臺灣高等法院刑事裁定 107年度抗字第2006號抗 告 人 臺灣新北地方檢察署檢察官受 刑 人 謝其毓上列抗告人因受刑人違反毒品危害防制條例等罪聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院107 年度聲字第4597號中華民國
107 年11月13日裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主 文原裁定撤銷。
謝其毓因犯如附表所示各罪所處之刑，應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、原裁定意旨略以：㈠本件受刑人謝其毓因犯如附表所示之罪，經原審法院先後判
處如附表所示之刑，均經分別確定在案，此有該刑事簡易判決書及本院被告前案紀錄表在卷可稽。查附表所示各罪，其中以附表編號一、二所示之罪其確定日期為民國107 年1 月20日為最早，固無疑義，然其中附表編號一之犯罪日期為10
5 年12月31日，而受刑人前另因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以106 年度簡字第1234號判處有期徒刑3 月，並於106 年6 月14日確定在案等情，此亦有該刑事簡易判決書及上開前案紀錄表附卷可憑。是以附表編號一與上揭之罪相較，首先判決確定者應為臺北地院106 年度簡字第1234號刑事簡易判決之106 年6 月14日，自應以上開首先判刑確定之106 年6 月14日作為基準，凡在該日期之「前」所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑。本件受刑人所犯如附表編號一所示之罪，其犯罪日期105 年12月31日，係在上開臺北地院106 年度簡字第1234號之科刑判決確定之「前」，而受刑人所犯附表編號二至五所示之罪，則均係在上開臺北地院106 年度簡字第1234號之科刑判決確定之「後」；從而，附表編號一所示之罪自無從與附表編號二至五所示之罪合併處罰。又附表編號二至五所示之罪，雖其犯罪日期均係在上開臺北地院106 年度簡字第1234號之科刑判決確定之「後」，而無從與附表編號一所示之罪合併處罰，惟附表編號三至五所示之罪之犯罪日期，均係在附表編號二所示之罪確定日期107 年1 月20日之前，是以，附表編號二至五所示之罪，符合數罪併罰之規定，而得依法定其應執行之刑。至受刑人所犯如附表編號一至四所示之罪，雖曾經定應執行刑有期徒刑1 年，惟先前原定之應執行刑宣告，因相關之基礎事實，已經發生變動，當然失其效力，並無所謂已生實質確定力、不可再行更定之問題。
㈡綜上，受刑人所犯附表編號二至五所示之罪，符合數罪併罰
之規定，且其所犯者均為施用毒品罪，各罪犯罪時間相近，足認其所犯施用毒品罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相類，則於併合處罰時，因其責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。從而，檢察官以原審法院為上開案件之最後事實審法院，就如附表編號二至五所示之罪聲請定其應執行刑，經審核認此部分聲請核無不合，應定其應執行之刑有期徒刑1 年，如易科罰金，以1 千元折算1 日。至檢察官就如附表編號一所示之罪，聲請與附表編號二至五所示之罪合併定其應執行刑部分，於法不符，應予駁回等語。
二、抗告意旨略以：原裁定以受刑人另案經臺北地院（抗告書誤載為臺灣新北地方法院）106 年度簡字第1234號判決判處有期徒刑3 月，並於106 年6 月14日確定，而認附表編號一所示之罪，其犯罪時間係在該案判決確定日前，而駁回附表編號一定刑之聲請。然臺北地院106 年度簡字第1234號判決並非係本件檢察官所聲請定其應執行刑之內容，是基於不告不理原則，原審尚不得擴張而將臺北地院106 年度簡字第1234號判決作為審查及定執行刑範圍之基準，故原裁定將臺北地院106 年度簡字第1234號判決納入審查範圍，而駁回附表編號一所示部分之聲請，即有未受請求之事項予以裁判之違法。本件原裁定適用法律既有違誤，爰請將原裁定撤銷，更為適當合法裁定等語。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1 項前段、第53條分別定有明文。又應依此等規定定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之，亦為刑事訴訟法第477 條第1 項所明定。
因之，聲請定應執行刑應由最後事實審檢察署檢察官向該法院為之。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於刑法第50條所規定之情形，而依同法第53條、第51條之規定裁定定其應執行之刑確定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定日期之前，部分在後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否合法無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令。至檢察官倘應另行依法聲請裁定更定其應執行刑，則法院再為更定其應執行刑之裁定時，原有依聲請定應執行刑之裁定，當然失其效力，自不待言（最高法院
101 年度台非字第271 號判決意旨參照）。是檢察官聲請定應執行刑之案件，法院應僅就檢察官所聲請定應執行刑之各罪予以審核，毋庸將另案罪刑列入定應執行之範圍而考量之，苟發現受刑人另犯未經聲請定應執行之其他罪刑，合於數罪併罰之要件，亦僅屬檢察官是否再聲請裁定更定其應執行刑之問題，核與判斷檢察官原聲請定應執行刑之案件是否合法無關（本院暨所屬法院105 年法律座談會研討結論意旨參照）。
四、經查：㈠臺灣新北地方檢察署檢察官就附表編號一至五所示各罪，向
原審聲請定應執行刑，且受刑人所犯如附表編號三至五所示之罪之犯罪日期，均係在首先確定之附表編號一、二所示之罪判決確定前所犯，又無重複聲請而違反一事不再理原則之情，有各該裁判及本院被告前案紀錄表在卷可佐。是本件檢察官之聲請，於法並無不合。再者，檢察官並未就受刑人所犯臺北地院106 年度簡字第1234號確定判決之罪刑，併向原審聲請定應執行刑，揆諸前揭說明，即非屬原審所應審究之範圍，原審將此部分逕予列入定應執行範圍加以考量，並以附表編號一所示罪刑應與前揭臺北地院106 年度簡字第1234號確定判決之罪刑定應執行刑，無從與附表其餘各罪刑合併定執行刑為由，駁回檢察官此部分聲請，即容有未合。抗告意旨據此指摘原裁定不當，為有理由，應由本院將原裁定撤銷。
