，法院對於聲請機關之請求，宜允尊重，然而仍有一定之限度。所稱相當理由，即必須有相當之情資、線報或跡象，作為基礎，據此可以合理相信犯罪之人、事、物存在，或然率要有百分之五十以上，既非憑空想像，亦非杯弓蛇影，自須有一定程度之把握；而所謂必要，乃指除此之外，別無他途可以取代，是應衡量可能之所得和確定所失之比例。從而，受理聲請之公平法院，必須居於中立、客觀、超然立場，在打擊犯罪及損害人民權益之間，對於聲請機關提出之資料，確實審核，善盡把關職責，不能一概准許，淪為檢、警之橡皮圖章。具體而言，倘祇有單項之情資、線報或跡象，既未經檢、警初步查對補強，應認聲請搜索之理由不相當；若另有其他較為便捷、有效之蒐證方法，當認無搜索之必要（最高法院 102年度台上字第3127號可資參照）。再搜索之目的，既在於對被告、犯罪嫌疑人或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所發現被告、犯罪嫌疑人或可為證明被告或犯罪嫌疑人犯罪之直接或間接證據，或有關得沒收之物，因之，所謂搜索之必要性，係指為達成上述搜索之目的所應具備之合理依據及符合比例原則兩者而言。具體言之，係指非予搜索，顯難發現被告或犯罪嫌疑人身上藏有可為證據或得沒收之物；非對被告或犯罪嫌疑人之前述物件等處所進行搜索，顯難發現被告、犯罪嫌疑人或取得可為證明被告或犯罪嫌疑人犯罪之直接或間接證據或有關得沒收之物者，即為具有搜索之必要性。反之，如使用搜索以外之方法，已足達成與搜索目的具有相同之效果時，即不具合理依據及比例原則，亦即宜就㈠犯罪之態樣，㈡所涉罪名之輕重，㈢扣押物之證據價值及其重要性，㈣扣押物有無被隱匿或湮滅之危險，㈤受搜索、扣押者所受不利益之程度等諸般情事予以審酌，以決定有無進行搜索之必要。
四、本院之認定：
（一）受搜索人於106年3月28日開曼富驛公司第三屆第十三次董事會召開前，確為開曼富驛公司及台灣富驛公司之董事長及總經理，嗣開曼富驛公司及台灣富驛公司分別於：⑴106年3月28日開曼富驛公司第三屆第十三次董事會，經臨時動議提案改選開曼富驛公司董事長職位，由受搜索人變更為林宜盛，⑵106年3月29日開曼富驛公司第三屆第二次臨時董事會，指派葉威禮為該公司總經理，⑶106年3月29日台灣富驛公司第三屆第一次臨時董事會決議，改選台灣富驛公司董事長，由受搜索人變更為林宜盛等情，有106年3月28日富驛酒店集團有限公司第三屆第十三次董事會議事錄、106年3月29日富驛酒店集團有限公司第三屆第二次臨時董事會議事錄、106年3月29日台灣酒店股份有限公司第三屆第一次臨時董事會議事錄等影本在卷可稽（見原審卷第8頁至第9頁反面、第10頁至第20頁反面、第21頁至第24頁反面），固堪信為真實。
（二）開曼富驛公司及台灣富驛公司另於106年9月15日分別召開⑴開曼富驛公司第四屆第一次董事會，該次董事會除推選鍾聲揚為董事長，並由董事長更換或重新任命該公司旗下子公司、孫公司之董事長或總經理或監察人或董事，並依上開106年3月29日開曼富驛公司第三屆第二次臨時董事會決議，任命葉威禮取代受搜索人為該公司總經理；⑵開曼公司百分之三股東 106年第一次股東臨時會，全面改選該公司董事、獨立董事及監察人；⑶台灣富驛公司第四屆第一次董事會，選舉侯嘉禎為該公司第四屆董事長，並該派分公司經理，及更換該公司之印鑑等情，亦有106年3月28日富驛酒店集團有限公司第三屆第十三次董事會議事錄、開曼群島商富驛酒店集團有限公司百分之三股東召開 106年第一次股東臨時會會議事錄、台灣富驛公司第四屆第一次董事會議事錄等影本在卷可憑（見原審卷第25頁至第28頁反面、第42頁至第45頁反面、第46頁至第52頁）。