㈡又本院審酌本件縱令發回原審法院，原審法院所得定之應執
行刑，亦應以上開原則妥為考量而定應執行之刑。為免撤銷原裁定發回原審法院，徒增司法資源之浪費，本件即有由本院自為裁定之必要。爰審酌受刑人所犯如附表編號一至四所示之罪，業經原審法院以107 年度聲字第3176號裁定其應執行刑為有期徒刑1 年，暨其所犯如附表所示數罪，均屬施用第二級毒品犯罪，其所犯係戕害被告個人身心健康之病患型犯罪，所侵害之法益均屬相同，並非侵害不可替代性或不可回復性之個人法益，對危害社會法益之加重效應屬有限等情，爰為整體之非難評價後，裁定定其應執行刑如主文第2 項所示，並諭知易科罰金之折算標準，應屬適當。
五、刑事訴訟法第413 條、第477 條第1 項，刑法第53條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第8 項，裁定如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 28 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉興浪
法 官 林怡秀法 官 陳信旗以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官 董佳貞中 華 民 國 107 年 12 月 28 日┌────────────────────────────────────────────────┐│附表 │├─┬───┬──────┬────┬────┬──────────┬──────────┬───┤│編│罪名 │宣告刑 │犯罪日期│偵查機關│最後事實審 │確定判決 │是否得││號│ │ │ │年度案號├─────┬────┼─────┬────┤易科罰││ │ │ │ │ │法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│金 │├─┼───┼──────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│一│施用第│有期徒刑4 月│105 年12│臺灣新北│臺灣新北地│106 年12│臺灣新北地│107 年1 │是 ││ │二級毒│，如易科罰金│月31日23│地方檢察│方法院106 │月20日 │方法院106 │月20日 │ ││ │品罪 │以新臺幣1 千│時13分許│署106 年│年度簡字第│ │年度簡字第│ │ ││ │ │元折算1 日 │為警採尿│度毒偵字│7487號 │ │7487號 │ │ ││ │ │ │往前回溯│第8104、│ │ │ │ │ ││ │ │ │96小時內│8160號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │某時 │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│二│施用第│有期徒刑4 月│106 年7 │臺灣新北│臺灣新北地│106 年12│臺灣新北地│107 年1 │是 ││ │二級毒│，如易科罰金│月20日16│地方檢察│方法院106 │月20日 │方法院106 │月20日 │ ││ │品罪 │以新臺幣1 千│時55分許│署106 年│年度簡字第│ │年度簡字第│ │ ││ │ │元折算1 日 │為警採尿│度毒偵字│7487號 │ │7487號 │ │ ││ │ │ │往前回溯│第8104、│ │ │ │ │ ││ │ │ │96小時內│8160號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │某時 │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│三│施用第│有期徒刑6 月│106 年9 │臺灣新北│臺灣新北地│107 年1 │臺灣新北地│107 年2 │是 ││ │二級毒│，如易科罰金│月15日6 │地方檢察│方法院107 │月17日 │方法院107 │月22日 │ ││ │品罪 │以新臺幣1 千│時19分許│署106 年│年度簡字第│ │年度簡字第│ │ ││ │ │元折算1 日 │為警採尿│度毒偵字│87號 │ │87號 │ │ ││ │ │ │時起回溯│第10255 │ │ │ │ │ ││ │ │ │96小時內│號 │ │ │ │ │ ││ │ │ │某時 │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│四│施用第│有期徒刑5 月│106 年7 │臺灣新北│臺灣新北地│106 年11│臺灣新北地│107 年6 │是 ││ │二級毒│，如易科罰金│月1 日19│地方檢察│方法院106 │月20日 │方法院106 │月21日 │ ││ │品罪 │以新臺幣1 千│時16分許│署106 年│年度簡字第│ │年度簡字第│ │ ││ │ │元折算1 日 │為警採尿│度毒偵字│6942號 │ │6942號 │ │ ││ │ │ │往前回溯│第6110號│ │ │ │ │ ││ │ │ │96小時內│ │ │ │ │ │ ││ │ │ │某時 │ │ │ │ │ │ │├─┼───┼──────┼────┼────┼─────┼────┼─────┼────┼───┤│五│施用第│有期徒刑5 月│106 年7 │臺灣新北│臺灣新北地│107 年6 │臺灣新北地│107 年10│是 ││ │二級毒│，如易科罰金│月8 日 │地方檢察│方法院107 │月29日 │方法院107 │月12日 │ ││ │品罪 │以新臺幣1 千│ │署107 年│年度簡字第│ │年度簡字第│ │ ││ │ │元折算1 日 │ │度毒偵字│4244號 │ │4244號 │ │ ││ │ │ │ │第1122號│ │ │ │ │ │└─┴───┴──────┴────┴────┴─────┴────┴─────┴────┴───┘