嗣台灣富驛公司於106年11月8日收到銀行通知，表示第三人小紅蕃薯有限公司持台灣富驛公司於 106年10月25日開立之四張票據，每張票據面額為15萬元（支票號碼 AA0000000、AA0000000、AA0000000、AA0000000 ）前來請求兌現，經查上開票據之票號，即為聲請書附表1 所列物品，有該支票影本復卷可佐（見原審卷第53頁至第56頁），足見受搜索人於106年9月15日遭解職後，另有簽發上開支票並對外行使之行為，亦屬事實。
（三）惟查，
１．受搜索人主張其擔任開曼富驛公司董事長暨總經理職務，詎林宜盛、葉威禮自稱為富麗華公司法人董事代表，並於董事會自行僭稱林宜盛、葉威禮分別為開曼富驛公司之董事長及總經理，不法阻礙董事會進行及妨害受搜索人行使開曼富驛公司董事長職務，然受搜索人既未由原選任之董事會或常務董事會解除聲請人董事長及總經理之職務，或由開曼富驛公司股東會依公司法第 199條決議解任其董事職務，受搜索人仍為開曼富驛公司現任董事長及總經理無疑；且富麗華公司未曾依富驛公司章程第69條規定出具原代表人之書面文件，其等亦未提出任何相關文件正本協助證明其身分，林宜盛、葉威禮自非開曼富驛公司之法人代表人而不得行使董事職權，是林宜盛以開曼富驛公司董事長名義召集董事會，並決議於106年6月19日召開系爭股東常會，顯違反公司法第 171條規定而屬不合法等節，業據其提出系爭董事會會議記錄、104年6月25日及106年3月29日公開資訊觀測站重大訊息公告、董事會議錄影光碟及譯文、公司及分公司基本資料查詢、外國公司報備事項變更表等件附卷為證，向臺北地院聲請定暫時狀態假處分，禁止開曼富驛公司召開股東常會，並准許受搜索人繼續執行開曼富驛公司董事長及總經理之職權，經臺北地院以 106年度全字第208號民事裁定，認經勘驗開曼富驛公司106年
3 月28日董事會錄影光碟結果，難認開曼富驛公司董事有何以提起臨時動議方式提出解任及改選董事長之提議，並經全體董事充分討論後經全體投票而為決議，並記載於該次會議紀錄可言，又開曼富驛公司並未依公司法第29條第1項第2款規定解任受搜索人之總經理職務，自不生解任之效力。據此受搜索人主張開曼富驛公司董事會並未決議解任其董事長之職務，其仍為開曼富驛公司董事長及總經理，即非無據。又開曼富驛公司於106年3月29日所召開之董事會及決議於106年6月19日召集股東常會，是否合法有效，亦有疑義。因而准予受搜索人供 155萬元擔保後，禁止開曼富驛公司於106年6月19日召開股東常會暨進行董事會（含獨立董事）選舉，准予受搜索人供 155萬元擔保後，開曼富驛公司不得妨害受搜索人侯尊中行使開曼富驛公司董事長暨總經理之職務，並核發執行命令等情，有臺北地院106年度全字第208號民事裁定、106年5月19日北院隆106司執全午字第411號執行命令等在卷可憑。
２．雖上開臺北地院所為之106年度全字第208號民事裁定，經開曼富驛公司向本院民事庭提起抗告，經本院認開曼富驛公司之新任董事長林宜盛於106年3月29日召集董事會，核符公司章程第99條之規定，受搜索人之原總經理職務，從形式上觀之，已生解任效力，尚難單以受搜索人之主張，即推認受搜索人就董事長兼總經理職務有定暫時狀態處分之必要，且無保全受搜索人行使開曼富驛公司董事長及總經理職務之必要性，無從僅因受搜索人聲明願供擔保，即准其供擔保後定暫時狀態之處分，以106年度抗字第746號民事裁定，就原臺北地院所為關於准受搜索人以 155萬元供擔保後，開曼富驛公司不得妨害受搜索人行使開曼富驛公司董事長及總經理之職務部分，暨該訴訟費用部分，均廢棄，並就上開廢棄部分，駁回受搜索人於原法院之聲請，並說明原裁定就禁止開曼富驛公司召集股東會部分，已無實益而無保護必要，開曼富驛公司指摘原裁定此部分不當，為無理由，應予駁回，有本院106年度抗字第746號民事裁定在卷可憑。然受搜索人亦就本院106年度抗字第746號民事裁定提起再抗告，經最高法院認受搜索人提出上開聲請及開曼富驛公司向本院提起抗告時，受搜索人為開曼富驛公司之董事，本件當屬董事與公司間之訴訟，且其公司股東會未另選代表公司為訴訟之人，依該公司章程及我國公司法前開規定，似應由全體監察人為相對人之法定代理人，而非由相對人之董事長為法定代理人，方符合我國訴訟程序要件。開曼富驛公司向本院提起抗告時，列林宜盛為法定代理人，其法定代理權是否無缺，洵非無疑，自有進一步推求之必要。果開曼富驛公司應以監察人為法定代理人，本院未裁定命其補正全體監察人為法定代理人，逕列林宜盛為法定代理人而為裁定，即有可議，因而廢棄本院106年度抗字第746號民事裁定，發回本院更為裁定等情，有最高法院 106年度台抗字第1226號裁定在卷可稽。
是上開臺北地院106年度全字第208號民事裁定及同院 106年5月19日北院隆106司執全午字第411 號執行命令，自均非無效。
３．則受搜索人與開曼富驛公司間確有爭執之法律關係存在，且臺北地院106年度全字第208號民事裁定及106年5月19日北院隆106司執全午字第411號執行命令，仍非無效，是否得逕認受搜索人已非開曼富驛公司及台灣富驛公司合法有效之董事長？又受搜索人已不得基於公司正常營運而有使用開曼富驛公司及台灣富驛公司之支票及印鑑？又受搜索人是否確有業務侵占、偽造有價證券罪等主觀犯意？仍均有可議。
４．搜索足以影響人身自由及財產權之行使甚鉅，涉及人民對於合理隱私期待權之侵害，自應嚴格規範，以重人權。本件相關民事訴訟程序均未完成，於本件民事法律關係懸而未決之情狀下，僅因受搜索人堅持主張其有權行使開曼富驛公司及台灣富驛公司之董事長及總經理相關職權，未交回聲請書附表 1、2、3所列物品，即准予本次搜索之聲請，似已損及受搜索人其主張行使開曼富驛公司董事長及總經理等相關職權之權益，揆諸前揭說明，本件准予搜索前，自應就受搜索人有利之情形，一併注意。準此，本件除民事法律關係仍有所不明外，相關事實及事證尚屬明確，本件搜索之聲請與受搜索人之不利益程度間，兩者難認合於比例，從而本次聲請搜索並不符比例原則，益徵其不具搜索之必要性。
（四）綜上所述，本件受搜索人抗告主張原審裁定准許搜索並無必要，尚非無理由，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以受搜索人涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、第201條第1項偽造有價證券罪等罪嫌，認有實施搜索之必要，難謂有據。原審准予搜索之裁定容有未妥，應由本院予以撤銷原審裁定，並駁回臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於107年1月10日以106年度偵字第12783號所為搜索之聲請。至於已扣押物之返還，應由扣押單位依法處理。
據上論斷，依刑事訟訴法第413 條，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 2 月 8 日
刑事第二十庭 審判長法 官 王復生
法 官 張紹省法 官 遲中慧以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 鄭巧青中 華 民 國 107 年 2 月 8 日